Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 09 / 778
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[naam eiseres] te Roermond, eiseres,
gemachtigde mr. Z.M. Alaca,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij besluit van 11 mei 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen een boete-oplegging in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
1.3. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 27 oktober 2009, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.C. Stokman.
2. Overwegingen
2.1. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen een boete-oplegging ingevolge de Wav ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat bij een controle van de in aanbouw zijnde moskee aan de Achilleslaan te Roermond door de Arbeidsinspectie op 31 maart 2008 twee personen werden aangetroffen met de Turkse nationaliteit die werkzaamheden verrichtten zonder dat eiseres beschikte over tewerkstellingsvergunningen en dat er bij de boete-oplegging geen sprake is van strijd met het gemeenschapsrecht of met de Associatieovereenkomst EEG-Turkije dan wel het daarvan deel uit makend Aanvullend Protocol. Voorts heeft verweerder geen reden gezien de uit de tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav voortvloeiende boete ten bedrage van tweemaal € 8.000,00 te matigen en geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om van de beleidsregels af te wijken.
2.2. Namens eiseres is een beroep gedaan op artikel 12 van Pro de Associatieovereenkomst EEG-Turkije, waarin staat aangegeven dat de overeenkomstsluitende partijen overeenkomen zich te laten leiden door de artikelen 48, 49 en 50 van het EG-Verdrag, op grond waarvan eiseres heeft doen stellen dat het gemeenschapsrecht en op dat gebied gewezen arresten van het Hof van Justitie EG van toepassing zijn.
2.2.1. Eiseres heeft aangevoerd dat er een dienstbetrekking is tussen de Turkse werknemers en een Turks bedrijf, duurzaam gevestigd in Turkije, dat de werknemers hun hoofdactiviteit in Turkije uitoefenen en dat zij na de dienstverrichting hier te lande ook zijn teruggekeerd naar Turkije, zodat er geen sprake is geweest van toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Eiseres is van mening dat zij de twee Turkse werknemers werkzaamheden heeft mogen laten verrichten zonder in het bezit te zijn van tewerkstellingsvergunningen, zoals ook blijkt uit de door het Nederlandse consulaat afgegeven visa waarmee toestemming is gegeven om in het Schengengebied te verblijven vanaf 19 februari 2008 tot en met 3 juni 2008.
2.2.2. Voorts heeft eiseres een beroep gedaan op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol EEG/Turkije en het arrest van het Hof van Justitie EG van 19 februari 2009 (C-228/06) op grond waarvan een lidstaat geen nieuwe maatregelen mag invoeren, die tot doel of tot gevolg hebben dat de uitoefening door een Turks onderdaan van de economische vrijheden op nationaal grondgebied wordt onderworpen aan strengere voorwaarden dan die welke golden bij inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol. Eiseres is van mening dat op 1 januari 1973 geen visumplicht bestond en geen plicht om in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening, zodat het opleggen van die verplichting als nieuwe beperking in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.
Voor zover verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld dat de Nederlandse rechter reeds heeft overwogen dat de Wav niet als nieuwe beperking als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol kan worden beschouwd, is het eiseres niet duidelijk op welke uitspraak met betrekking tot een gelijksoortig feitencomplex verweerder doelt. Voor zover verweerder heeft gedoeld op uitspraken met betrekking tot de toelating van vreemdelingen voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, acht eiseres die uitspraken niet afdoende omdat het in casu gaat om grensoverschrijdende dienstverlening.
2.2.3. Tot slot is eiseres van mening dat de hoogte van de boete niet evenredig is aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding, op de grond dat eiseres een stichting zonder winstoogmerk is, een algemeen maatschappelijk doel dient, en de werknemers tijdelijk werkzaam waren in de moskee. Bovendien was het geenszins de bedoeling om wet- of regelgeving te omzeilen getuige het feit dat zowel het Nederlandse consulaat te Turkije als de gemeente Roermond op de hoogte zijn gesteld van het feit dat twee Turkse werknemers bijzondere tegels zouden komen aanbrengen in de moskee en terugkeer van de werknemers was gewaarborgd.
