Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 107033 / HA ZA 11-152
Vonnis van 25 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V.,
gevestigd te Gouderak,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.C.A.J. Beks,,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[adresgedaagde in conventie, eiseres in reconventie] BEHEER B.V.,
gevestigd te Oss,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.A.J. Hooymayers.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 augustus 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2011
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Medio 2009 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. een Ford USA F250, bouwjaar 2008, voor een bedrag van ongeveer € 54.000,00 gekocht.
2.2. In januari 2010 is de motor van de Ford op hol geslagen en afgeslagen. De auto is toen op verzoek van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. opgehaald en onderzocht. In opdracht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. de auto gerepareerd. Daarbij is onder andere de motor door een andere tweedehands motor vervangen.
2.3. De factuur in verband met de uitgevoerde reparatie is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. niet voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis samengevat - [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. te veroordelen primair tot betaling van € 23.921,89 en subsidiair van
€ 19.671,99, te vermeerderen met de contractuele althans wettelijke rente,
met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. in de kosten van de procedure.
3.2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis samengevat - [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. te veroordelen tot betaling van € 13.016,72 te vermeerderen met de wettelijke rente,
met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. in de kosten van de procedure.
3.5. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen is regelmatig overleg gevoerd over de uit te voeren reparaties. Zo zijn de mogelijkheden van het reviseren van de in de auto aanwezige motor dan wel vervanging door een andere tweedehands motor besproken. Daarbij zijn ook de kosten van een andere motor van € 7.500,00 besproken alsmede de wijze van vervoer, namelijk via container, van de motor die vanuit de Verenigde Staten geïmporteerd moest worden en de daarmee gepaard gaande transportkosten van € 1.500,00. Tijdens dat overleg is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. nooit aangegeven dat er mogelijk door haar niet betaald zou worden omdat er sprake zou zijn van non-conformiteit. Pas bij schrijven van 28 september 2010 is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. te kennen gegeven dat er volgens haar sprake was van non-conformiteit. Dit is te laat gezien de in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden opgenomen termijn van 8 dagen. Maar ook volgens de wettelijke maatstaven heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. niet binnen bekwame tijd een beroep op non-conformiteit gedaan.
Verder heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. aangevoerd dat er geen sprake is van non-conformiteit. Gezien de geconstateerde gebreken is volgens haar de oorzaak van de defecten zeer waarschijnlijk het gevolg van het ondanks uitdrukkelijke attendering in dat verband en een in de auto aanwezige waarschuwingssticker gebruik van de verkeerde brandstof (dieselolie) en het ondanks de nodige signalen die er moeten zijn geweest te lang blijven doorrijden met de auto. De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. als productie 5 overgelegde analyse van brandstof vormt geen aanwijzing van het tegendeel, aangezien daaruit niet duidelijk is welke brandstof dan is onderzocht. In ieder geval kan dit niet de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. gebruikte brandstof zijn geweest nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. tijdens de reparatiewerkzaamheden de brandstof heeft vervangen. Ook het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. als productie 4 overgelegde rapport van CED Bergweg vormt geen onderbouwing voor de gestelde non-conformiteit. Integendeel door de expert is de redenering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. overgenomen.
4.2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. heeft het volgende aangevoerd. Tijdens het overleg omtrent de benodigde reparaties en de daaraan verbonden kosten heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. nimmer over de betaling gesproken omdat zij dacht dat de verzekering wel zou betalen of dat de leverancier van de dieselolie mogelijk zou kunnen worden aangesproken. Indien een en ander later anders zou blijken te zijn dan zou zij de betaling alsnog aan de orde stellen. Toen geen dekking door de verzekering werd gegeven en tevens op 30 juni 2010 uit onderzoek (genoemde productie 5) is komen vast te staan dat er geen sprake was van vervuilde dieselolie heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. een beroep gedaan op non-conformiteit. Bij schrijven van 28 september 2010 is de non-conformiteit schriftelijk aan de orde gesteld. In de tussentijd is de non-conformiteit ook al eerder schriftelijk aan de orde gesteld. De algemene voorwaarden zijn niet van toepassing zodat er geen sprake is van een overeengekomen klachttermijn van 8 dagen.
