Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
UITSPRAAK
Procedurenr. : 06 / 1452 BESLU K1
Inzake : [eiseres] Tuinderijen B.V., gevestigd te [plaats], eiseres
Tegen : De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
namens deze, het Hoofd van de afdeling Bestuurlijke Boete,
gevestigd te ‘s-Gravenhage, verweerder.
Datum en aanduiding van het bestreden besluit:
de brief d.d. 6 juli 2006,
kenmerk: AI/JZ/2006/57709.
Datum van behandeling ter zitting: 31 januari 2007.
I. PROCESVERLOOP
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van verweerder van 2 februari 2006 inzake toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is namens eiseres door mr. A.W.J.D. Ray-Engels, advocaat te Venlo, bij deze rechtbank beroep ingesteld.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan eiseres gezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 31 januari 2007, waar voor eiseres is verschenen de eigenaar/directeur dhr. [eiser] in gezelschap van zijn echtgenote en bijgestaan door mr. D.M.J.M.G. Cuypers, kantoorgenote van mr. Ray-Engels voornoemd. Verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. F.P.A. Fikken.
II. OVERWEGINGEN
Op 7 september 2005 is door inspecteurs van de Arbeidsinspectie een onderzoek verricht bij eiseres, waarbij is geconstateerd dat in de onderneming vier personen werkzaam waren met de Poolse nationaliteit terwijl voor geen van deze personen een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
De werkzaamheden van de betrokken personen bestonden uit het plukken van komkommers, schoonmaakwerkzaamheden en het leggen van matten onder de komkommerplanten. Hiervan is een boeterapport opgemaakt op 17 oktober 2005.
Bij kennisgeving van 28 december 2005 heeft verweerder aan (de directie van) eiseres zijn voornemen kenbaar gemaakt om voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav juncto artikel 18 van Pro die wet een bestuurlijke boete op te leggen. Van de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen is bij schrijven van 5 januari 2006 gebruik gemaakt.
Bij besluit van 2 februari 2006 heeft verweerder op grond van artikel 19 a, eerste lid, Wav aan eiseres een boete opgelegd van in totaal € 32.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, juncto artikel 18 Wav Pro. Tegen dit besluit heeft eiseres bij schrijven van 15 maart 2006 bezwaar gemaakt. In haar bezwaarschrift heeft eiseres onder meer aangevoerd dat de overtreding haar niet te verwijten valt, aangezien een redelijk alternatief ontbrak. Betoogd is dat verweerder geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden die hebben geleid tot het acute personeelsprobleem van eiseres. De opgelegde maximum boete is onevenredig met de ernst van de overtreding. Het ging om een tewerkstelling van slechts korte duur en met een incidenteel karakter.
In het thans bestreden besluit heeft verweerder zijn eerder ingenomen standpunt gehandhaafd. Er is volgens verweerder ten aanzien van de vier voormelde Poolse arbeidskrachten sprake van vier afzonderlijke overtredingen van artikel 2, eerste lid, Wav, die eiseres zijn toe te rekenen. Daarnaast heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de verwijtbaarheid geen bestanddeel vormt van de bepalingen die het opleggen van een boete voorschrijven. In beginsel behoeft de verwijtbaarheid niet te worden aangetoond en kan een boete worden opgelegd als er sprake is van een overtreding van artikel 2 Wav Pro. Bij de bepaling van de hoogte van de boete wordt in het kader van de evenredigheidsbeoordeling de verwijtbaarheid in de besluitvorming betrokken. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres niets heeft gedaan om de overtreding in vorenbedoelde zin te voorkomen. Daarnaast heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de korte duur van de werkzaamheden door de illegaal tewerkgestelde arbeidskrachten niet op de hoogte van de boete van invloed kan zijn.
In beroep heeft eiseres bestreden dat de verwijtbaarheid geen bestanddeel zou zijn van de bepalingen die het opleggen van een boete voorschrijven. Zij is van mening dat verweerder ten onrechte de hoogte van de boete niet heeft gematigd en zich ook ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niets heeft ondernomen om de overtreding te voorkomen. Verweerder had dienen te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete al dan niet evenredig is met de ernst van de overtreding.
De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of de bestreden besluiten in strijd zijn met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
Artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, Wav bepaalt dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Artikel 18 Wav Pro bepaalt dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 Wav.
