Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 09 / 400
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[naam eiser] te [woonplaats eiser], eiser,
gemachtigde [naam gemachtigde]
tegen
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Gennep, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Op 4 februari 2009 heeft verweerder het door [naam belanghebbende] gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 9 oktober 2008 ingetrokken.
1.2. Hiertegen heeft eiser beroep ingesteld.
1.3. De heer [naam belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]) is in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen. Van deze gelegenheid heeft hij geen gebruik gemaakt.
1.4. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift naar eisers gemachtigde gezonden.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2009, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde [naam gemachtigde] en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger verweerder]
2. Overwegingen
2.1. Relevant zijn de volgende feiten.
2.1.1. Tussen de percelen van eiser en [belanghebbende] staat een muur. De muur die eigendom is van eiser is aan de zijde van [belanghebbende] jarenlang begroeid geweest met klimop. Tijdens een reconstructie van zijn tuin heeft [belanghebbende] de klimop verwijderd en toen is gebleken dat de muur overhelt naar zijn kant.
2.1.2. [belanghebbende] heeft een verzoek tot handhaving ingediend, omdat – aldus [belanghebbende] – de muur een met het Bouwbesluit strijdige situatie oplevert en eiser hiervoor als eigenaar verantwoordelijk zou zijn. Op 6 maart 2008 heeft verweerder een vooraankondiging last onder dwangsom gestuurd aan eiser. Hierop heeft eiser een zienswijze ingediend.
2.1.3. Vervolgens hebben controleurs van de gemeente aan de zijde van eiser de situatie onderzocht. De controleurs hebben geconcludeerd dat er geen sprake was van een instabiele muur en hebben verweerder geadviseerd af te zien van handhaving. Op 17 juni 2008 heeft verweerder afwijzend besloten op het verzoek van [belanghebbende] tot handhaving.
2.1.4. Vervolgens heeft [belanghebbende] bezwaar gemaakt tegen dit besluit, vergezeld van door hemzelf uitgevoerde constructieberekeningen. Deze berekeningen heeft verweerder voorgelegd aan [adviseur verweerder] van [adviesbureau 1]. [adviseur verweerder] concludeert dat er sprake is van een deugdelijke berekening en dat er, mede gelet op de intredende scheurvorming, sprake is van strijdigheid met de constructieve veiligheidseisen van het Bouwbesluit.
2.1.5. Op 9 oktober 2008 heeft verweerder besloten het bezwaar – zonder een hoorzitting te houden – gegrond te verklaren, het besluit van 17 juni 2008 te herroepen en alsnog over te gaan tot handhaving. Op 9 oktober 2008 is eveneens een vooraanschrijving tot het opleggen van een last onder dwangsom toegezonden. Over dit voornemen heeft eiser een zienswijze naar voren gebracht. Verweerder heeft [adviesbureau 2] als adviseur ingeschakeld en een rapport laten opstellen waarin eisers zienswijzen worden besproken. Omdat eiser een contra-expertise wilde laten uitvoeren heeft verweerder gewacht met het opleggen van een last onder dwangsom.
2.1.6. Eiser heeft op 19 november 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het besluit van 9 oktober 2008. Op 6 februari 2009 heeft de rechtbank het beroep van eiser niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat het griffierecht niet binnen de in artikel 8:41, tweede lid, van de Awb bedoelde termijn is bijgeschreven of gestort.
2.1.7. Vervolgens heeft verweerder op 4 februari 2009 het bestreden besluit genomen. In dit besluit is – onder meer – het volgende overwogen:
“Hierbij is mede in overweging genomen dat de hieruit voortvloeiende handhavingsprocedure opnieuw zal starten met een vooraanschrijving waarin tevens opnieuw de gelegenheid geboden zal worden tot het indienen van zienswijzen en dat na besluitvorming opnieuw de gelegenheid zal bestaan tot een volledige rechtsgang. (…)
Bij schrijven van 9 oktober 2008 (…) hebben wij u reeds doen meedelen dat wij hadden besloten tot het herroepen van het voornoemde besluit. Dit besluit is echter abusievelijk onbevoegd ondertekend, reden voor ons om onze beslissing op bezwaar opnieuw te formuleren en te verzenden onder intrekking van de brief van 9 oktober 2008. Dit besluit treedt derhalve in de plaats van het besluit (…)”
2.1.8. Eiser heeft een contra-expertise rapportage overgelegd, uitgevoerd door [adviesbureau 3]
De beoordeling
2.2.1. Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat het beroep van eiser niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank heeft op 4 februari 2009 bepaald dat het beroep van eiser, gericht tegen het besluit van 9 oktober 2008, niet-ontvankelijk is. Omdat het besluit van 4 februari 2009 inhoudelijk hetzelfde besluit is, moet eiser ook in deze procedure niet-ontvankelijk worden verklaard, aldus verweerder. Het besluit van 4 februari 2009 is enkel bedoeld om het verzuim van de onbevoegde ondertekening te zuiveren.
