Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 91460 / KG ZA 09-13
Vonnis in kort geding van 5 maart 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN BEERS HOOGELOON B.V.,
gevestigd te Hoogeloon,
eiseres,
advocaat mr. H.S. Memelink,
tegen
WATERSCHAP PEEL EN MAASVALLEI,
gevestigd te Venlo,
gedaagde,
advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij.
en
1. A.R. PENNINGS, h.o.d.n. AANNEMINGSBEDRIJF A.R.P. WEG- EN WATERBOUW ROSMALEN,
wonende te Rosmalen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF KIGGEN GRONDWERKEN B.V.,
gevestigd te Ospel,
interveniënten,
advocaat mr. J.P. de Man.
Partijen zullen hierna Van Beers, het waterschap en de combinatie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 januari 2009,
- de incidentele conclusie tot tussenkomt,
- de mondelinge behandeling op 18 februari 2009, waarbij mondeling de vordering van de combinatie tot tussenkomst is toegewezen,
- de pleitnota van Van Beers
- de pleitnota van het waterschap,
- de pleitnota van de combinatie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Waterschap heeft de opdracht herinrichting en sanering Tungelroysebeek, gelegen in de gemeente Weert en de gemeente Leudal, bestek 1208065, openbaar aanbesteed. Op deze aanbesteding heeft het Waterschap het Aanbestedingsreglement voor Werken 2005 (hierna te noemen: ARW 2005) van toepassing verklaard. Het gunningscriterium betreft de laagste prijs.
2.2. In de aankondiging van de opdracht zijn in afdeling III onder het kopje "VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING" diverse geschiktheidseisen opgenomen betreffende de "persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregisters".
2.3. In III.2.1.2 is - voor zover van belang - bepaald dat dor de inschrijver moet worden overgelegd om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk in lid:
- h: "een lijst van in de laatste drie jaren door de opdrachtnemer uitgevoerde vergelijkbare werken, waarvan ten minste 1 als hoofdaannemer met een omvang van minimaal EUR 1.000.000,-- excl. B.T.W. met vermelding van de naam van het werk, de plaatsnaam, de grootte van de aanneemsom, naam en aandeel participatie van onderaannemer(s), alsmede een verklaring van de opdrachtgevers waaruit blijkt dat de werken op een vakkundige en regelmatige wijze zijn uitgevoerd en tijdig opgeleverd";
- i: "Een door de accountant opgestelde verklaring betreffende de totale omzet aan werken van zijn onderneming over de laatste drie boekjaren, waaruit blijkt dat in deze periode als aannemer een gemiddelde omzet per jaar aan werken is bereikt groter dan
EUR 2.500.000,--.
In geval van een combinatie van 2 inschrijvers zullen zij gezamenlijk moeten voldoen aan 125% van de ervarings- en omzeteis;
k: "voor de uitvoering van de sanering is een kwalibo-erkenning vereist conform SIKB protokol 7000/7003".
2.4. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 17 november 2008. De volgende bedrijven hebben zich ingeschreven:
1. Pennings/Kiggen B.V. EUR 2.246.000,--
2. Van Beers Hoogeloon EUR 2.768.000,--
3. Bloem/Ploegam EUR 3.150.000,--
4. Van de Ven EUR 3.250.000,--
5. Van de Wetering EUR 3.478.000,--
6. Kuypers/Vries vd Wiel EUR 3.572.000,--
7. Oldenkamp EUR 4.168.000,--.
2.5. Bij brief van 9 januari 2009 heeft Breijn B.V. namens het waterschap het voornemen uitgesproken om het werk te gunnen aan de combinatie als laagste inschrijver.
3. Het geschil
3.1. Van Beers vordert in dit kort geding - kort samengevat - het waterschap op straffe van een dwangsom te verbieden om het werk op te dragen aan de combinatie, het waterschap te gebieden de inschrijving van de combinatie ongeldig te verklaren, en voor zover het waterschap tot gunning wenst over te gaan te gebieden dat de opdracht zal worden gegund aan Van Beers. Aan deze vorderingen heeft Van Beers ten grondslag gelegd dat de inschrijving van de combinatie ongeldig is omdat:
1. de combinatie niet heeft voldaan aan het ervaringsvereiste van 125% bij combinatievorming;
2. het door de combinatie opgegeven referentieproject Bossche Broek niet vergelijkbaar is;
3. de verklaring niet voldoet aan hetgeen in de aankondiging wordt vereist;
4. het referentiewerk ouder is dan 3 jaar.
