Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 07 / 1733
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
Pizzeria Milano VOF te Baarlo, eiseres,
gemachtigde mr. G.J. Lemmen
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, het Hoofd van de afdeling Bestuurlijke Boete, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij besluit van 10 oktober 2007, waartegen mr. G.J. Lemmen namens eiseres beroep heeft ingesteld, heeft verweerder beslist op het bezwaar van eiseres tegen een eerder besluit van 21 juni 2007, inzake de oplegging van een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
1.2. De stukken en het verweerschrift, die verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft ingezonden, zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
1.3. Bij de behandeling van het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 12 juni 2008 is M.N.S. Wasef namens eiseres verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door J.A.H. Koning.
2. Overwegingen
2.1. Op 10 januari 2007 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie bij eiseres aan de Maasstraat 1 te Baarlo een controle op de naleving van de bepalingen krachtens de Wav uitgevoerd. Bij deze controle is geconstateerd dat eiseres voor één aldaar werkzaam persoon met de Egyptische nationaliteit, te weten S.N.S. Wasef (verder: Wasef), niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. De werkzaamheden die Wasef verrichtte, bestonden uit het bereiden van de bodem van een pizza. Van deze controle is op 1 maart 2007 een boeterapport opgemaakt.
2.2. Naar aanleiding van de kennisgeving van verweerder dat hij voornemens was een boete aan eiseres op te leggen, heeft eiseres haar zienswijzen kenbaar gemaakt. De zienswijzen hebben in het voornemen van verweerder geen verandering gebracht en bij besluit van 21 juni 2007 heeft verweerder aan eiseres een boete van 8.000,- EUR opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.3. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. In bezwaar heeft zij aangevoerd dat de pizzeria op het moment van de controle in het Handelsregister geregistreerd stond als een Vennootschap onder Firma, maar dat er feitelijk sprake was van een eenmanszaak. Wasef is de broer van de eigenaar van eiseres en er bestond geen enkele arbeidsverhouding tussen beiden. Wasef verbleef bij zijn broer en diens gezin in de woning boven de pizzeria. Deze bovenwoning heeft geen keuken, zodat gebruik wordt gemaakt van de keuken van de pizzeria om maaltijden te bereiden. Wasef spreekt geen Nederlands en hij heeft de inspecteurs niet begrepen. Dit blijkt uit de verschillende tegenstrijdigheden in het door de inspecteurs opgestelde proces-verbaal. Bij het gebruik van een telefonische tolk worden veel fouten gemaakt. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat zij zich altijd aan de regelgeving heeft gehouden en dat er nooit onregelmatigheden zijn geconstateerd. De boete zal ertoe leiden dat eiseres zal moeten sluiten.
2.4. Bij het thans bestreden besluit van 10 oktober 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 21 juni 2007 ongegrond verklaard.
2.5. Tegen dit besluit heeft eiseres -op gelijkluidende gronden als in bezwaar- beroep ingesteld bij de rechtbank. In beroep heeft eiseres nog kenbaar gemaakt dat zij in de toekomst niet meer zal instemmen met een telefonische hoorzitting, omdat zij de indruk heeft dat daardoor aan haar argumenten niet het belang is toegekend dat eiseres daaraan gekend wenste te zien. Tijdens de hoorzitting is reeds aangegeven dat er in vergelijkbare situaties in de omgeving van eiseres geen boete werd opgelegd. Verweerder heeft dit ten onrechte geïnterpreteerd als gestelde willekeur en aangegeven dat eiseres dit niet heeft onderbouwd. Eiseres is van mening dat ten onrechte niet in het boeterapport is opgenomen dat de vrouw van M.N.S. Wasef als exploitant in de zaak aanwezig was ten tijde van de controle. Hoewel Wasef vennoot is, betekent dit niet dat hij werkzaamheden verricht. Ook heeft eiseres aangevoerd dat, anders dan door verweerder gesteld, de door Wasef afgelegde verklaring niet aan hem is voorgelezen.
