Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 10 / 212
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[eiseres] te Venlo, eiseres,
gemachtigde mr. G. Bloem,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij besluit van 18 december 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 9 september 2009 inzake de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
1.3. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 29 april 2010, waar eiseres is verschenen bij [naam], bijgestaan door de gemachtigde voornoemd, en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. H.A.W. Stiekema.
2. Overwegingen
2.1. Op 16 februari 2009 heeft een inspecteur van de Arbeidsinspectie een controle uitgevoerd in het kader van de Wav bij de vestiging van eiseres op het adres Zandsteen 15 te Hoofddorp. Bij deze controle heeft de inspecteur vier vreemdelingen, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, in de administratie van eiseres aangetroffen, te weten [vreemdeling 1] van Taiwanese nationaliteit, [vreemdeling 2] van Chinese nationaliteit, [vreemdeling 3] van Indonesische nationaliteit en [vreemdeling 4] van Taiwanese nationaliteit. De bevindingen van de inspecteur zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport van 13 juli 2009. Daaruit blijkt dat [vreemdeling 1] van 14 maart 2007 tot eind februari 2009 als kennismigrant werkzaam is geweest. De overige vreemdelingen zijn als stagiaire werkzaam geweest, [vreemdeling 2] van 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2007, [vreemdeling 3] van 1 augustus 2007 tot en met 31 oktober 2007 en [vreemdeling 4] van 1 oktober 2007 tot en met 31 mei 2008. Vastgesteld is dat de betrokken personen niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wav.
2.2. Verweerder heeft op 21 augustus 2009 een boetekennisgeving verzonden. Eiseres heeft op 25 augustus 2009 een zienswijze ingediend.
2.3. Bij besluit van 9 september 2009 is aan eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Met toepassing van de Beleidsregels Boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen heeft verweerder de boete vastgesteld op € 32.000,00 (4 x € 8.000,00).
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het besluit van 9 september 2009 ongewijzigd in stand gelaten.
2.4. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Daarbij neemt zij de navolgende wettelijke bepalingen in aanmerking.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav bepaalt dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Het niet naleven van artikel 2 is Pro in artikel 18, eerste lid van de Wav aangemerkt als beboetbaar feit. In artikel 19a, eerste lid van die wet is bepaald dat een door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
De in artikel 3,eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (het Besluit).
Artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, 1e, van het Besluit bepaalt dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel 'kennismigrant' waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt ten minste € 46.154,00 (2007) per jaar bedraagt.
Artikel 1f van het Besluit bepaalt dat het verbod in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2002, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.
Ten tijde van belang waren de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt. 8 oktober 2008, nr. 195, pag. 3, verder: de Beleidsregels) van kracht. Het boetenormbedrag dat ingevolge de bij de Beleidsregels behorende tarieflijst is gesteld op overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav bedraagt € 8.000,00 per overtreding.
Ten aanzien van de kennismigrant [vreemdeling 1]:
2.5. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, concludeert de rechtbank
-en ook niet in geschil is- dat eiseres niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, 1e, van het Besluit althans dat aan [vreemdeling 1] niet een bedrag ad € 46.154,00 (omgerekend per jaar) in geld is uitbetaald. Nog daargelaten dat in de wetsbepaling uitdrukkelijk sprake is van een ‘in geld ‘vastgesteld loon, blijkt uit in het Boeterapport Wav van 13 juli 2009 gemaakte berekeningen en de daarbij gevoegde bijlagen, zoals verweerder ook in het primaire besluit evenals ter zitting als standpunt heeft verwoord dat ook wanneer de 30%-regeling wordt toegepast het brutoloon nog steeds minimaal € 46.154,00 bruto per jaar dient te bedragen, hetgeen uitgaand van het netto betaalde salaris en alle door eiseres betaalde benefits niet het geval is (geweest). Eiseres heeft dit in bezwaar, noch in beroep als zodanig bestreden. In ieder geval zijn daartoe geen gronden aangevoerd, noch zijn cijfers en berekeningen overgelegd, waaruit het tegendeel zou kunnen blijken. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de ter zitting door Oranje gemaakte tegenwerping op dit punt, indien en voor zover de alstoen geuite -loutere- ontkenning in reactie op hetgeen door verweerder terzake op zitting is aangevoerd, al als een bestrijding van dit feit aangemerkt zou moeten worden. Dientengevolge staat vast dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden,
2.6. Met betrekking tot de in verband hiermee opgelegde boete heeft eiseres betoogd dat de regelgeving inzake een kennismigrant onduidelijk is en dat de IND onvolledig en onjuist heeft voorgelicht en pas later tijdens een voorlichtingsbijeenkomst in mei 2008 meer uitleg heeft gegeven over de regels die gehanteerd worden met betrekking tot de samenstelling van het salaris.
2.7. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de omstandigheid, dat eiseres er niet van op de hoogte was dat zij een beboetbaar feit beging door [vreemdeling 1] arbeid te laten verrichten zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning voor haar rekening komt. Verwezen zij naar de ook door verweerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 09-01-2008 LJN BC1532. De rechtbank is voorts van oordeel dat er geen sprake is van zodanig verminderde verwijtbaarheid dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden (Zie LJN BL0746).
