Uitspraak
uitspraak: 30 maart 2005
V O N N I S
van de rechtbank Roermond
in de zaak van:
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONETRA B.V.,
gevestigd te Maasbracht,
procureur: mr. H.J.J.M. van der Bruggen;
tegen:
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JANSSEN DE JONG INFRA B.V.,
gevestigd te Roermond,
procureur: mr. R.J.M. Hermans.
Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
eiseres in conventie, gedaagde in reconventie: Conetra;
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie: Janssen De Jong.
1. De rechtbank gaat uit van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- de dagvaarding van 4 december 2002;
- de akte in het geding brengen producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met bijlagen;
- de conclusie van antwoord in reconventie met bijlagen;
- het proces-verbaal van de comparitie op 14 juli 2003;
- de nadere conclusie (tevens uitlating deskundige) van Janssen De Jong, met bijlagen;
- de nadere conclusie van antwoord van Conetra, met bijlage;
- de akte houdende uitlating deskundige van Conetra;
- het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2004;
- de akte waarbij Conetra zich uitlaat over aard en inhoud van het deskundigenonderzoek;
- de akte waarbij Janssen De Jong zich uitlaat over aard en inhoud van het deskundigenonderzoek;
- het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2004;
- het deskundigenbericht van 4 oktober 2004;
- de conclusie na deskundigenbericht van Conetra;
- de conclusie na deskundigenbericht van Janssen De Jong;
- het verzoek van beide partijen om vonnis te wijzen.
De inhoud van deze stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
2. Vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Tussen partijen dient als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende (gemotiveerd) weersproken dan wel genoegzaam blijkend uit de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde stukken, het volgende als vaststaand te worden beschouwd:
- Conetra heeft op 27 juni 2001 aan Janssen De Jong een aanbieding gedaan
- welke aanbieding door Janssen De Jong is ondertekend- voor het ter beschikking stellen, aanbrengen en later weer verwijderen van een stalen damwand ten behoeve van het plaatsen van een bergbezinkbassin te Arcen tegen een aanneemsom van € 29.427,65 exclusief BTW;
- Janssen De Jong heeft op 3 juli 2001 een opdrachtbevestiging aan Conetra gestuurd met het verzoek deze voor akkoord te tekenen en te retourneren, hetgeen ook is geschied;
- in voornoemde opdrachtbevestiging heeft Janssen De Jong de “Algemene Voorwaarden Onderaanneming en Inkoop (AVOI)” alsmede de “Aanwijzingen Administratie en Uitvoering” en “”VCA-eisen voor onderaannemers” van toepassing verklaard en als bijlage aan de opdrachtbevestiging gehecht;
- Conetra is haar werkzaamheden, bestaande uit het intrillen van een damwand, gestart daarbij gebruik makende van haar eigen materiaal, zijnde een hoog frequent trilblok met constant moment;
- Janssen De Jong heeft, bij monde van haar uitvoerder de heer [naam], op 21 november 2001 opdracht gegeven het werk stil te leggen in verband met trillingen;
- Janssen De Jong heeft Conetra vervolgens opgedragen bij het uitvoeren van de werkzaamheden gebruik te maken van een trilblok met variabel moment, welk trilblok vervolgens door Conetra is gehuurd;
- op 23 november 2001 heeft Conetra haar werkzaamheden met het nieuwe trilblok weer hervat;
- op 28 november 2001 heeft het werk in verband met trillingen gedurende 4 uur stilgelegen in opdracht van Janssen De Jong, waarna de werkzaamheden zijn hervat en afgerond;
- medio januari 2002 krijgt Conetra de opdracht van Janssen De Jong de damwand trillingsvrij te verwijderen met een hoogfrequent trilblok met variabel moment;
- na andersluidend voorstel dienaangaande van de zijde van Conetra (te weten trillingsarm trekken van de damwand) geeft Janssen De Jong op 27 februari 2002 mondeling opdracht tot het trillingsarm trekken van de damwand, welke opdracht Conetra schriftelijk bevestigt en Janssen De Jong op 1 maart 2002 eveneens bevestigt, daarbij aangevend dat de werkzaamheden op 5 maart 2002 gestart dienen te worden;
- op 5 maart 2002 geeft Janssen De Jong Conetra de opdracht tot het afvoeren van het materieel en op 7 maart 2002 krijgt Conetra de opdracht de damwand af te branden tot 1½ meter onder het maaiveld;
- Conetra bevestigt op 11 maart 2002 de opdracht tot afbranden en stelt Janssen De Jong aansprakelijk voor de kosten voortvloeiend uit het verlies van de damwand;
- na uitvoering van de opgedragen werkzaamheden heeft Conetra op 18 maart 2002 de bouwlocatie verlaten;
- Janssen De Jong erkent verschuldigdheid van de facturen van Conetra van 25 februari 2002 (nr. 2025-15) en van 17 juni 2002 (nr. 2075-01).
