Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 111501 / KG ZA 11-213
Vonnis in kort geding van 7 december 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[bedrijfsnaam] HOLDING N.V.,
gevestigd te Varik,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
tegen
de GEMEENTE WEERT,
zetelend te Weert,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. J.B.T. van 't Grunewold te Roermond.
interveniënt
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijfsnaam] ZEELAND B.V.,
gevestigd te Zeeland,
verweerster in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten: mr. J.M. Hebly te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres], de gemeente en [interveniënt/verweerster] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 oktober 2011,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst,
- de mondelinge behandeling op 24 november 2011,
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft op 18 juli 2011 onder de vigeur van het ARW 2005 een openbare aanbesteding aangekondigd "inzake aanleg spiraalrotonde Eindhovenseweg-Ringbaan-Noord te Weert" met besteknummer 08-17 (5677)246411.
2.2. Het gunningscriterium was daarbij de laagste prijs.
2.3. In de aankondiging is in afdeling II, sub II.1.5 onder het kopje beschrijving van de opdracht het navolgende opgenomen:
"Realiseren van een fietstunnel van beton en een rotonde voorzien van combideklaag".
2.4. In de aankondiging is in afdeling II, sub II.2.1 onder het kopje "Totale hoeveelheid of omvang" onder meer opgenomen:
- "storten van beton".
2.5. In afdeling III is bij de voorwaarden voor de inschrijving onder II.2.3 ter zake van vakbekwaamheid onder meer het navolgende opgenomen:
"Eventueel vereiste minimumvereisten: Met betrekking tot de technische bekwaamheid, bedoeld in artikel 2.9 van het ARW 2005, verlangt de aanbestedende dienst als bewijs van de inschrijver: - een referentielijst waaruit blijkt dat uw onderneming gedurende de laatste 5 jaren voorafgaand aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig heeft opgeleverd, verleend uitstel daaronder begrepen, tenminste 2 werken per vakgebied op een vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd op het gebied van:
a. aanleg betonnen tunnels met een aandeel in de aannemingssom van 550.000 EURO (excl. BTW);
b. grond, weg- en waterbouw met een aandeel in de aanneemsom van 250.000 EURO
(excl. BTW)".
2.6. In de Eigen Verklaring inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen behorend bij besteknummer 5677 is als vraag 5a ter zake van Technische en organisatorische criteria de volgende vraag gesteld:
"Kunt u een referentielijst overleggen voor 2 projecten, per ervaringseis verwoord in afdeling III.2.3 van de aankondiging, waaruit blijkt dat uw onderneming gedurende de laatste 5 jaar projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd?"
2.7. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 2 september 2011.
2.8. [interveniënt/verweerster] was de laagste inschrijver, daarna kwam [eiseres].
2.9. Bij brief van 5 september 2011 heeft Arcadis Nederland B.V. namens de gemeente aan [eiseres] verzocht de in die brief genoemde stukken binnen 7 dagen over te leggen.
2.10. [eiseres] heeft de gevraagde stukken bij brief van 5 september 2011 ingezonden.
2.11. Bij brief van 19 september 2011 heeft Arcadis Nederland B.V. namens de gemeente aan [eiseres] bericht dat zij voornemens is het werk op te dragen aan [interveniënt/verweerster].
2.12. Bij brief van 21 september 2011 heeft de gemeente aan [eiseres] bericht dat de referentiewerken van [interveniënt/verweerster] zijn beoordeeld en voldoen aan de gestelde eisen van vakbekwaamheid.
3. Het geschil in het incident tot tussenkomst
3.1. [interveniënt/verweerster] vordert in het incident - samengevat - primair toegelaten te worden als tussenkomende partij en subsidiair toegelaten te worden als voegende partij aan de zijde van de gemeente met veroordeling van [eiseres] en de gemeente in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten.
3.2. [eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vorderingen van [interveniënt/verweerster]. De gemeente heeft tegen die vorderingen geen bezwaar gemaakt.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De incidentele vordering tot tussenkomst c.q. voeging
4.2. [interveniënt/verweerster] heeft een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst en daarbij tevens in de hoofdzaak een zelfstandige vordering ingesteld in de hoofdzaak. De toelichting bij artikel 219 Rv en 254 Rv in onderlinge samenhang bezien, leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat met de door [eiseres] bij haar verweer gestelde "zelfstandige vordering" wordt bedoeld een zelfstandige vordering in de hoofdzaak. [interveniënt/verweerster] heeft daaraan voldaan.