De auto is medio 2009 gekocht. Gezien het bouwjaar en het aankoopbedrag hoefde [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. niet al begin januari 2010 te verwachten dat de motor vervangen dan wel gereviseerd zou moeten worden. Aangezien er sprake is van non-conformiteit heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. recht op kosteloos herstel.
4.3. Als meest verstrekkend verweer is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. aangevoerd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. niet tijdig een beroep heeft gedaan op non-conformiteit. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
4.4. Allereerst heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. gesteld dat de klachttermijn op grond van de algemene voorwaarden 8 dagen zou bedragen. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. zouden de algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat deze afgedrukt zijn op de achterkant van de facturen in verband met eerder aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. verkochte auto’s. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. heeft echter niet weersproken dat de facturen altijd per fax zijn verstuurd waardoor de achterzijde van de facturen niet zichtbaar was. De rechtbank zal daarvan dan ook als vaststaand tussen partijen uitgaan. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat (stilzwijgende) aanvaarding van de algemene voorwaarden door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. niet is komen vast te staan. De rechtbank zal het verweer dan ook beoordelen aan de hand van de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen regeling.
4.5. Vast staat dat bij schrijven van 28 september 2010 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) een beroep op non-conformiteit is gedaan. In dat schrijven wordt aangegeven dat reeds vanaf den beginne een beroep op non-conformiteit is gedaan. Dit is niet in overeenstemming met de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. dat zij zodanig beroep eerst heeft gedaan nadat op 30 juni 2010, waarbij overigens niet duidelijk is waar die datum vandaan komt, zou zijn gebleken dat de oorzaak ook niet in de ‘gebruikte’ brandstof was gelegen. Met bovenstaande is ook niet in overeenstemming de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. in haar conclusie dat zij reeds vanaf de datum ontvangst van de eerste factuur van 4 juni 2010 daartegen heeft geageerd op basis van argumenten weergegeven in de brief van 28 september 2010. Verder is het feit dat in het schrijven van 28 september 2010 ter onderbouwing wordt verwezen naar het rapport van CED Bergweg van 23 februari 2010 niet te rijmen met de mededeling dat de reden van het beroep op non-conformiteit mede was gelegen in de op 30 juni 2010 verkregen informatie omtrent de ‘gebruikte’ brandstof. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. op dit punt niet consistent is in haar stellingen.
Verder overweegt de rechtbank dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. haar stelling dat zij eerder dan bij schrijven van 28 september 2010 een beroep heeft gedaan op non-conformiteit ook op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Zo had het voor de hand gelegen om ter onderbouwing van haar stelling dat reeds voordien schriftelijk is geklaagd een kopie van het betreffende schrijven te overleggen. Weliswaar is tijdens de comparitie van partijen aangegeven dat een kopie van het betreffende schrijven alsnog kan worden overgelegd, maar niet is aangegeven waarom die kopie niet reeds voor het plaats vinden van de zitting is overgelegd.
4.6. Op grond van bovenstaande in onderling verband en samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. op het punt van het eerder klagen dan 28 september 2010 niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat aan de bewijsfase niet meer kan worden toekomen. De rechtbank zal aan de niet onderbouwde stelling voorbij gaan. Dit betekent dat een beroep op non-conformiteit op een tijdstip gelegen voor de datum van 28 september 2010 niet is komen vast te staan. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. volgens haar eigen stelling per 30 juni 2010, nog daargelaten dat niet duidelijk is waar die datum vandaan komt, over de benodigde informatie beschikte kan een beroep op non-conformiteit bij schrijven van 28 september 2010 - mede gezien het tijdsverloop sinds januari 2010 - niet worden aangemerkt als te zijn gedaan binnen bekwame tijd. Dit betekent dat het recht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. om zich op eventuele non-conformiteit te beroepen en daarmede het recht op kosteloos herstel is vervallen.