3. Vordering en stellingen van Conetra in conventie
Conetra vordert Janssen De Jong bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:
- tot betaling van een bedrag van € 139.378,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- tot betaling van een bedrag van € 2.450,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
- tot betaling van de proceskosten waaronder de kosten van de door Conetra ten last van Janssen De Jong op 7 november 2002 gelegde conservatoire beslagen.
Conetra stelt daartoe het volgende.
3.1 Conetra heeft alle door Janssen De Jong opgedragen werkzaamheden (ook het meerwerk) conform opdracht en instructies van Janssen De Jong uitgevoerd en daarvoor de verschuldigde aanneemsommen bij Janssen De Jong in rekening gebracht.
3.2 Janssen De Jong heeft geen enkele factuur van Conetra voldaan en is daardoor wettelijke rente verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum.
3.3 Partijen zijn overeengekomen dat Conetra bij het uitvoeren van de werkzaamheden gebruik zou maken van een hoogfrequent trilblok met constant moment. Janssen De Jong heeft bij het verlenen van de opdracht en daaraan voorafgaande gesprekken nooit een bestek aan Conetra ter hand gesteld, terwijl het toch op de weg van Janssen De Jong had gelegen Conetra te informeren ten aanzien van speciale eisen aan het te gebruiken trilblok.
3.4 Janssen De Jong was verantwoordelijk voor het monitoren van de trillingsmetingen en had bij dreigende of ontstane schade Conetra moeten opdragen het werk definitief te staken.
4. Verweer van Janssen De Jong in conventie
Janssen De Jong concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Conetra in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling.
Janssen De Jong voert daartoe het volgende verweer.
4.1 Janssen De Jong heeft Conetra ingeschakeld voor de uitvoering van de werkzaamheden met betrekking tot de damwand omdat Janssen De Jong zelf hiertoe niet voldoende expertise bezat en Conetra gespecialiseerd was in dergelijke werkzaamheden. Gebruik van eigen materieel van Conetra (hoog frequent trilblok met constant moment) is daarbij uitdrukkelijk niet afgesproken; dat de overeengekomen aanneemsom daarop gebaseerd zou zijn is Janssen De Jong onbekend.
4.2 Doordat Conetra geen gebruik heeft gemaakt van het in het toepasselijke bestek voorgeschreven trilblok met variabel moment is schade ontstaan aan belendende percelen. Door niet geschikt materieel in te zetten is Conetra toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichting om de opdracht op deugdelijke wijze uit te voeren.
4.3 De facturen van 17 juni 2002 (nr. 2075-02 en nr. 2075-03) worden door Janssen De Jong betwist omdat de kosten waarvan vergoeding wordt gevraagd zien op kosten voortvloeiend uit de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Conetra.
De factuur van 17 juni 2002 (nr. 2075-04) betreft het opstellen van een damwandberekening, welke berekening geacht wordt deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst en derhalve reeds in de overeengekomen aanneemsom begrepen.
5. Vordering en stellingen van Janssen De Jong in reconventie
Janssen De Jong vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: Conetra te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Janssen De Jong te betalen een bedrag van € 23.546,15, vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
- subsidiair: de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden althans ontbonden te verklaren en wel partieel voor zover deze overeenkomst nog niet is uitgevoerd, met veroordeling van Conetra tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Janssen De Jong van een bedrag aan schadevergoeding ter grootte van € 61.035,--, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
- Conetra te veroordelen in de proceskosten.
Janssen De Jong stelt daartoe het volgende.
5.1 Door het tekortschieten van Conetra heeft Janssen De Jong schade geleden, grotendeels bestaande uit kosten voortvloeiend uit het overschrijden van de termijn voor uitvoering van het werk en kosten voortvloeiend uit en samenhangend met de gewijzigde uitvoering van de overeenkomst. Het totaal bedrag van de schade bedraagt € 61.035,--.
5.2 Janssen De Jong beroept zich primair op haar verrekeningsrecht van deze vordering met de door haar erkende vorderingen van Conetra van 25 februari 2002 (nr. 2025-15) en 17 juni 2002 (nr. 2075-01) totaal bedragend € 37.488,85.