2.2.2. Eiser heeft aangevoerd dat het schrijven van 9 oktober 2008 niet kan worden aangemerkt als een besluit van verweerder omdat dit onbevoegd is genomen. Van een situatie als bedoeld in artikel 6:18/6:19 van de Awb kan geen sprake zijn. Het thans bestreden besluit betreft een geheel nieuw besluit waartegen beroep kan worden ingesteld.
2.2.3. De rechtbank is van oordeel dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard en overweegt daartoe als volgt. Het besluit van 9 oktober 2008 is, namens het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Gennep, genomen en ondertekend door de regisseur handhaving. Deze ambtenaar was hiertoe kennelijk niet gemandateerd, waarop verweerder op 4 februari 2009 het besluit van 9 oktober 2008 heeft ingetrokken en hiermee dit gebrek heeft willen repareren. Inhoudelijk is het besluit van 4 februari 2009 gelijk aan het besluit van 9 oktober 2008. Hieruit volgt dat het niet verweerders bedoeling is geweest om het besluit van 9 oktober 2008 in te trekken, maar dat verweerder dit besluit juist heeft willen bevestigen. Het kennelijk oogmerk van de brief van 4 februari 2009 was – en dat is ook het enige rechtsgevolg van het besluit van 4 februari 2009 – het bevoegdheidsgebrek van het besluit van 9 oktober 2008 te repareren. Daarmee is niet te verenigen dat eiser een nieuwe kans zou krijgen om in beroep te gaan.
Ook een onbevoegd genomen besluit, zoals het besluit van 9 oktober 2008, is een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, mits sprake is van een gepretendeerde bevoegdheid binnen de invloedssfeer van een bestuursorgaan. Het besluit van 9 oktober 2008 is genomen door de regisseur handhaving van verweerders gemeente, zodat sprake is van een dergelijke gepretendeerde bevoegdheid. Dit betekent dat het besluit van 9 oktober 2008 weliswaar onbevoegd is genomen, maar toch een besluit is dat rechtsgevolgen tot stand heeft gebracht.
Hierbij merkt de rechtbank op dat indien het besluit van 4 februari 2009 was overgelegd in de reeds lopende procedure – waarin pas op 6 februari 2009 uitspraak is gedaan – dit besluit ingevolge de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb meegenomen had moeten worden.
2.3. Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, neemt niet weg dat eiser in het inmiddels door verweerder opgestarte handhavingstraject zijn (inhoudelijke) bezwaren kan aanvoeren. De rechtbank merkt verder op dat de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft aangegeven dat in het besluit op bezwaar nog geen handhavingsbesluit is genomen maar enkel de intentie laat zien om te handhaven.
2.4. De rechtbank ziet aanleiding te gelasten dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht vergoedt, omdat verweerder in de rechtsmiddelenclausule van het besluit van
4 februari 2009 ten onrechte heeft vermeld dat beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank. Om dezelfde reden zal de rechtbank verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden twee punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor één.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep niet-ontvankelijk;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op EUR 644,00 (wegens de kosten van rechtsbijstand) te betalen aan eiser;
bepaalt dat verweerder aan eiser het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 150,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. T.M. Schelfhout, in tegenwoordigheid van M.B.G. Cox-Vorage als griffier en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2009.
w.g. M.B.G. Cox-Vorage,
griffier w.g. mr. T.M. Schelfhout,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 29 september 2009
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.