3.2. De combinatie vordert samengevat het navolgende:
I. Haar toe te staan in de procedure tussen Van Beers en het Waterschap tussen te komen;
II. Van Beers niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen.
3.3. Het waterschap voert verweer tegen de vorderingen van Van Beers.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De incidentele vordering
De incidentele vordering van de combinatie tot tussenkomst is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen, aangezien geen van partijen daartegen bezwaar heeft gemaakt, de combinatie belang heeft bij de uitkomst in de onderhavige zaak en de vereiste spoed en de goede procesorde daar niet onder lijden.
4.2. Inhoudelijke beoordeling
4.3. Tussen partijen is in geschil of de combinatie, de onderneming aan wie het werk door het waterschap voorlopig is gegund, voldoet aan de in het aanbestedingsdocument gestelde geschiktheidseisen. Van Beers is op de door haar aangevoerde gronden van mening dat dit niet het geval is.
4.4. Voor zover nodig zullen de door Van Beers aangevoerde punten, hiervoor onder 3.1 vermeld, nader worden besproken.
4.5. Het waterschap stelt zich op het standpunt dat de in de aankondiging onder III.2.1.2 sub h opgenomen eis niet anders kan worden uitgelegd en ook zo is bedoeld dat een inschrijver in ieder geval een werk moet hebben uitgevoerd met een omvang van minstens EUR 1.000.000,-- exclusief B.T.W. en dat de verhoogde eis van 125% in geval van een combinatie van 2 inschrijvers, zoals opgenomen onder III.2.1.2 sub i, alleen slaat op de omzet van EUR 2.500.000,-- per jaar.
4.6. De rechter kan het waterschap in die stellingname niet volgen. Het is inderdaad juist dat de verhoogde eis van 125% is opgenomen onder III 2.1.2 sub i, welk lid de omzet aan werken betreft, doch bij deze verhogingseis is uitdrukkelijk bepaald dat ingeval van een combinatie van 2 inschrijvers deze gezamenlijk moeten voldoen aan 125% van de ervarings- en omzeteis. De desbetreffende alinea staat in dit lid ook niet aansluitend vermeld achter de omzeteis van EUR 2.500.000,-- per jaar, maar is vermeld als een aparte alinea bij dit lid.
Een redelijke uitleg van een en ander brengt naar het oordeel van de rechter, anders dan door het waterschap onder verwijzing naar de uitspraak van het HJEG inzake Succhi di Fruta, zaak C0496/99 P, wordt betoogd, met zich dat de verhogingseis wordt begrepen op de wijze zoals die door Van Beers is opgevat en ook overigens zo door de rechter wordt onderschreven. Het nadere door het waterschap beoordeelde referentiewerk, zoals genoemd in productie 4 van het waterschap, voldoet niet aan de verhogingseis in de zin zoals hiervoor bedoeld.
4.7. Van Beers heeft zoals hiervoor onder 3.1 vermeld ook ter discussie gesteld dat het door de combinatie opgegeven referentiewerk niet valt onder de in III.2.1.2 sub h opgenomen termijn van in de laatste 3 jaren door de opdrachtnemer uitgevoerde en tijdig opgeleverde werken.
Met betrekking tot die eis merkt de rechter vooreerst op dat het waterschap door af te wijken van de in artikel 2.9.1 van de ARW 2005 opgenomen termijn zichzelf heeft beperkt, aangezien in de ARW 2005 sprake is van een termijn van 5 jaar.
Ook hier moet naar het oordeel van de rechter de stelling van Van Beers worden gevolgd dat het door de combinatie opgegeven referentiewerk niet voldoet aan de door het waterschap gestelde eis, nu het niet anders kan zijn dan dat dit werk moet zijn uitgevoerd buiten de door het waterschap gestelde termijn van 3 jaar. Het referentiewerk is immers 17 november 2005 opgeleverd, zodat dit dus meer dan 3 jaar geleden moet zijn uitgevoerd. Dit betekent dat het door de combinatie opgegeven referentiewerk door of namens het waterschap bij de beoordeling van de inschrijvingen niet meegenomen had mogen worden.