Ten aanzien van de stagiaires [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4]:
2.8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningsplicht op grond van artikel 1f van het Besluit de voorwaarde geldt dat de werkgever over een stageovereenkomst met de desbetreffende student en de onderwijsinstelling beschikt. Verweerder heeft dit vereiste gebaseerd op de tekst van de Nota van Toelichting (NvT) bij artikel 1f, waarin dit uitdrukkelijk is vermeld.
2.9. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. In artikel 1f van het Besluit zijn als vereisten om het verbod van artikel 2, eerste lid van de Wav niet van toepassing te doen zijn op vreemdelingen die in Nederland tewerk worden gesteld -uitsluitend- opgenomen dat de vreemdeling als stagiair te werk wordt gesteld en -kort gezegd- beschikt over rechtmatig verblijf. Het nader door verweerder gestelde vereiste dat de werkgever dient te beschikken over een stageovereenkomst tussen de onderwijsinstelling en de student, is in de van toepassing zijnde wettelijke bepaling niet opgenomen. De tekst van de wettelijke bepaling (artikel 1f) is op zichzelf helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Dat maakt dat aan hetgeen is opgenomen in de NvT geen zelfstandige betekenis toekomt. Het niet voldoen aan de in de NvT genoemde voorwaarde vormt dan ook op zichzelf onvoldoende grondslag voor de conclusie dat geen sprake is van de uitzondering zoals opgenomen in artikel 1f van het Besluit. Wel kan naar het oordeel van de rechtbank aan de NvT betekenis toekomen in bewijsrechtelijk opzicht. Immers, een van de vereisten zoals bepaald in artikel 1f van het Besluit is dat de vreemdeling als stagiair tewerk wordt gesteld. In dat kader kan het bij de werkgever voorhanden zijn van een stageovereenkomst tussen de onderwijsinstelling en de student onmiddellijk duidelijkheid verschaffen over de hoedanigheid van de tewerkgestelde. Het ontbreken ervan bewijst echter niet het tegendeel. Vast staat dat de werkgever op het moment van controle voor geen van de drie vreemdelingen beschikte over een dergelijke -tripartiete- overeenkomst. Wel waren er op dat moment in de administratie van de werkgever stageovereenkomsten aanwezig (zogenoemde 'Trainee agreements’) tussen de werkgever en de afzonderlijke studenten. In deze stageovereenkomsten wordt verder ook de naam van een contactpersoon van de betreffende onderwijsinstelling genoemd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op deze overeenkomsten en de overige voorhanden documenten, zoals de geldige paspoorten en verblijfsvergunningen en de loonstroken, onvoldoende grond had om te concluderen dat de tewerkgestelde vreemdelingen niet als stagiaires tewerkgesteld waren en er derhalve niet voldaan werd aan de voorwaarden voor vrijstelling van het vereiste om te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder dit standpunt in heroverweging te minder kunnen handhaven, nu immers in bezwaar door eiseres alsnog verklaringen zijn overgelegd van de betreffende onderwijsinstellingen, waarbij wordt verklaard en bevestigd dat de vreemdelingen waarvoor verweerder eiseres heeft beboet, daadwerkelijk in de door eiseres aangegeven periode bij eiseres respectievelijk in het kader van een afstudeeropdracht, onderzoek heeft verricht ([vreemdeling 3]), in het kader van haar studie stage heeft gelopen (Yi-Ping) en een ‘practical training/internship’ heeft doorlopen ([vreemdeling 2]). Anders dan verweerder, acht de rechtbank deze verklaringen niet tardief overgelegd, nu het aanwezig zijn van een dergelijke overeenkomst bij de werkgever immers geen constitutief, wettelijk voorgeschreven vereiste is om een werkgever te ontheffen van het verbod van artikel 2 van Pro de Wav.
2.10 De rechtbank is op grond van het bovenoverwogene van oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat eiseres door de drie genoemde vreemdelingen tewerk te stellen zonder tewerkstellingsvergunning artikel 2, eerste lid van de Wav heeft overtreden, zodat een grondslag voor de hiervoor opgelegde boetes ontbreekt. Het beroep komt in dit opzicht dan ook voor gegrondverklaring in aanmerking.
2.11. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep voor zover betrekking hebbend op de boete opgelegd in verband met de vreemdeling [vreemdeling 1] ongegrond;
verklaart het beroep voor het overige gegrond;
draagt verweerder op om een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar met inachtneming van het overwogene;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op € 954,80 (wegens kosten van rechtsbijstand en reiskosten eiseres) te betalen aan eiseres;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen, in tegenwoordigheid van L.M.W. Ottenheim als griffier en in het openbaar uitgesproken
op 11 mei 2010.
w.g. L.M.W. Ottenheim,
griffier w.g. mr. L.M.J.A. van Hövell tot Westerflier-Dassen,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 11 mei 2010.
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer gronden tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.