Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11 / 528
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 december 2011 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. J.M.H.J. Colen),
en
de minister van Veiligheid en Justitie, verweerder
Procesverloop
Bij besluit van 9 september 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser ontslag verleend met ingang van 1 oktober 2010 op grond van het bepaalde in artikel 98, eerste lid, sub f, van het Algemeen Rijksambtenarenrecht (ARAR).
Bij besluit van 10 maart 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2011. Eiser is daarbij verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.B. Vermeulen, A. van Aken en J.J.H. Claessen.
Overwegingen
1. Eiser (55 jaar oud) was sinds 29 juni 1987 op basis van een voltijd aanstelling werkzaam bij de Dienst Justitiële Inrichtingen, laatstelijk in de functie van (medior) Penitentiair Inrichtingswerker (PIW-er) bij Penitentiare Inrichting (PI) Limburg Zuid. Op 14 september 2005 is eiser uitgevallen wegens ziekte. Het UWV heeft bij besluit van 3 september 2007 geoordeeld dat eiser ongeschikt was voor de eigen functie waarbij aan eiser van 12 september 2007 tot 12 september 2010 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 70% (klasse 35-80%). Eiser is met ingang van 1 mei 2008 tot 1 augustus 2008 voor 20 uren per week gedetacheerd bij het Openbaar Ministerie (OM) te Roermond als servicemedewerker, welke detachering een aantal malen is verlengd.
2. Bij brief van 15 december 2009 heeft het UWV op verzoek van verweerder een deskundigenoordeel afgegeven. Het deskundigenoordeel hield in dat eiser op dat moment langer dan twee jaar ongeschikt was voor het verrichten van de eigen functie waarbij niet te verwachten was dat eiser daarvoor zou herstellen binnen een periode van zes maanden daarna. In het deskundigenoordeel is vermeld dat verweerder niet heeft gerapporteerd over eisers herplaatsingsmogelijkheden en dat (detacherings)werkzaamheden van servicemedewerker passend zijn. In het deskundigenoordeel is verder vermeld dat de verrichte reïntegratie-inspanningen, hoewel voldoende in het kader van de WIA-claim beoordeling, niet de schoonheidsprijs verdienen.
3. Op 22 januari 2010 heeft verweerder aan eiser het voorgenomen besluit bekend gemaakt om hem met ingang van 1 februari 2010 voor 70% van de aanstellingsomvang ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor de functie wegens ziekte. Namens eiser is hierover op 1 februari 2010 een zienswijze ingediend. Bij besluit van 3 februari 2010 heeft verweerder eiser conform het voorgenomen besluit, voor 70% van de aanstellingsomvang ontslag verleend met ingang van 1 februari 2010. Eiser heeft geen bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
4. Op 16 juli 2010 heeft verweerder aan eiser het voorgenomen besluit bekend gemaakt om hem met ingang van 1 september 2010 voor de resterende aanstellingsomvang ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor de functie wegens ziekte. Namens eiser is hierover op 29 juli 2010 een zienswijze ingediend. Bij bestreden besluit heeft verweerder eiser – voor wat betreft de ingangsdatum in afwijking van het voorgenomen ontslagbesluit – met ingang van 1 oktober 2010 ontslag verleend. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Naar aanleiding van het bezwaar is eiser gehoord ten overstaan van de Adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden van het Ministerie van Justitie (de commissie). De commissie heeft verweerder geadviseerd om het bezwaar ongegrond te verklaren, welk advies verweerder heeft overgenomen, waarbij hij een correctie heeft aangebracht betreffende de door de commissie vastgestelde feiten.
5. Eiser betoogt in beroep - samengevat weergegeven - dat verweerder heeft verzuimd om een deskundigenoordeel over te leggen waaruit blijkt dat is voldaan aan de voorwaarden voor het ontslag ingaande 1 oktober 2010. Verder heeft verweerder volgens eiser onvoldoende onderzocht of eiser te herplaatsen was binnen ministerie van Veiligheid en Justitie althans de rijksoverheid. De rechtbank overweegt over het beroep als volgt.
6. Ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van het ARAR kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
Ingevolge artikel 98, derde lid, van het ARAR – zoals dit luidde ten tijde in geding - kan een ontslag als bedoeld in het eerste lid, onder f, slechts plaatshebben indien:
a. er sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte gedurende een ononderbroken periode van twee jaar,
b. herstel van zijn ziekte niet binnen een periode van zes maanden na de in onderdeel a genoemde termijn van twee jaar te verwachten is, en
c. het bevoegd gezag van oordeel is dat duurzame reïntegratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van de ambtenaar, niet binnen een redelijke termijn te verwachten is.
Ingevolge artikel 98, zevende lid, van het ARAR – zoals dit luidde ten tijde in geding - betrekt het bevoegd gezag bij de beoordeling of er sprake is van een situatie in het derde lid de uitslag van de beoordeling door het UWV van de claim in het kader van de WIA. Indien deze beoordeling niet of langer dan een jaar geleden heeft plaatsgevonden, vraagt het bevoegd gezag een oordeel aan als bedoeld in artikel 32, eerste lid, van de Wet SUWI en betrekt dit bij zijn oordeel, het zogenaamde deskundigenoordeel.
7. Onder verwijzing naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van
25 februari 2004 (LJN: AO4714) en van 30 oktober 2008 (LJN: BG4629) heeft de commissie zich op het standpunt gesteld dat hetgeen partijen verdeeld houdt de vraag is of is voldaan aan het bepaalde in artikel 98, derde lid, onder c, van het ARAR ofwel de vraag of verweerder voldoende inspanningen heeft verricht om eiser te herplaatsen in een passende functie.
8. De rechtbank is allereerst van oordeel dat de commissie een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 98, derde lid, onder c, van het ARAR nu daarin (sinds 10 maart 2006) is bepaald dat ontslag slechts kan plaatsvinden indien het bevoegd gezag (ook) van oordeel is dat duurzame reïntegratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van de ambtenaar, niet binnen een redelijke termijn te verwachten is. Uit de Nota van Toelichting blijkt dat de in het artikellid opgenomen verplichting verder gaat dan de verplichting om te zoeken naar een passende functie (Staatsblad 2005, 591, blz. 24 en blz. 35):
“ Het kan voorkomen dat de ambtenaar na twee jaar ziekte nog niet duurzaam is gereïntegreerd, ook al heeft het bevoegd gezag aan zijn reïntegratieverplichtingen in het kader van de Wet verbetering poortwachter voldaan. In het nieuwe derde lid, onderdeel c, van de artikelen 98 ARAR, (…) is geregeld dat het bevoegd gezag dan toch nog verplicht is om verdere reïntegratie-inspanningen te verrichten, indien dat gezag na overleg met de ambtenaar van oordeel is dat die inspanningen nog binnen een redelijke termijn succesvol kunnen zijn (…). In die situatie wordt de ambtenaar dus niet ontslagen. (…)Het spreekt voor zich dat het oordeel van het bevoegd gezag of verdere reïntegratieactiviteiten nog succesvol kunnen zijn tot stand komt na overleg met de betrokken ambtenaar. Bij de vorming van het oordeel zal dat gezag ook buiten de kaders moeten kijken van binnen zijn gezagsbereik bestaande functies. Zo kan verlenging van de verplichting om passende arbeid te zoeken reëel zijn in de situatie waarin voorzienbaar is dat toch nog, bijvoorbeeld door het tot stand brengen van een andere taakverdeling of takenruil, binnen het eigen gezagsbereik arbeid kan worden gevonden die aansluit bij de mogelijkheden van de ambtenaar. (…). Uiteraard kan van het bevoegd gezag niet meer worden gevraagd dan wat redelijk is. Die grens van de redelijkheid is in ieder geval bereikt wanneer (de uitkomsten van) de reïntegratie-inspanningen de bedrijfsvoering onevenredig zouden belasten.”
9. De door de commissie genoemde uitspraken van de CRvB, komen in dit verband geen betekenis toe aangezien het ontslag in deze procedures van een eerdere datum was en gegrond was op de oude tekst van artikel 98 van Pro het ARAR.
10. Met de commissie heeft verweerder bij de gebruikmaking van de hem gegeven ontslagbevoegdheid aldus een onjuiste maatstaf aangelegd. Het besluit ontbeert in zoverre een juiste wettelijke grondslag zodat het daartegen ingestelde beroep gegrond dient te worden verklaard. De rechtbank zal het bestreden besluit dan ook vernietigen. De rechtbank ziet voorts aanleiding om te beoordelen of zij met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak kan voorzien.
