Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 97201 / KG ZA 09-249
Vonnis in kort geding van 23 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] BOUW & VASTGOEDONTWIKKELING ZUID B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. M.C.G. Nijssen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASGOUW,
zetelend te Heel,
gedaagde,
advocaat mr. H.C. Lejeune en mr. V.C.H.M. Broeders.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 16
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 15
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft medio 2008 het voornemen om te komen tot de realisatie van een sportaccommodatie voor de voetbalvereniging HEBES, door vernieuwing van het sportcomplex "Op Schatte" aan de Baexemerweg te Beegden/Maasgouw. Eind 2008 is de gemeente daartoe een aanbestedingsprocedure gestart voor de inschrijving op een "design and construct" prestatiebieding voor voornoemd plan. Zij heeft daartoe Lancée Architecten (hierna: Lancée), als directievoerder aangesteld.
2.2. De gemeente heeft een inschrijvingscompetitie uitgeschreven onder drie partijen, te weten [eiser], Haegens/Oranjewoud en BTL-Van Heur-Van den Heuvel.
2.3. Namens de gemeente heeft Lancée bij brief van 17 november 2008 aan de drie voornoemde partijen de projectstukken toegezonden, waaronder de prestatieomschrijving. Op pagina 18 van de prestatieomschrijving staat het volgende vermeld:
"Opdracht zal alleen mogelijk zijn, onder de ontbindende voorwaarde, dat tussen partijen (aanbesteder, inschrijver en gebruiker) een getekende realisatieovereenkomst tot stand komt en dat door de gemeenteraad van Maasgouw het voor uitvoering benodigde krediet wordt verleend."
2.4. Op 18 december 2008 heeft [eiser] haar inschrijving gedaan. Op verzoek van de gemeente heeft zij haar inschrijving door middel van een alternatieve aanbieding bij brief van 7 januari 2009 nader uitgewerkt.
2.5. In het advies van Lancée aan de gemeente van 15 januari 2009 staat vermeld: "wij concluderen dan ook dan de aangeleverde matrices een goede weergave van de diverse biedingen representeren, en adviseren U conform het resultaat te gunnen."
2.6. In de collegevergadering van 20 januari 2009 heeft het College van Burgemeester & Wethouders (hierna: B&W) een besluit genomen. De relevante passages die betrekking hebben op dat besluit luiden ingevolge de notulen van die vergadering als volgt:
In kolom met als titel: "onderwerp" staat:
"Realisatieovereenkomst Sportpark "Op Schatte".
In kolom met als titel: "voorstel" staat:
"Kennis te nemen van: - Resultaten aanbesteding design & construct aanbieding Sportpark "Op Schatte"."
"In te stemmen met: - het entameren van gesprekken met [eiser] Zuid B.V. teneinde te komen tot een realisatieovereenkomst op basis van design & construct m.b.t. het Sportpark "Op Schatte"."
In kolom met als titel: "beslissing" staat:
"Conform voorstel wordt besloten"
2.7. Bij brief van 21 januari 2009 van Lancée aan [eiser] staat vermeld:
"Aan de hand van de verstrekte gegevens hebben wij de matrix geproduceerd en inhoudelijk met de Gemeente Maasgouw besproken.
Inmiddels is het advies voorgelegd aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maasgouw.
Op 20 januari jongstleden heeft het College van Burgemeester en Wethouders het besluit genomen om met [eiser] gesprekken te entameren teneinde tot een realisatieovereenkomst te geraken.
Wij wensen U veel succes met de uitwerking van dit plan."
2.8. Bij e-mail van 2 februari 2009 stuurt de heer [...], beleidsmedewerker accommodaties van de gemeente, aan [eiser] de concept agenda voor het overleg van
4 februari 2009. Het overleg betreft een startbespreking voor de realisatieovereenkomst, zoals blijkt uit de concept agenda.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat:
1. de gemeente te verbieden de inschrijving van [eiser] ongeldig te verklaren;
2. de gemeente te verbieden de aanbestedingsprocedure in te trekken;
3. de gemeente te gebieden met [eiser] als enige gegadigde de onderhandelingen te starten c.q. te hervatten en met voortvarendheid voort te zetten om te komen tot een realisatieovereenkomst op basis van de winnende aanbieding van [eiser] op basis van het prestatiedocument ten aanzien van design and construct van het Sportpark "Op Schatte". Het voorgaande op straffe van een dwangsom en vermeerderd met de proceskosten.
3.2. De gemeente voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van het geschil is de vraag of er sprake is van een definitieve of een voorlopige gunning, omdat de gemeente slechts in het geval van een voorlopige gunning gerechtigd is de inschrijvingen ongeldig te verklaren en het gunningstraject opnieuw te doen.