4.3. Uit de hiervoor vermelde vaststaande feiten vloeit voort dat de gemeente voornemens is het werk op te dragen aan [interveniënt/verweerster]. Door middel van dit kort geding poogt [eiseres] het daarheen te leiden dat het werk alsnog aan haar wordt gegund. Daarmee is het belang van [interveniënt/verweerster] om benadeling te voorkomen evident en gegeven. Voorts heeft te gelden dat de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde daar niet onder lijden (de behandeling van de zaak wordt immers niet vertraagd en de zaak wordt inhoudelijk niet ingewikkelder).
4.4. Aan het door [eiseres] gevoerde verweer wordt derhalve voorbij gegaan, zodat de incidentele vordering van [interveniënt/verweerster] tot tussenkomst zal worden toegewezen.
4.5. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de kosten van het incident tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. Het geschil in de hoofdzaak
5.1. [eiseres] vordert - na intrekking van haar eis om de gemeente te bevelen de bescheiden die betrekking hebben op de door [interveniënt/verweerster] bij haar inschrijving overgelegde referentiewerken over te leggen - de gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden het onderhavige werk te gunnen aan [interveniënt/verweerster] en de gemeente te gebieden het onderhavige werk te gunnen aan [eiseres] voor zover de gemeente tot gunning overgaat.
5.2. De gemeente en [interveniënt/verweerster] hebben verweer gevoerd.
5.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.4. De beoordeling
5.5. Het aanbestedingsrecht wordt gekenmerkt als strikt formeel, met als doel inschrijvers in de gelegenheid te stellen op een onderling gelijke en voor hen transparante wijze te laten meedingen naar een opdracht. De inschrijvers moeten de gelegenheid krijgen om op basis van de door de gemeente beschikbaar gestelde informatie in onderlinge concurrentie te dingen naar de opdracht van de gemeente. Degene die naar een opdracht meedingt, moet er daarbij op kunnen vertrouwen dat de procedure zodanig wordt gevolgd dat de uiteindelijke keuze voor het verlenen van de opdracht daadwerkelijk op basis van de objectieve criteria is genomen. Een belangrijk beginsel is daarom dat de aanbesteder de offertes gelijk behandelt. Door alle bij dit kort geding betrokken partijen is een beroep gedaan op hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak HvJ EG 29 april 2004, zaak
C-496/99 heeft overwogen en hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel ook als uitgangspunt voorop heeft gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: "Het beginsel van doorzichtigheid heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn."
5.6. Conform artikel 2.3.4 ARW heeft de gemeente in de aankondiging van de aanbesteding bij het hoofdstuk "Voorwaarden voor deelneming" als eisen van vakbekwaamheid onder III.2.3. specifiek de minimumeisen vermeld waaraan een inschrijver dient te voldoen. Van die eisen is met name van belang dat de inschrijver een referentielijst overlegt waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste 5 jaren voorafgaand aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig heeft opgeleverd, verleend uitstel daaronder begrepen, tenminste 2 werken op een vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd op het gebied van aanleg betonnen tunnels met een aandeel in de aannemingssom van € 550.000,-- (excl. BTW).
5.7. In de bij de Eigen Verklaring behorende vragenlijst is als vraag 5a de vraag gesteld of de inschrijver een referentielijst kon overleggen voor twee projecten per ervaringseis verwoord in afdeling III.2.3 van de aankondiging, waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste vijf jaar projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd.
5.8. Kern van dit geschil betreft de vraag of [interveniënt/verweerster] heeft voldaan aan de door de gemeente gestelde referentie-eisen, waarbij [eiseres] zich op het standpunt stelt dat de inschrijving van [interveniënt/verweerster], gelet op de door haar opgegeven referentie-eisen, niet voldoen aan de daaraan gestelde eisen.
5.9. Bij de beoordeling moet uitgangspunt zijn dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een selectiecriterium als hier aan de orde. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de referenties nog eens over doet. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.
5.10. Met betrekking tot dit laatste is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarvan geen sprake is.
Het geschil wordt met name veroorzaakt door het feit dat [eiseres] enerzijds een te ruime en anderzijds een te beperkte interpretatie aan de referentie-eisen geeft. Dat zulks door [eiseres] wordt gedaan betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat geoordeeld moet wordt dat de aanbestedingsstukken strijdig zijn met het beginsel zoals verwoord in de hiervoor onder 5.4. genoemde uitspraak van het Europese Hof van Justitie.
5.11. De referentie-eisen zijn neergelegd in de aankondiging van de opdracht. De aankondiging verwijst niet naar een ander document, zodat er van uit dient te worden gegaan dat die eisen bepalend zijn. De norm waaraan de referentiewerken moeten voldoen is duidelijk omschreven in de aankondiging zoals hiervoor onder 5.5. weergegeven. De in de bijlage bij vraag 5a van de eigen verklaring gestelde vraag verwijst expliciet naar de hiervoor bedoelde eisen, zodat van die eisen dient te worden uitgegaan.