11. Op basis van de gedingstukken stelt de rechtbank vast dat zowel eiser als het OM tevreden waren over de tewerkstelling van eiser als servicemedewerker. Eiser wilde werkzaam blijven bij het OM, hetgeen hij diverse malen kenbaar heeft gemaakt aan verweerder. Nadat verweerder in de zienswijzeprocedure inzake het deeltijdontslag (70%) desgevraagd aan eiser had meegedeeld dat er nog steeds overleg plaatsvond met het OM over voortzetting van de detachering, heeft eiser berust in dat ontslag. In dat overleg heeft het OM in 2010 diverse malen aan verweerder voorgesteld om de detachering te verlengen tot de pensioengerechtigde leeftijd van eiser. De toenmalige directeur van de P.I. Limburg Zuid, de heer Minkenberg, kon daar niet mee instemmen omdat hij daarmee naar eigen zeggen ‘over zijn graf heen zou regeren’. Hij kon echter wel instemmen met voortzetting van de detachering voor een periode van 3,5 à 4 jaar. Dit blijkt uit het verslag van het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 20 januari 2010, bij welk gesprek ook eiser aanwezig was. In een e-mailbericht van 17 februari 2010 van de heer Serraarens heeft het OM het voorstel herhaald tot detachering van eiser voor zijn resterende arbeidsduur, maar ook voor de gewenste kortere periode van 4 jaar.
12. Tijdens de zitting heeft de vertegenwoordiger van verweerder meegedeeld dat er uiteindelijk niet op het aanbod van het OM is ingegaan omdat eiser bij het OM niet in een formatieve functie kon worden geplaatst.
13. Nu het aanbod bestond om de detachering voort te zetten, kan niet geoordeeld worden dat ten tijde van het primaire besluit duurzame reïntegratie binnen een redelijke termijn was uitgesloten. Eiser verrichtte de werkzaamheden, die pasten bij zijn arbeidsmogelijkheden, naar tevredenheid van het OM, zodat in zoverre sprake was van een succesvolle reïntegratie. Dat eiser niet geplaatst kon worden in een formatieve functie bij het OM, rechtvaardigt niet het ontslagbesluit, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf waarbij het bevoegd gezag gehouden is om een inspanning te leveren die verder gaat dan enkel het zoeken naar een passende (formatieve) functie. Voor zover verweerder op dit punt betoogt dat met een voortzetting van de detachering de reïntegratie niet duurzaam was, is de rechtbank van oordeel dat de detachering een belangrijke stap inhield op weg daarheen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de kans op duurzame reïntegratie groter is indien en zolang een werknemer een band heeft met het arbeidsproces. Verweerder had vanuit de situatie dat eiser gedetacheerd was bij het OM, op zoek kunnen gaan naar andere passende (formatieve) functies zowel binnen als buiten zijn gezagsbereik. Niet uitgesloten kon worden dat eiser dan vervolgens binnen een redelijke termijn had kunnen doorstromen.
14. Daar komt bij dat de toenmalige directeur van de P.I. Limburg Zuid in januari 2010 de bereidheid heeft uitgesproken om de detachering onder gelijkblijvende condities te continueren voor een periode van 3,5 à vier jaar. Vervolgens heeft verweerder op enig moment in maart 2010 zonder overleg met eiser besloten om de detachering niet te verlengen. Hoewel er omstandigheden denkbaar zijn dat het vanuit het oogpunt van de bedrijfsvoering niet van een bestuursorgaan gevergd kan worden om een detachering voort te zetten, heeft verweerder in onderhavig geval naar het oordeel van de rechtbank geen deugdelijke reden kunnen geven waarom de detachering beëindigd moest worden. Dat het OM geen formatieplaats voor eiser had maakt de beslissing niet verdedigbaar, aangezien reeds vanaf december 2009 bekend was dat het OM eiser vanwege bezuinigingen niet in zijn formatie wilde opnemen. Verweerder heeft nadien immers zelf voorgesteld om de detachering met 3,4 à vier jaar te verlengen. Verweerder kan eiser dan ook niet tegenwerpen dat het (financieel) bezwaarlijk was dat het OM geen formatieve functie had voor eiser. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder eiser in februari 2010 heeft voorgehouden dat er nog overleg gaande was met het OM over voortzetting van de detachering, hetgeen voor eiser aanleiding was om te berusten in het deeltijdontslag. De rechtbank overweegt voorts dat eiser een financieel belang had bij voortzetting van de detachering. Op 10 oktober 2010 zou eisers loongerelateerde WGA-uitkering eindigen, zodat hij geconfronteerd zou worden met een sterke inkomensval indien hij dan niet een inkomen zou verdienen dat zou corresponderen met tenminste 50% van zijn resterende verdiencapaciteit. Verweerder had dit belang moeten betrekken en ¬- in het licht van de hiervoor geschetste gang van zaken - moeten wegen bij de voorbereiding van het ontslagbesluit. Dat heeft verweerder nagelaten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het besluit met onvoldoende zorg is voorbereid en bovendien een deugdelijke motivering ontbeert.
15. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder nadat de beslissing over de detachering was genomen, ook in de periode maart tot en met juli 2010, onvoldoende inspanningen heeft verricht om eiser duurzaam te reïntegreren. Gelet op de eenzijdig genomen beslissing van verweerder om de detachering niet te verlengen, was verweerder naar het oordeel van de rechtbank daarna gehouden om zich extra in te spannen, nu met die beslissing – zoals hiervoor is overwogen - eisers kans op duurzame reïntegratie was afgenomen. Verweerder heeft vervolgens slechts bezien of de functie van huismeester bij het COA en de functie van bode/chauffeur geschikt zou zijn voor eiser, waarvan de conclusie was dat dit niet het geval was. Voorts is aan eiser een zogenaamd “spoor twee traject” bij USG-restart aangeboden, op welk traject eiser niet in is willen gaan, mede omdat zijn psychiater dit had afgeraden. Eisers weigering om daaraan deel te nemen kan hem naar het oordeel van de rechtbank niet worden tegengeworpen. Reïntegratie binnen het tweede spoor is immers eerst aan de orde is indien vaststaat dat reïntegratie binnen het gezagsbereik van verweerder niet mogelijk is, hetgeen volgt uit artikel 40b, tweede lid, van het ARAR. Een dergelijke vaststelling heeft evenwel nimmer plaatsgevonden. De overweging van de commissie dat het niet aan verweerder toe te rekenen is dat dit traject niet is geslaagd, miskent de voorgeschiedenis die daaraan vooraf is gegaan, waarbij eiser op grond van de mededelingen van verweerder lange tijd de verwachting heeft gekoesterd dat de detachering zou worden voortgezet. Eisers weigering ten aanzien van reïntegratie richting spoor twee moet worden bezien tegen die achtergrond van het feit dat verweerder de beslissing had genomen om de detachering niet te verlengen, zonder eiser daarbij te betrekken en deze deugdelijk te motiveren. Eiser treft in dit opzicht geen verwijt.
16. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat ten tijde van het primaire besluit duurzame reïntegratie van eiser in arbeid binnen een redelijke termijn was uitgesloten zodat het ontslagbesluit geen stand kan houden. Gezien het vorenoverwogene kan verweerder het aan het primaire besluit klevende gebrek niet herstellen in bezwaar en kan dat besluit evenmin in stand blijven. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.
17. De rechtbank zal verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Omdat het primaire besluit is herroepen komen ook de kosten die eisers redelijkerwijs in bezwaar hebben moeten maken voor vergoeding in aanmerking. De proceskosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.748,- als kosten van redelijkerwijs verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting van 18 januari 2011, wegingsfactor 1, waarde per punt € 437,--).Tot slot zal worden bepaald dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht ad € 152,-- vergoedt.
18. Beslist wordt derhalve als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats daarvan treedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op € 1.748,- (wegens kosten van rechtsbijstand);
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,- volledig vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.J. Zippelius, rechter, in aanwezigheid van L.M.W. Ottenheim, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2011.
w.g. L.M.W. Ottenheim,
griffier w.g. mr. B.J. Zippelius,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 12 december 2011.
Rechtsmiddel
Een belanghebbende en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.