2.3. Bij verweerschrift heeft verweerder aanvullend op het gestelde in het bestreden besluit nog gesteld dat reeds op 1 januari 1973 het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor Turkse werknemers gold op grond van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964, de voorloper van de Wet arbeid buitenlandse werknemers, zodat er geen sprake is van een nieuwe beperking.
2.4. De door eiseres gevraagde voorlopige voorziening is bij uitspraak van 30 juli 2009 afgewezen. Mede naar aanleiding van de in dat kader gehouden zitting heeft de rechtbank bij brief van 30 juli 2009 aan partijen verzocht aan te tonen dat op 1 januari 1973 op grond van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 voor EG-grensoverschrijdende dienstverlening, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst met een hier te lande gevestigde persoon of onderneming, (g)een vergunningenplicht bestond.
2.4.1. Bij brief van 9 september 2009 heeft de gemachtigde van eiseres erop gewezen dat de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 spreekt over het verrichten van arbeid in dienst van een ander en over een arbeidsovereenkomst en dat de reikwijdte van die wet slechts werd verruimd indien bij algemene maatregel van bestuur een specifieke overeenkomst gelijkgesteld was met een arbeidsovereenkomst. Voorts heeft de gemachtigde gewezen op het feit dat pas bij het Koninklijk Besluit van 27 augustus 1992 aanleiding is gezien de gelijkstelling in het kader van de (toenmalige) Wet arbeid buitenlandse werknemers van andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid met een arbeidsovereenkomst, te verwezenlijken.
2.4.2. Bij brief van eveneens 9 september 2009 heeft verweerder enerzijds gesteld dat slechts Turkse onderdanen rechtstreeks een beroep kunnen doen op de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol en anderzijds dat het ingevolge
artikel 2 van Pro de op 1 januari 1973 geldende Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 het vreemdelingen verboden is krachtens overeenkomst tegen beloning, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten, waaruit volgt dat voor het verrichten van arbeid in Nederland voor Turkse dienstverleners toen ook een vergunning nodig was zonder onderscheid naar vestigingsplaats van de werkgever. Volgens verweerder vielen ook Turkse dienstverleners, als werknemers van een in Turkije gevestigde werkgever, onder de reikwijdte van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964.
2.4.3. Aanvullend heeft verweerder bij brief van 11 september 2009 gewezen op een publicatie in de Staatscourant van 3 maart 1969 waarin de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid bekendmaakt dat van (onder meer) onderdanen van een lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap een vergunning als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 niet mag worden verlangd. Verweerder trekt in deze brief vervolgens de conclusie dat op 1 januari 1973 voor dienstverleners, en in ieder geval voor Turkse dienstverleners, een vergunningplicht bestond.
2.5. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan.
2.6. Artikel 1, eerste lid aanhef en onder b van de Wav bepaalt – voor zover hier van belang – dat onder werkgever wordt verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.6.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het niet naleven hiervan is in artikel 18, eerste lid van de Wav aangemerkt als beboetbaar feit. In artikel 19a, eerste lid, van die wet is bepaald dat een door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
2.6.2. De boetebedragen zijn vastgelegd in de op 10 oktober 2008 in werking getreden Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt. 2008, nr. 195, de Beleidsregels). Het boetenormbedrag dat ingevolge de bij de Beleidsregels behorende Tarieflijst is gesteld op overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is gesteld op € 8.000, per overtreding.