4.8. Voorts heeft Van Beers naar het oordeel van de rechter terecht gesteld dat het door de combinatie met betrekking tot het hiervoor bedoeld referentiewerk overgelegde verklaring niet voldoet aan hetgeen in de aankondiging daaromtrent wordt vereist. In dat verband wordt in de aankondiging een verklaring van de opdrachtgevers verlangd waaruit blijkt dat de werken op een vakkundige en regelmatige wijze zijn uitgevoerd en tijdig zijn opgeleverd. Blijkens het door Van Beers overgelegde proces-verbaal van opneming is bij die opneming bevonden dat de aannemer - in casu de combinatie - aan zijn verplichtingen heeft voldaan behoudens de in de bijgevoegde lijst van gebreken en nog uit te voeren werkzaamheden opgesomde werkzaamheden. Daarbij worden die gebreken gekwalificeerd als kleine gebreken zoals genoemd in de UAV.
Uit het proces-verbaal blijkt in ieder geval dat sprake is van een aantal gebreken, terwijl uit het door Van Beers overgelegde vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, gewezen op 30 juli 2008 tussen de combinatie en de aanbesteder, ook blijkt van een door de aanbesteder verrekende boete wegens termijnoverschrijding. Van dat vonnis is de combinatie in hoger beroep gegaan.
De combinatie heeft in dat verband aangevoerd dat de aanbesteder ten aanzien van de kwaliteit en de uitvoering van het werk geen enkele klacht had en dat ten onrechte een bedrag wegens termijnoverschrijding is ingehouden. In het kader van de beoordeling van dit kort geding, kan evenwel niet zonder meer voorbij worden gegaan aan de inhoud van het op 30 juli 2008 gewezen vonnis.
4.9. Met inachtneming van het vorenstaande is de rechter van oordeel dat aan de inschrijving van de combinatie voorbij had moeten worden gegaan en dat de vorderingen van Van Beers kunnen worden toegewezen. Daarbij zal aan de vordering om het Waterschap te gebieden de opdracht aan haar te gunnen de voorwaarde worden verbonden "indien en voor zover Van Beers voldoet aan de door het waterschap gestelde gunningcriteria" aangezien de rechter in het kader van dit kort geding niet kan beoordelen of Van Beers wel voldoet aan de gestelde gunningcriteria. Aan het gebod om de inschrijving van de combinatie ongeldig te verklaren zal een termijn worden verbonden van één week na betekening van dit vonnis, teneinde te voorkomen dat het waterschap reeds dwangsommen zal verbeuren vanaf de betekening van dit vonnis. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden zoals hierna is bepaald.
4.10. Het waterschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gesteld noch gebleken is van door Van Beers als gevolg van de tussenkomst van de combinatie afzonderlijk gemaakte kosten, zodat jegens de combinatie geen kostenveroordeling zal worden uitgesproken. De kosten aan de zijde van Van Beers, voor zover die ten laste van het waterschap kunnen worden gebracht, worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- dagvaarding 72,25
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt het waterschap het werk op te dragen aan de combinatie,
5.2. gebiedt het waterschap de inschrijving van de combinatie binnen één week na betekening van dit vonnis ongeldig te verklaren,
5.3. bepaalt dat het waterschap een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-- per dag indien zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met ieder van hetgeen onder 5.1 en 5.2 is bepaald, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van EUR 100.000,-- per verbod c.q. gebod,
5.4. gebiedt het waterschap, voor zover zij op grond van de gevoerde aanbesteding "herinrichting en sanering Tungelroysebeek, gelegen in de gemeente Weert en de gemeente Leudal, bestek 1208065, tot gunning wenst over te gaan, de opdracht te gunnen aan Van Beers, indien en voor zover Van Beers voldoet aan de door het waterschap gestelde gunningcriteria,
5.5. veroordeelt het waterschap in de proceskosten, aan de zijde van Van Beers tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2009.?