2.6. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
Het toepasselijke recht
2.7. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het niet naleven hiervan is in artikel 18, eerste lid van de Wav aangemerkt als beboetbaar feit. In artikel 19a, eerste lid van die wet is bepaald dat een door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
2.8. Artikel 1, eerste lid aanhef en onder b van de Wav bepaalt voor zover hier van belang dat onder werkgever wordt verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.9. In artikel 18a, eerste lid, is bepaald dat beboetbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen of rechtspersonen. Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijkgesteld met een rechtspersoon.
2.10. De boetebedragen zijn vastgelegd in de op 1 januari 2007 in werking getreden Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (Stcrt. 22 december 2006, nr. 250, pag. 40, verder: de Beleidsregels). Het boetenormbedrag dat ingevolge de bij de Beleidsregels behorende Tarieflijst is gesteld op overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is gesteld op € 8.000, per overtreding.
Het rechterlijk oordeel
2.11. De rechtbank acht gelet op hetgeen in beroep aangevoerd en ter zitting nader is toegelicht, overtreding van artikel 2 van Pro de WAV door eiseres op grond van het in het boeterapport en het bestreden besluit gestelde onvoldoende aannemelijk geworden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
2.12. In het Boeterapport van de Arbeidsinspectie (toezichthouders artikel 5:11 Awb Pro) zijn de eigen waarnemingen en de bevindingen van de toezichthouders weergegeven. Onder meer zijn in het boeterapport de verklaring die door M.N.S.Wasef namens eiseres is afgelegd en de verklaring van Wasef opgenomen. Ter zitting is door M.N.S.Wasef namens eiseres over de relevante feiten en omstandigheden verklaard en heeft de raadsman nadere toelichting gegeven over een aantal hierna te noemen aspecten en heeft hij kanttekeningen geplaatst bij vaststelling en de duiding van de feiten en omstandigheden door de toezichthouders en verweerder.
2.13. De rechtbank overweegt dat namens eiseres door M.N.S. Wasef tegenover de toezichthouders van de Arbeidsinspectie evenals ter zitting is verklaard dat zijn broer Wasef vanwege zijn ziekte (Hepatitis C, de ziekte waaraan de vader van beide broers is overleden) en de behandeling daarvan, bij zijn gezin verbleef in de woning boven de pizzeria. Dit strookt ook met de verklaring van Wasef. De raadsman heeft in dit verband verder toegelicht dat ook de enige reden dat Wasef “(werk)vergunningen” heeft gevraagd in Nederland is gelegen in het verkrijgen van verblijf voor de behandeling van zijn ziekte, waarvoor hij alles heeft aangegrepen. De behandeling die Wasef nodig heeft in verband met zijn ziekte is van langere duur en zolang er een procedure loopt, mag hij in Nederland verblijven. De inschrijving als vennoot heeft een fiscaal technische achtergrond. Wat daar verder ook van zij, de rechtbank acht het door de gemachtigde gestelde niet onaannemelijk.
2.14. De rechtbank overweegt voorts dat M.N.S. Wasef verder tegenover de toezichthouders van de Arbeidsinspectie als ook ter zitting heeft verklaard dat hij in zijn woning niet beschikt over een keuken, zodat de familie voor het bereiden van hun maaltijden gebruik dient te maken van de faciliteiten in de pizzeria. De rechtbank stelt vast dat de toezichthouders dit niet hebben onderzocht.
2.15. Verder heeft M.N.S. Wasef ter zitting verklaard dat hij samen met zijn vrouw – die in het kader van de inburgering een taalcursus heeft gevolgd – de zaak runt en dat zijn broer Wasef uitdrukkelijk niet in de zaak werkt en dat hij daartoe niet in staat is gezien zijn ziekte en hij bovendien de Nederlandse taal niet beheerst, laat staan het Limburgs dat vele klanten spreken. Hij wijst er op dat bij eerdere controle op een druk tijdstip toen er veel klanten in de zaak waren, de Arbeidsinspectie is gebleken dat hij het werk, ook als het druk is, samen met zijn vrouw afkan. Dit is als zodanig door de gemachtigde van verweerder ter zitting niet betwist.