5.3 Subsidiair beroept Janssen De Jong zich op haar opschortingsbevoegdheid en vordert uit dien hoofde betaling van haar totale schade ad € 61.035,-- alsmede partiele ontbinding van de aannemingsovereenkomst.
6. Het verweer van Conetra in reconventie
Conetra concludeert Janssen De Jong bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen ongegrond te verklaren, dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling.
Conetra voert daartoe het volgende verweer.
6.1 Voorafgaand aan de overeenkomst van 27 juni 2001 hebben partijen op 22 juni 2001 gesproken over de prijsaanbieding van Conetra voor de door haar te verrichten werkzaamheden, waarbij Conetra uitdrukkelijk heeft aangegeven dat deze aanbieding gebaseerd was op het gebruik van een Conetra toebehorende damwand die na gebruik weer verwijderd zou worden om hergebruikt te kunnen worden. Tevens werd aangegeven dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd met een hoogfrequent trilblok met constant moment, eveneens toebehorend aan Conetra.
6.2 Janssen De Jong heeft tijdens dat gesprek geen bestek of andere voor het werk relevante gegevens of berekeningen aan Conetra ter hand gesteld, ondanks navraag van de zijde van Conetra. Bovendien heeft Janssen De Jong toegezegd dat Conetra geen rekening hoefde te houden met eventuele besteksvoorwaarden en berekeningen. Enkel een grondonderzoeksrapport, waarvan slechts één van de daarin opgenomen sondeergrafieken (DKM-05) betrekking had op de locatie van de in te heien damwand, is Conetra ter beschikking gesteld. Conetra heeft het eerste trilblok ingezet na analyse van de haar beschikbare sonderinggegevens.
6.3 Ook in de opdrachtbevestiging van de zijde van Janssen De Jong is geen melding gemaakt van het gebruik van een ander dan overeengekomen trilblok, zoals in het bestek zou staan vermeld. De latere verwijzing naar het bestek op grond van een bepaling in de Algemene Voorwaarden is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
6.4 Janssen De Jong droeg de verantwoordelijkheid ten aanzien van het monitoren van de tijdens het werk optredende trillingen. Bij gebruik van zowel het eerste (vast moment) als het tweede (variabel moment) trilblok werden door Janssen De Jong trillingen geconstateerd en werd het werk (tijdelijk) stilgelegd. Conetra heeft bij de uitvoering van haar werkzaamheden steeds gehandeld op aanwijzingen en opdrachten van Janssen De Jong.
6.5 De opleveringsdatum zoals opgenomen in het tussen Janssen De Jong en haar opdrachtgever, de gemeente Arcen en Velden, geldende bestek is niet met Conetra overeengekomen. Bovendien dient de ontstane (uitvoerings)vertraging volledig voor rekening van Janssen De Jong te komen.
6.6 De kosten met betrekking tot het afbranden van de damwand dienen eveneens voor rekening van Janssen De Jong te blijven. De extra kosten in verband met wijziging van de werkzaamheden zijn niet voldoende toegelicht. De schadebedragen met betrekking tot een langere huurtermijn bronbemaling en loopschotten zijn wederom gemaakt vanwege vertraging van de werkzaamheden, welke voor rekening van Janssen De Jong dienen te komen.
7. Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
In conventie
7.1.1 Bij vonnis van 2 juni 2004 heeft de rechtbank als deskundige benoemd de heer [deskundige], werkzaam bij Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V. te Maastricht, en hem opgedragen te rapporteren over de vraagpunten zoals genoemd in het vonnis van 11 februari 2004 (de tweede mogelijkheid) en in de akten van partijen.
7.1.2 De hiervoor onder 7.1.1 genoemde tweede mogelijkheid betreft het uitvoeren van metingen ter plaatse om een meer accurate weergave van de trillingsoverdracht te verkrijgen. Hierbij kunnen specifieke eigenschapen van de bodem ter plaatse worden opgespoord en meegenomen worden in de berekeningen. Aanbevolen wordt twee sonderingen van de bodem, één ter hoogte van de damwand en één bij de beschadigde objecten, én een meting van de trillingsoverdracht van de bodem.
7.1.3 Op 4 oktober 2004 heeft de deskundige in zijn rapportage de navolgende twee vragen beantwoord:
? welke kans op schade aan omliggende woningen is aanwezig bij het gebruik van het eerste trilblok (met vast moment) voor het inbrengen van de damwanden?