5.12. Met betrekking tot de bezwaren van [eiseres] ten aanzien van de door [interveniënt/verweerster] vermelde referentieprojecten oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat die projecten niet voldoen aan de eisen omdat bij die projecten - kort gezegd - sprake is van een tunnel die is gemaakt van prefabelementen en niet van een in het werk gestorte betonnen tunnel. Voorts ziet het aandeel van de tunnel in de aanneemsom van € 550.000,-- uitsluitend en alleen op de onderdoorgang en niet op de op- en afritten en andere bijkomende werkzaamheden, nu onder tunnel dient te worden verstaan, aldus [eiseres], alleen die werkzaamheden welke betrekking hebben op de feitelijke onderdoorgang, terwijl de bedragen bij de referentieprojecten van [interveniënt/verweerster] betrekking op het geheel van werkzaamheden bij de tunnel. De referentieprojecten van [interveniënt/verweerster] voldoen aldus [eiseres] niet aan de referentie-eisen.
5.13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat eisen waaraan de referentieprojecten moeten voldoen is neergelegd in de aankondiging onder III.2.3. omschreven. Anders dan kennelijk door [eiseres] wordt verondersteld is daarin niet opgenomen dat sprake moet zijn van in het werk gestorte (betonnen) tunnels en dat het geen tunnel mag zijn die uit prefabelementen bestaat. In de aankondiging is vermeld dat sprake moet zijn van een betonnen tunnel en gesteld noch gebleken is dat de prefabelementen die zijn gebruikt in de door [interveniënt/verweerster] vermelde referentieprojecten niet van beton zijn gemaakt.
5.14. De verwijzing door [eiseres] naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht (LJN: BH3544) kan niet leiden tot een ander oordeel. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, overwogen dat als toetsingskader bij de beoordeling van referentiewerken acht geslagen dient te worden op de bewoordingen van bedoelde vakbekwaamheidseis, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken, waaronder de openbare aankondiging van opdracht en (in de casus van dit vonnis) de beide bestekken, waarbij het aankomt op de betekenis die aan objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de openbare aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld.
Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft echter, geoordeeld in hoger beroep, (LJN: BM8180), althans zo begrijpt de voorzieningenrechter dit arrest, dat de voorzieningenrechter te Maastricht een te ruime vergelijkingsmaatstaf om te beoordelen of de referentiewerken aan de vereisten heeft gehanteerd.
Gelet op het hiervoor vermelde is derhalve naar het oordeel van de voorzieningrechter bepalend voor het toetsingskader, hetgeen vermeld is sub III.2.3 van de openbare aankondiging, waaraan zoals hiervoor reeds is gesteld, door [interveniënt/verweerster] is voldaan.
5.15. De uitleg die door [eiseres] wordt gegeven aan de woorden "aanleg van betonnen tunnel" acht de voorzieningenrechter te beperkt. Artikel 1.1.1 aanhef en onder sub cc van het ARW 2005 definieert het begrip werk als het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. In samenhang met het bepaalde in artikel 2.9.1 onder a ARW 2005 mag bij de interpretatie van werken worden uitgegaan van voormelde definitie. Daaruit vloeit voort dat al hetgeen tot een tunnel behoort, dus ook de op- en afritten en daarbij behorende bijkomende werkzaamheden zoals het plaatsen van keerwanden, waterafvoer e.d., deel uitmaken van het begrip tunnel en dus ook als onderdeel van het (referentiewerk)werk meetellen.
5.16. Met inachtneming van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de door [interveniënt/verweerster] bij haar inschrijving vermelde referentieprojecten voldoen aan de door de gemeente in de aankondiging gestelde referentie-eis. Vast staat dat [interveniënt/verweerster] als laagste heeft ingeschreven, zodat de gemeente op goede en juiste gronden voornemens is het onderhavige werk te gunnen aan [interveniënt/verweerster]. De door [eiseres] ingestelde vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.
5.17. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00.
De kosten aan de zijde van [interveniënt/verweerster] worden begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00.
5.18. De door [interveniënt/verweerster] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. in het incident
Staat [interveniënt/verweerster] toe in de hoofdzaak tussen [eiseres] en de gemeente tussen te komen,
6.2. compenseert de proceskosten van dit incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.3. in de hoofdzaak
6.4. wijst de vorderingen van [eiseres] af,
6.5. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 14e dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
6.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [interveniënt/verweerster] tot op heden begroot op € 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 14e dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
6.7. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van [interveniënt/verweerster], begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.