2.16. De rechtbank overweegt dat M.N.S. Wasef ter zitting heeft verklaard, net als eerder tegenover de toezichthouders (en evenals Wasef zelf) dat ten tijde van de controle thans in geding, zijn broer een pizza voor zichzelf bereidde. Ten tijde van de controle waren er (nog) geen klanten, zo stelt hij en is het normaal gesproken ook niet druk. Hij verklaart dat zijn vrouw in de zaak was om eventuele klanten te bedienen en dat zij dit ook makkelijk alleen afkon. Dat zijn vrouw in de zaak aanwezig was heeft hij ook tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard. De rechtbank constateert dat in het boeterapport niet is gerelateerd, dat de vrouw van M.N.S. Wasef tijdens de controle in de zaak aanwezig was, terwijl wel melding is gemaakt dat bij binnenkomst van de toezichthouders 2 personen werkzaamheden verrichtten. Wie de tweede persoon is, is niet gerelateerd en de rechtbank acht het aannemelijk dat dit de vrouw van M.N.S.Wasef is geweest. De rechtbank stelt ook vast dat de tweede persoon niet als getuige is gehoord door de toezichthouders.
2.17. De rechtbank overweegt dat M.N.S. Wasef ter zitting betwist heeft dat er klanten in de zaak waren. Hij geeft verder aan dat in het boeterapport is gesteld dat er enkele telefonische bestellingen zijn binnengekomen en dat een klant een bestelling heeft geplaatst. Hij wijst er ter zitting uitdrukkelijk op dat hijzelf enkele keren in verband met de controle telefonisch contact heeft gehad met zowel zijn vrouw als met een van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie. Dat is niet gerelateerd in het boeterapport, zodat niet evident is of de “telefonische bestellingen” waarvan in het boeterapport sprake is, “bestellingen” waren. In het boeterapport is ook niet aangegeven bij wie de vermeende klant die in de zaak kwam zijn bestelling heeft gedaan. Bovendien is er niets mis met het aannemen van bestellingen door zijn vrouw die immers in de zaak werkzaam was. De rechtbank constateert dat in het boeterapport enerzijds is gerelateerd “Er bevonden zich ten tijde van de controle geen klanten in de zaak”. En “Wij, rapporteurs Hamans en Janssen hebben ten tijde van de controle gezorgd voor afzetting van het restaurant aan de buitenkant”. Anderzijds is gerelateerd “Tijdens de controle …… is een klant een bestelling komen plaatsen”.Ook is niet gerelateerd wat de rol van Wasef is geweest ten aanzien van de bedoelde bestellingen.
2.18. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, een en ander in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de feiten en omstandigheden in het boeterapport en in de bestreden beschikking, onvoldoende eenduidig de conclusie kunnen dragen dat Wasef ten tijde van de controle werkzaamheden ten behoeve van eiseres verrichtte. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat hetgeen door de vertegenwoordiger van eiseres en door haar gemachtigde ter zitting is gezegd, haar niet ongeloofwaardig voorkomt.
2.19. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal gebruik maken van haar bevoegdheid ex artikel 8:72, vierde lid, van de Awb en zelf in de zaak voorzien, zoals weergegeven in rubriek 3.
2.20. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
3. Beslissing
De rechtbank Roermond;
gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit van 21 juni 2007;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op EUR 644,- (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de Staat der Nederlanden;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van EUR 285,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. C.M.W. Nobis in tegenwoordigheid van mr. N.F.M. Roelofs als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2008.
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 17 juli 2008.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.