4.2. Vast staat dat de gemeente in onderhavige zaak geen aanbestedingsplichtige opdrachtgever is, zodat de Bao en andere (Europeesrechtelijke) aanbestedingsregels niet van toepassing zijn. De gemeente heeft er vrijwillig voor gekozen om de prestatieomschrijving en de procedure zoveel mogelijk conform het aanbestedingsrecht vast te stellen.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat onderhavige aanbestedingsprocedure zo dient te worden uitgelegd dat de procedure is gericht op een aannemingsovereenkomst onder ontbindende voorwaarden, welke in eerste instantie feitelijk neerkomt op het recht om te onderhandelen over een realisatieovereenkomst. Deze overeenkomst kent twee ontbindende voorwaarden, te weten:
- tussen partijen (aanbesteder, inschrijver en gebruiker) moet een getekende realisatieovereenkomst tot stand zijn gekomen
- door de gemeenteraad van Maasgouw moet het voor uitvoering benodigde krediet worden verleend.
4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er sprake is van een definitieve gunning c.q. aannemingsovereenkomst, in eerste instantie inhoudende het recht om te onderhandelen over een realisatieovereenkomst. De volgende feiten en omstandigheden leiden tot dat oordeel. [eiser] heeft aan de gemeente een aanbod gedaan op 18 december 2008 en heeft dit aanbod op 7 januari 2009 aangevuld. Vervolgens heeft Lancée in haar brief van 15 januari 2009 de gemeente geadviseerd om conform het resultaat te gunnen, welk resultaat was dat [eiser] de winnende inschrijver was. In de collegevergadering van 20 januari 2009 heeft het College van Burgemeester & Wethouders (hierna: B&W) conform het advies van Lancée besloten dat de gesprekken om te komen tot een realisatieovereenkomst op basis van design & construct m.b.t. het Sportpark "Op Schatte" werden gestart met [eiser]. Dit besluit - inhoudende de aanvaarding van het aanbod van [eiser] - is vervolgens onvoorwaardelijk overgebracht aan [eiser] bij brief van 21 januari 2009. Daarna heeft de gemeente aan de overeenkomst ook gevolg gegeven door [eiser] uit te nodigen voor een eerste (start)overleg omtrent de realisatieovereenkomst. Tot op de dag van de mondelinge behandeling staat bovendien op de website van de gemeente vermeld dat het resultaat van de aanbesteding is het gegeven dat momenteel met één partij wordt gewerkt aan een realisatieovereenkomst. Pas in juli 2009 spreekt de gemeente jegens [eiser] pas over "het voornemen te gunnen aan u". Tot die tijd is steeds sprake geweest van een definitieve overeenkomst c.q. gunning en hebben partijen getracht een afspraak te maken om te starten met de onderhandelingen.
4.5. Samengevat overweegt de voorzieningenrechter dat door [eiser] een aanbod is gedaan dat door de gemeente op 21 januari 2009 onvoorwaardelijk is aanvaard. Daardoor is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen, inhoudende dat de gemeente thans de plicht heeft om met [eiser] in onderhandeling te treden omtrent een realisatieovereenkomst. De opdracht is aan [eiser] verleend onder de ontbindende voorwaarde dat een getekende realisatieovereenkomst tot stand dient te komen. De voorzieningenrechter overweegt dat de stellingen van de gemeente dat er sprake is van diverse onregelmatigheden die het zouden rechtvaardigen dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken en dat de aanbesteding opnieuw dient te worden gedaan de aannemingsovereenkomst tussen partijen niet raken. Het feit dat de gemeente er vrijwillig voor heeft gekozen de aanbestedingsregels toe te passen, heeft niet tot gevolg dat deze thans ook als regels van openbare orde door de voorzieningenrechter dienen te worden toegepast. De gelding van het aanbestedingsrecht volgt hier immers niet uit de wet maar uit de in de uitnodiging om in onderhandeling te treden vervatte procedurekeuze van de gemeente, welke door de inschrijving/ het aanbod van [eiser] is aanvaard.
4.6. Nu het besluit om in onderhandeling te treden over een realisatieovereenkomst definitief is, is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet meer mogelijk de inschrijving van [eiser] ongeldig te verklaren en daaraan het gevolg te verbinden dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken. Dat zou immers neerkomen op een aantasting van de rechtsgeldigheid van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst op een wijze en op gronden welke het recht niet kent. [eiser] heeft dan ook geen belang bij het door haar gevorderde verbod om de inschrijving ongeldig te verklaren en het verbod om de aanbestedingsprocedure in te trekken, zodat een spoedeisende voorziening op die punten niet vereist is.
4.7. Voorts heeft de gemeente verklaart dat zij als overheid het vonnis zal naleven waardoor het opleggen van een dwangsom onnodig is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] dan ook geen belang meer bij een dwangsom als prikkel tot nakoming van dit vonnis, zodat de gevorderde dwangsom voor afwijzing gereed ligt.
4.8. De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de gemeente met [eiser] als enige gegadigde de onderhandelingen te starten c.q. te hervatten en met voortvarendheid voort te zetten om te komen tot een realisatieovereenkomst op basis van de winnende aanbieding van [eiser] op basis van het prestatiedocument ten aanzien van design and construct van het Sportpark "Op Schatte",
5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op
23 december 2009.