Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 85965 / KG ZA 08-75
Vonnis in kort geding van 15 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. O.J.H.M. van Eijndhoven,
tegen
de naamloze vennootschap
AXA SCHADE N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D.J. van der Kolk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en AXA genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van AXA.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is op 27 augustus 1992 betrokken geraakt bij een verkeersongeval. De verzekeraar van de ongevalsveroorzaker is AXA. AXA heeft de aansprakelijkheid voor de schade van [eiser] erkend. Op 24 januari 1996 is [eiser] opnieuw betrokken geweest bij een ongeval. Inmiddels zijn er diverse medische rapporten opgemaakt en zijn partijen verwikkeld in een aantal procedures waarbij het gaat om de gevolgen van de aansprakelijkheid van AXA.
2.2. Tussen partijen is thans een hoger beroep procedure aanhangig bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Het betreft een hoger beroep tegen een tussenvonnis van de rechtbank van 12 oktober 2005. [eiser] heeft het hof verzocht de zaak zelf af te doen en heeft kort gezegd gevorderd AXA te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de schade die voortvloeit uit het ongeval van 1992, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en de kosten van beide instanties.
2.3. Bij tussenarrest van 8 januari 2008 heeft het hof voorshands bewezen geacht dat naast de lichamelijke klachten van [eiser] ook de beperkingen door "milde cognitieve problemen" als ongevalsgevolg moeten worden aangemerkt, tenzij AXA bij wege van tegenbewijs aannemelijk maakt dat deze klachten ook zouden zijn ontstaan indien aan [eiser] niet het ongeval van 1992 was overkomen. [eiser] dient zelf echter nog bewijs te leveren van zijn stelling dat het ongeval van 1992 heeft geleid tot alle thans bij hem bestaande cognitieve beperkingen, dus ook tot de cognitieve beperkingen die verder gaan dan de beperkingen door milde cognitieve problemen, en dat de verdergaande cognitieve beperkingen dus niet zijn veroorzaakt of verergerd door het tweede ongeval van 1996 (r.o. 4.13).
2.4. Het hof ziet geen aanleiding de zaak te verwijzen naar een schadestaat-procedure. Naar het oordeel van het hof is er in voldoende mate een medische eindtoestand bereikt, zodat de schade in die procedure kan worden vastgesteld (r.o. 4.17) na de bewijslevering over en weer.
2.5. De wijze waarop de schade dient te worden berekend, wordt door het hof aan de hand van de stelling van [eiser] als volgt weergegeven:
"(…) de kosten te bepalen, inclusief werkgeverslasten, die zouden zijn gemaakt om een (parttime) vervangend directeur aan te trekken teneinde de winstgevendheid van de onderneming te behouden na het (deels) uitvallen van de arbeidskracht van [eiser]. De schade die daardoor in de vennootschap ontstaat, dient (…) rekening houdende met de fiscale effecten, te worden getransformeerd naar door [eiser] in privé geleden arbeidsvermogenschade."
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van AXA tot betaling van een voorschot op de door hem geleden en nog te lijden schade van EUR 200.000,00, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede proceskosten.
3.2. AXA voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. [eiser] heeft gemotiveerd betoogd dat aan voornoemde eisen is voldaan, terwijl AXA een en ander betwist. In de eerste plaats stelt AXA daartoe dat de vraag die in dit kort geding gesteld moet worden is welke kosten [eiser] heeft moeten maken in zijn bedrijf om te bereiken dat de winstgevendheid bereikt en behouden zou worden. Daarbij is AXA bereid uit te gaan van het jaar 1991 waarin de winst een bedrag van NLG 14.223,00 (EUR 6.454,12) beliep. Aangezien het bedrijf na de komst van de vervangend directeur, de heer [achternaam], in de eerste jaren na 1992 steeds meer winst heeft gemaakt, komt AXA tot de conclusie dat [eiser] geen schade heeft geleden. Het verlies na het jaar 2000 kan volgens AXA niet worden toegerekend aan het ongeval in 1992. In de tweede plaats stelt AXA dat er geen sprake is van een spoedeisend belang, nu de acute financiële noodsituatie niet is aangetoond en niet is gebleken dat een eventuele acute noodsituatie het gevolg is van het ongeval uit 1992. In de derde plaats betoogd AXA dat er sprake is van een (verhoogd) restitutie risico.