? welke kans op schade aan omliggende woningen is aanwezig bij het gebruik van het tweede trilblok (met variabel moment) voor het inbrengen van de damwanden?
7.1.4 De deskundige heeft aangegeven dat het niet meer mogelijk was om trillingen op dezelfde locatie en diepte aan te brengen omdat hiervoor de weg zou moeten worden opgebroken en een gedeelte van de bestaande klinkerbestrating verwijderd zou moeten worden. Hierdoor kon de overdracht van de trillingen door de bodem niet exact gemeten worden.
Omdat daarnaast ten tijde van het intrillen van de damwanden geen trillingsmetingen zijn uitgevoerd diende het onderzoek door middel van een rekenmodel (ondersteund door trillingsmetingen) de situatie van destijds zo goed mogelijk te reproduceren. Door al het vorenstaande zal het resultaat van het rekenmodel altijd enige mate van onzekerheid bevatten ten opzichte van de destijds daadwerkelijk opgetreden trillingssterkten. De deskundige heeft de berekening van de trillingsoverdracht door de bodem gebaseerd op de sondering (DKM-05).
7.1.5 De deskundige heeft daarnaast aangegeven dat de twee -in het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2004 aanbevolen- bodemsonderingen niet zijn uitgevoerd omdat het, gezien de lange voorbereidingsperiode en de vakanties, niet mogelijk was de sonderingen binnen de beschikbare tijd uit voeren. Met de uitvoerder van de sonderingen werd besproken hoe groot de kans was dat de extra uitgevoerde sonderingen sterk af zouden wijken van reeds gekende sonderingen. Gezien de korte onderlinge afstand werd deze kans als klein ingeschat.
7.1.6 De trillingsmetingen en berekeningen zijn door de deskundige uitgevoerd voor twee woningen (Maasstraat 30 en Maasstraat 21), gelegen op korte afstand van de locaties waar het intrillen van de damwanden de hoogste trillingssterkte heeft veroorzaakt. De trillingsoverdracht in de woningen werd bepaald door middel van metingen.
7.1.7 De deskundige komt uiteindelijk tot de conclusie dat bij gebruik van het trilblok met vast moment voor de meest dichtbij gelegen woning (nr. 21) de kans op schade 84% bedraagt en bij gebruik van het trilblok met variabel moment voor diezelfde woning nr. 21 de kans op schade 3% is, terwijl voor de woning nr. 30 (gelegen op de kleinste afstand van het werk met dit trilblok) de kans op schade 64 % bedraagt.
7.1.8 Alhoewel de deskundige stelt dat -naast het meten van de trillingen tijdens de werkzaamheden- de kans op schade beperkt zou zijn door op voorhand een zo trillingsarm mogelijk blok te gebruiken, oordeelt de rechtbank dat het voor de kans op schade aan de belendingen geen doorslaggevend verschil uitmaakt of Conetra nu gebruik zou hebben gemaakt van een vast of een variabel trilblok. Ongeacht gebruikt trilblok was er sprake van een kans op schade.
7.1.9 Naar het oordeel van de rechtbank doet daaraan niet af dat de schade bij gebruikmaking van alléén het variabel trilblok wellicht (enigszins) geringer zou uitvallen, nu de omvang van de schade niet aan de orde is in onderhavig geschil.
7.1.10 Bij nadere conclusie van 10 september 2003 heeft Janssen De Jong een vijftal vragen aan de nog te benoemen deskundige geformuleerd, waarvan de volgende drie vragen niet door de deskundige zijn beantwoord:
? Conetra stelt dat zij bij de uitvoering van de trilwerkzaamheden is gestuit op een harde laag in de ondergrond. Kan op basis van de stukken c.q. funderingen ter plaatse nog worden vastgesteld of inderdaad een dergelijke harde laag is aangetroffen? Zo ja, om welk soort laag ging het dan daarbij precies?
? Indien een dergelijke harde laag aanwezig is (geweest), heeft zulks dan (mede) bijgedragen tot het ontstaan van de schade c.q. het verergeren daarvan?
? Indien de vorige vraag bevestigend moet worden beantwoord, zou zulks anders zijn geweest indien Conetra van meet af aan een hoogfrequent trilblok met variabel moment zou hebben gebruikt?
7.1.11 Op grond van het hiervoor onder 7.1.7, 7.1.8 en 7.1.9 vermelde wijst de rechtbank het verzoek van Janssen De Jong om alsnog de deskundige op te dragen de drie resterende vragen zoals vermeld onder 7.1.10 te beantwoorden, af.