2.6.3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover hier van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
2.6.4. In artikel 1e, eerste lid van het Besluit uitvoering Wav is, voor zover hier van belang, bepaald dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits:
a) de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is;
b) de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c) er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.6.5. Volgens artikel 49, eerste alinea, van het EG verdrag zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
2.6.6. Ingevolge artikel 50, derde lid, van het EG-verdrag kan, onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.6.7. Artikel 12 van Pro de Associatieovereenkomst EEG-Turkije bepaalt dat de overeenkomstsluitende partijen overeenkomen zich te laten leiden door de artikelen 48, 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, ten einde onderling geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen
2.6.8. Artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol EEG/Turkije bepaalt dat de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
2.7. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13, MvT) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, p. 2). Hieruit volgt dat eiseres als feitelijk werkgever van de vreemdelingen in het kader van de Wav dient te worden aangemerkt. Dat de betreffende vreemdelingen als werknemers formeel steeds in dienst zijn geweest en gebleven van de in Turkije gevestigde firma doet aan het vorenstaande feitelijk werkgeverschap niet af nu het eiseres is geweest die de vreemdelingen toegang heeft verschaft tot de moskee en arbeid heeft laten verrichten.
2.8. Vaststaat dat eiseres de vreemdelingen in Nederland arbeid heeft laten verrichten. Eiseres heeft daarbij verwezen naar de met de Turkse firma, leverancier van speciale tegels die toegepast worden in moskeeën, gesloten overeenkomst waarvan onderdeel uitmaakt dat de Turkse firma twee aan die firma verbonden gespecialiseerde tegelzetters de tegels laat aanbrengen.
2.9. Vaststaat ook dat eiseres noch de Turkse firma heeft beschikt over tewerkstellingsvergunningen voor de twee Turkse tegelzetters. De vreemdelingen beschikten wel over Schengenvisa en derhalve over grensoverschrijdingsdocumenten, maar daarmee is niet voorzien in tewerkstellingsvergunningen.
2.10. De rechtbank stelt vast dat in onderhavige zaak sprake is van het verrichten van diensten door (de Turkse werknemers van) de Turkse firma waarmee eiseres een overeenkomst heeft gesloten tot levering en plaatsing van speciale tegels voor de moskee.
2.11. Voor zover eiseres een beroep doet op vrijstelling van de verplichting te beschikken over tewerkstellingsvergunningen, oordeelt de rechter als volgt. In zoverre heeft eiseres doen stellen dat er sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting die op grond van het gemeenschapsrecht niet mag worden belemmerd. De rechter oordeelt dat eiseres geen bescherming van de vrijheid van dienstverrichting op grond van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag toekomt, op de grond dat die bescherming beperkt is tot de dienstverlening tussen EG-landen en het hier gaat om dienstverrichting door een buiten de EG, in Turkije, gevestigde dienstverlener. Noch uit artikel 12 van Pro de Associatieovereenkomst EEG-Turkije noch uit artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol volgt dat een in Turkije gevestigde dienstverlener dezelfde bescherming toekomt als een binnen de EG gevestigde dienstverlener. Dat eiseres anderszins een beroep op enige vrijstelling van de verplichting over tewerkstellingsvergunningen te beschikken toekomt op grond van het gemeenschapsrecht, is niet gesteld en niet gebleken.
2.12. Voor zover eiseres een beroep heeft gedaan op bescherming van de zogeheten standstillbepaling in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol EEG/Turkije, overweegt de rechtbank als volgt. Uit genoemde bepaling, mede gelet op de arresten van het Hof van Justitie EG van 21 oktober 2003 (C-317/01, C-369/01; LJN AM2833) en van
19 februari 2009 (C-228/06; LJN BH4314), volgt dat dit artikellid in algemene zin de invoering van nieuwe nationale beperkingen van, voor zover relevant voor dit geding, het recht op het vrij verrichten van diensten vanaf de datum van inwerkingtreding in de lidstaat van ontvangst van de rechtshandeling waarin dat artikel staat (voor Nederland: 1 januari 1973) verbiedt.
2.13. Op 1 januari 1973 gold de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72), waarin in artikel 2 was Pro bepaald dat het vreemdelingen verboden is krachtens overeenkomst tegen beloning, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning van Onze Minister (van Sociale Zaken en Volksgezondheid). In artikel 1, tweede lid, van die wet was bepaald dat voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde met arbeid in dienst van een ander gelijkgesteld wordt, arbeid welke niet in dienst van een ander wordt verricht in bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beroepen. Die uitbreiding van de reikwijdte van die Wet is in het onderhavige geval niet aan de orde.