4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de aard van de onderhavige vorderingen volgt dat [eiser] een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Het is immers voldoende aannemelijk dat [eiser] thans in financieel zwaar weer verkeert, onder meer omdat hij door de curator aansprakelijk is gesteld voor het tekort in het faillissement van [...] BV, van welke BV [eiser] indirect bestuurder was. Daarbij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet relevant of de financiële noodsituatie een gevolg is van het ongeval in 1992.
4.4. Uitgangspunt in dit kort geding dient te zijn dat voor toewijzing van een voorschot als gevorderd, in voldoende mate aannemelijk moet zijn dat de schade, zoals deze in der minne of in rechte zal worden begroot, het bedrag van het voorschot zal overtreffen. In de onderhavige zaak zal de voorzieningenrechter de overweging van het gerechtshof, dat het verlies aan verdiencapaciteit kan worden vastgesteld door de kosten te bepalen inclusief werkgeverslasten, die zouden zijn gemaakt om een (parttime) vervangend directeur aan te trekken teneinde de winstgevendheid van de onderneming te behouden na het (deels) uitvallen van de arbeidskracht van [eiser], dienen uit te leggen. AXA heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte enkel gekeken naar de daadwerkelijke winstgevendheid, zonder rekening te houden met de kosten van de vervangende arbeidskracht die daarvoor nodig waren.
4.5. Uitgangspunt is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de schade van [eiser] kan worden begroot aan de hand van de kosten van een vervangend directeur. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de redelijke verwachting omtrent de toekomstige ontwikkelingen. De winst van het bedrijf van [eiser] is vanaf 1989 tot aan het ongeval in 1992 aanzienlijk toegenomen. Deze opwaartse beweging is na het ongeval doorgezet. Niet gesteld of gebleken is dat dit niet zou zijn gebeurd als het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. In het jaar 2000 is om onbekende redenen sprake van een verlies en de cijfers nadien zijn onbekend.
4.6. De arbeidsdeskundige, de heer Pompe, heeft geconcludeerd dat [eiser] nog een arbeidsprestatie kan leveren van 36,5 uur per week. Ook als wordt uitgegaan van de kosten van een vervangend directeur voor 18,5 uur (in plaats van 28,5, zoals [eiser] voorstelt) per week zullen de kosten een aanzienlijke arbeidsvermogenschade opleveren, zoals blijkt uit de onbetwiste berekening van [eiser] in de inleidende dagvaarding. Ook indien slechts wordt uitgegaan van de schade in de winstgevende jaren 1992 tot 2000, zal de door [eiser] berekende schade hoger zijn dan het gevorderde voorschot.
4.7. Enerzijds zullen de fiscale effecten de hoogte van de schade weliswaar relativeren, maar de oplopende rente, het eventuele smartengeld, de buitengerechtelijke kosten en eventuele andere kosten zullen de schade weer doen verhogen. Vooral de rentevergoeding, zal gezien het tijdsbestek en de bedragen, hoog oplopen.
4.8. De in het voorgaande besproken omstandigheden in aanmerking nemend, acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat de schade van [eiser] een veelvoud zal zijn van het gevorderde voorschot van EUR 200.000,00. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens met zich mee dat er geen sprake is van een reëel restitutierisico. De voorzieningenrechter acht het belang van [eiser] om thans een voorschot op de schade te ontvangen, gezien de verstreken tijd sinds het ongeval en zijn financiële situatie, thans groter dan het belang van AXA.
4.9. AXA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.155,44
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt AXA om aan [eiser] als voorschot op de door hem geleden en nog te lijden schade en in afwachting van de uitkomst van de tussen partijen aanhangig zijnde bodemprocedure te betalen een bedrag van EUR 200.000,00 (tweehonderdduizend euro),
5.2. veroordeelt AXA in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.155,44,
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.R. Soutendijk en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2008.?
SR