Artikel 2, eerste lid, Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 19a, eerste lid, Wav bepaalt dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 232 van 29 november 2005, is in beleidsregel 1 bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav gesteld op € 8.000,-.
De rechtbank stelt allereerst vast dat niet in geschil is en als vaststaand feit kan worden aangemerkt dat eiseres vier arbeidskrachten met de Poolse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden heeft laten verrichten. Nu eiseres dient te worden aangemerkt als degene die de betrokken personen feitelijk arbeid heeft laten verrichten, is zij op grond van artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, juncto artikel 2, eerste lid, Wav als vergunningplichtig werkgeefster te beschouwen en is zij verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Gelet hierop heeft verweerder dan ook terecht vastgesteld dat door (de directeur van) eiseres is gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, Wav, hetgeen ingevolge artikel 18 van Pro de Wav als beboetbare feiten wordt aangemerkt.
Vervolgens overweegt de rechtbank dat verweerder bij het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank op basis van de door eiseres aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Echter het opleggen van een bestuurlijke boete als de onderhavige is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden brengt dan met zich dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
In dit verband stelt de rechtbank vast dat voor de constatering van een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav, gelet op de redactie van dat artikel, niet relevant is of sprake is van verwijtbaarheid bij de betrokken werkgever. Die (mate van) verwijtbaarheid is evenmin relevant in de door de minister opgestelde beleidsregels, nu de daarin genoemde boetebedragen - conform hetgeen is bepaald in 19d, derde lid, Wav - in beginsel slechts differentiëren naar gelang het beboetbare feit.
Nu de mate van verwijtbaarheid noch in de wettelijke regeling noch in de in dit verband vastgestelde beleidsregels enige rol van betekenis speelt, biedt de regelgeving - behoudens de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) - derhalve niet de mogelijkheid om de hoogte van de boete in de bestuurlijke fase van het proces (in voldoende mate) af te stemmen op de mate waarin de werkgever de overtreding verweten mag worden. Het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro brengt alsdan met zich mee dat in de beroepsfase de beleidsregels niet zonder meer onverkort kunnen worden toegepast. De rechtbank dient dan ook te onderzoeken of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1) is een aanpak van de illegale tewerkstelling wenselijk vanwege:
1. verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt;
2. overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen en
3. concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad.
Gelet op de hiervoor geformuleerde doelstellingen en uit oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingbeleid, waarbij de Tweede Kamer unaniem heeft aangegeven dat zij de boetehoogte op de bedragen conform de hierboven genoemde Tarieflijst wilde vaststellen (Kamerstukken Eerste Kamer 2004-2005, 25 523,C, pag. 2), acht de rechtbank het conform de Tarieflijst door verweerder gehanteerde boetenormbedrag voor het beboetbare feit als hier aan de orde, in beginsel niet onevenredig hoog.
Door eiseres is inzake de verwijtbaarheid aangevoerd dat zij in de situatie, zoals die zich plotsklaps op 5 september 2005 voordeed, niet in staat was aan haar verplichtingen inzake de tewerkstellingsvergunning te voldoen. Eiseres stond met de rug tegen de muur, toen het uitzendbureau, waaraan eiseres de opdracht had verstrekt om 6 personen te leveren om op 6 september 2005 werkzaamheden in haar bedrijf te komen verrichten, op 5 september 2005 aan haar meedeelde dat de toezegging tot levering van die arbeidskrachten niet gestand kon worden gedaan omdat de mensen, die op 4 september 2005 vanuit Polen bij het uitzendbureau zouden arriveren, niet waren binnengekomen. De op 6 september 2005 en volgende dagen geplande werkzaamheden verdroegen geen uitstel. Ter ondersteuning van deze stellingen, waarvan de feiten als zodanig overigens onbestreden zijn gebleven, heeft eiseres een verklaring overgelegd van de betreffende uitzendorganisatie, gedateerd 16 september 2005, alsmede een verklaring, gedateerd 23 september 2005, van de leverancier van de tomatenplanten. Voorts heeft eiseres twee verklaringen in het geding gebracht, gedateerd 15, respectievelijk 26 september 2005, waaruit blijkt dat, nadat op 5 september 2005 aan eiseres bekend was geworden dat de aangevraagde werkkrachten niet zouden kunnen worden ingezet, door eiseres pogingen zijn ondernomen om via andere uitzendbureaus alsnog personeel in te huren, welke pogingen zonder resultaat zijn gebleven in verband met de “mooie” weersomstandigheden. Er waren door de piekbelasting in die periode geen uitzendkrachten voor de tuinbouw voorhanden.