De Wet Arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 73) stelde een tewerkstellingsvergunning verplicht als er een arbeidsovereenkomst was, terwijl bij algemene maatregel van bestuur andersoortige rechtsverhoudingen met een arbeidsovereenkomst konden worden gelijkgesteld, hetgeen is gerealiseerd met het Koninklijk Besluit van 27 augustus 1992 (Stb. 1992, 478) waarin de overeenkomst tot aanneming van werk en tot het verrichten van diensten werd gelijkgesteld met een arbeidsovereenkomst.
2.14. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat er voor het verrichten van diensten als in het onderhavige geval aan de orde, op 1 januari 1973 geen plicht heeft bestaan daarvoor te beschikken over een vergunning op grond van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964. Noch uit de tekst van artikel 2 van Pro die Wet noch uit (de ontwikkeling in) de wetsgeschiedenis nadien, met name uit de bekendmaking van het KB van 27 augustus 1992, is af te leiden dat er op 1 januari 1973 sprake is geweest van een vergunningplicht voor het verrichten van arbeid anders dan onder het verband van een arbeidsovereenkomst dan wel een daarmee expliciet gelijkgestelde relatie.
2.14.1. De rechtbank ziet voorts geen grond voor verweerders stelling dat elke vorm van het verrichten van arbeid door vreemdelingen onder de vergunningplicht van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 dan wel de Wet Arbeid buitenlandse werknemers viel, ongeacht de vestigingsplaats van de werkgever, tenzij dat niet uitdrukkelijk was uitgesloten (zoals dat aan de orde was voor dienstverrichters binnen de EU), nu die uitleg niet strookt met de redactie van artikel 2 van Pro de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 en de wetsgeschiedenis.
2.14.2. Voor het onderschrijven van de stelling van verweerder dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemers van de dienstverrichter en de dienstverrichter in het buitenland de grondslag zou hebben gevormd voor de vergunningplicht bij het verrichten van diensten in Nederland in het kader van de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964, ziet de rechtbank geen aanleiding. Die Wet is immers gemotiveerd en ingevoerd tegen de achtergrond van regulering van arbeidsmigratie bij het toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt en het voeren van een doelmatig arbeidsmarktbeleid, hetgeen bij gevallen van dienstverrichting als in het onderhavige geval, niet aan de orde is.
2.15. De vraag of de (thans) uit artikel 2 van Pro de Wav voortvloeiende vergunningplicht een nieuwe beperking oplevert met betrekking tot het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol ten opzichte van de in 1973 bestaande situatie, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Uit het voorgaande volgt immers dat er in 1973 geen vergunningplicht heeft bestaan en in elk geval niet voor de werkgever. De Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 zag immers op een, thans niet aan de orde zijnde, vergunningplicht voor de werknemer, zodat te meer de conclusie is dat een werkgever als eiseres in 1973 in het geheel niet onderworpen was aan een vergunningplicht.
2.16. De rechtbank is van oordeel dat de vergunningplicht, als thans aan de orde en voor schending waarvan aan eiseres een boete is opgelegd, in strijd komt met de standstillbepaling van artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol EEG/Turkije.
2.17. Bij beantwoording van de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt dienen alle feiten en omstandigheden te worden betrokken, te meer nu de boetes bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet onaanzienlijk zijn. De rechtbank concludeert dat verweerder de door de rechtbank vastgestelde schending niet in aanmerking heeft genomen bij de besluitvorming en derhalve heeft nagelaten een deugdelijk en zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen aan het bestreden besluit, als ook aan het bestreden besluit een niet draagkrachtige motivering ten grondslag te leggen.
2.18. Het beroep van eiseres is dan ook gegrond, het bestreden besluit dient te worden vernietigd op grond van het schending van de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder zal worden opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak
2.19. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt 2,5 punt toegekend (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op € 805,00 (wegens kosten van rechtsbijstand) te betalen aan eiseres;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. A.W.P. Letschert in tegenwoordigheid van J.N. Buddeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2010.
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
verzonden op: 15 februari 2010
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.