7.1.12 Nu de aard van het door Conetra gebruikte trilblok voor onderhavig geschil verder niet meer van belang is, is daarmede ook het antwoord op de vraag wat nu precies door partijen ten aanzien van het door Conetra te gebruiken trilblok is afgesproken en of Conetra al dan niet conform het bestek (zoals bij de Algemene Voorwaarden tussen de gemeente Arcen en Velden, als opdrachtgever, en Janssen De Jong, als hoofdaannemer, opgenomen en waarnaar in de Algemene Voorwaarden tussen Janssen De Jong, als hoofdaannemer, en Conetra, als onderaannemer, enkel wordt verwezen) haar werkzaamheden had moeten verrichten, niet meer van belang.
7.1.13 Nu ook overigens niet blijkt dat Conetra bij de uitvoering van haar werkzaamheden toerekenbaar tekort is geschoten, doch integendeel steeds conform hetgeen door Janssen De Jong werd opgedragen heeft gehandeld, dient naar het oordeel van de rechtbank de verantwoordelijkheid voor de ontstane schade tengevolge van het uitvoeren van de werkzaamheden bij Janssen De Jong te liggen.
7.2.1 Janssen De Jong betwist verschuldigdheid van de facturen van 17 juni 2002 (nr. 2075-02 en nr. 2075-03), omdat het hier zou gaan om kosten voortvloeiend uit de toerekenbare tekortkoming van Conetra. Nu de rechtbank hiervoor onder 7.1.13 heeft geoordeeld dat Conetra niet toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van haar werkzaamheden verwerpt de rechtbank dit verweer van Janssen De Jong.
7.2.2 Janssen De Jong betwist eveneens verschuldigdheid van de factuur van 17 juni 2002 (nr. 2075-04) betreffende het opstellen van een damwandberekening, omdat deze berekening reeds in de overeengekomen aanneemsom besloten zou liggen.
7.2.3 Uit de door Janssen De Jong geaccepteerde en ondertekende offerte van Conetra en de opdrachtbevestiging van Janssen De Jong blijkt dat als door Conetra te verrichten werkzaamheden tussen partijen is overeengekomen:
Het ter beschikking stellen, aanbrengen en later weer verwijderen van ca. 110 meter stalen damwand type Larssen 604 lang 11m o.g., met een max. kerende hoogte van 4,50 m incl. 4 st hoeken, voor een totaalprijs van ƒ64.850,--.
7.2.4 In afwijking van hetgeen is overeengekomen krijgt Conetra de opdracht om de gehele damwand op een hoogte van 1,5 meter onder het maaiveld af te branden, tengevolge waarvan de damwand niet meer bruikbaar was, doch voor Conetra geheel verloren is gegaan. Naar het oordeel van de rechtbank dienen niet alleen de kosten van de verloren damwand (factuurnr. 2075-03), maar ook de kosten die samenhangen met het opstellen van een berekening van deze damwand (factuurnr. 2075-04 ten bedrage van € 1.755,--) voor rekening van Janssen De Jong te komen.
7.3 Naar aanleiding van al hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank derhalve de vordering van Conetra ten bedrage van € 139.378,95 , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, volledig toewijzen.
7.4 Conetra heeft daarnaast een bedrag € 2.450,-- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu Conetra niet heeft gesteld dat de bedongen buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, zal de rechtbank deze vordering afwijzen.
7.5 Als de bijna geheel in het ongelijk gestelde partij zal de rechtbank Janssen De Jong veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de door Conetra ten laste van Janssen De Jong op 7 november 2002 gelegde conservatoire beslagen.
In reconventie
De rechtbank heeft hiervoor onder 7.1.13 geoordeeld dat Conetra niet toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van haar werkzaamheden. Nu de vordering in reconventie van Janssen De Jong geheel is gestoeld op een toerekenbare tekortkoming zijdens Conetra zal de rechtbank deze vordering in zijn geheel afwijzen, met veroordeling van Janssen De Jong in de proceskosten.
B E S L I S S I N G
De rechtbank:
In conventie en in reconventie
Veroordeelt Janssen De Jong tot betaling van een bedrag van € 139.378,95 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Janssen De Jong in de proceskosten van Conetra, welke kosten tot aan deze uitspraak worden begroot op:
€ 2695,-- aan griffierechten,
€ 733,51 aan explootkosten en
€ 6394,50 aan salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Kleine en op de openbare civiele terechtzitting van 30 maart 2005 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
Type: AK