Het inzetten van eigen (vast) personeel door het laten verrichten van overwerk was - naar eveneens onbestreden gebleven is gesteld - gelet op de weersomstandigheden in relatie tot de aard van het werk en de gezondheid van de werknemers evenmin een optie, terwijl dit bovendien geleid zou hebben tot overtreding van de Arbeidstijdenwet.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat niet gezegd kan worden dat, gelet op de aangevoerde omstandigheden, iedere verwijtbaarheid aan het handelen van eiseres ontbreekt. Het begaan van een beboetbaar feit kan niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet voorhanden zijn van (voldoende) personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. Dit behoort in beginsel tot het ondernemingsrisico.
Echter de rechtbank volgt verweerder niet in het standpunt dat eiseres niets heeft ondernomen om de overtredingen te voorkomen. Waar in dit verband door verweerder is gesteld dat eiseres niets heeft ondernomen om aan vergunningen te komen, stelt de rechtbank vast dat eiseres tijdig stappen heeft ondernomen om legale werknemers voor de (piek)werkzaamheden in te huren, zijnde Polen met Duitse paspoorten voor wie geen tewerkstellingsvergunning is vereist. Direct nadat gebleken was dat die niet zouden komen opdagen, heeft eiseres, zoals hierboven overwogen, via uitzendbureaus getracht alsnog legaal personeel te werven, dat evenwel niet voorhanden bleek. Zoals ter zitting desgevraagd door verweerder is verklaard, zou de afhandeling van een aanvraag via het CWI om alsnog tewerkstellingsvergunningen af te geven voor buitenlandse werknemers, tien à twaalf weken in beslag hebben genomen, en zou zelfs - in het zich bij eiseres niet voordoende - gunstigste geval dat er reeds tewerkstellingsvergunningen zouden zijn afgegeven waarvan door omstandigheden geen gebruik werd gemaakt, een omzetting van die al afgegeven tewerkstellingsvergunningen naar andere buitenlandse werknemers, zo’n twee weken in beslag hebben genomen. Het alsnog aanvragen van tewerkstellingsvergunningen kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden tegengeworpen. Evenmin kan haar in dat kader worden verweten dat zij bij haar bedrijfsvoering gekozen heeft voor het inhuren van Polen voor wie geen tewerkstellingsvergunningen is vereist en er aldus geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, nu immers ook omzetting daarvan gelet op de daarmee gemoeide tijd, in casu geen reële optie zou zijn geweest.
De rechtbank overweegt verder dat, gelet op het feit dat ook bij de uitzendbureaus geen krachten beschikbaar waren en aan eiseres voor een aantal vaste (buitenlandse) werknemers werkvergunningen zijn of waren verleend, niet aannemelijk is geworden dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van verdringing van het Nederlandse arbeidsaanbod. Voorts is gesteld noch gebleken dat eiseres normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden overtrad en/of voornemens was de illegaal tewerkgestelden uit te buiten, zodat de hierboven omschreven motieven van de wetgever om te komen tot een hardere aanpak van illegale tewerkstelling bij de aan eiseres verweten overtreding niet ten volle opgaan.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder door het onverkort toepassen van de beleidsregels en de maximale boete aan eiseres op te leggen, onvoldoende oog heeft gehad voor de proportionaliteit van de boete, de evenredigheid ex artikel 3:4 van Pro de Awb, alsmede de inherente afwijkingsbevoegdheid ex artikel 4:84 van Pro de Awb ten opzichte van de inspanningen die eiseres zich heeft getroost om te kunnen voldoen aan haar wettelijke verplichtingen en het ontbreken van een reële mogelijkheid daartoe op het moment dat de op zichzelf, gezien de gang van zaken gedurende de voorafgaande jaren, niet in redelijkheid te voorziene of te verwachten situatie zich voor deed.
Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:4 en 4:84 van de Awb.
Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres dienen te besluiten.
De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
III. BESLISSING
De rechtbank Roermond;
gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op € 644 (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de Staat der Nederlanden;
bepaalt dat de Staat aan eiseres het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 281,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier- Dassen, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Utteren-Hoving als griffier en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2007
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 23 februari 2007
KS
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.