4.7. Overigens is de rechtbank van oordeel dat het naar maatschappelijke maatstaven niet aanvaardbaar is dat een opdracht tot reparatie wordt gegeven zonder op enige wijze kenbaar te maken dat een beroep op non-conformiteit mogelijk nog in het verschiet ligt. Immers door die handelwijze is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. de mogelijkheid ontnomen om zich op haar positie te beraden en af te wegen of zij de opdracht in dat geval wel wilde aanvaarden en het risico op het uitblijven van betaling wilde lopen. Tevens is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. daardoor in overwegende mate in haar juridische positie benadeeld doordat zij na het uitvoeren van de reparatie bijvoorbeeld geen eigen (contra)expertise meer kan laten uitvoeren en niet meer kan nagaan of een andere mogelijke oplossing goedkoper zou zijn geweest. De rechtbank komt echter bij gebrek aan belang niet meer toe aan de gevolgen die aan die onaanvaardbare handelwijze verbonden zouden moeten worden.
4.8. Ook aan alle overige geschilpunten, zoals de vraag of sprake is van non-conformiteit, komt de rechtbank bij gebrek aan belang niet meer toe. Overigens is nog geenszins komen vast te staan dat er met betrekking tot de auto sprake was van non-conformiteit nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. in haar verweer uitvoerig heeft uiteengezet op welke wijze de schade een gevolg kan zijn geweest van het gebruik van de verkeerde brandstof en het ondanks de nodige signalen die er moeten zijn geweest blijven doorrijden met de auto.
4.9. Aangezien zoals hiervoor overwogen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. geen recht (meer) heeft op kosteloos herstel en (uiteindelijk) tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. opdracht tot reparatie heeft gegeven dient [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. de kosten van de reparatie te betalen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. heeft het bedrag van € 19.671,99 onderbouwd door middel van een factuur (productie 1 bij dagvaarding). [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. heeft de gestelde uitgevoerde werkzaamheden alsmede de juistheid van de factuur niet betwist. Het bedrag van € 19.671,99 ligt dan ook voor toewijzing gereed.
4.10. De primair gevorderde contractuele rente dient te worden afgewezen nu niet is komen vast te staan dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn.
De subsidiair gevorderde wettelijke rente met ingang van 18 januari 2011 kan worden toegewezen, aangezien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. ingevolge de ingebrekestelling van 27 september 2010 (productie 4 bij dagvaarding) met ingang van 1 oktober 2010 in verzuim verkeerde.
4.11. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van
€ 1.824,14 overweegt de rechtbank het volgende. Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde buitengerechtelijke (incasso-) kosten voor vergoeding in aanmerking komen, hanteert de rechtbank het uitgangspunt, dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is in deze zaak niet gebleken.
De vordering zal daarom worden afgewezen.
4.12. De gevorderde leges ten bedrage van € 15,00 zullen als niet onderbouwd worden afgewezen.
4.13. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. worden begroot op:
- dagvaarding € 83,81
- vast recht 1.181,00
- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal € 2.168,81
in reconventie
4.14. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. heeft een bedrag van € 2.180,72 ter zake van in verband met het niet honoreren door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. van het beroep op non-conformiteit noodzakelijk gemaakte expertisekosten en een bedrag van € 10.836,00 ter zake van vervangend vervoer gevorderd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. heeft daaraan schadevergoeding in verband met een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. ten grondslag gelegd.
4.15. De rechtbank overweegt dat nu zoals in conventie is overwogen aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. geen beroep op non-conformiteit meer toekomt, daarmede ook haar eventuele recht op vergoeding van schade ten gevolge van die gestelde tekortkoming is komen te vervallen en de expertisekosten niet als redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 kunnen worden aangemerkt. De rechtbank overweegt daarbij nog dat de betaling van het bedrag van € 2.180,72 onvoldoende door middel van de overgelegde e-mails is onderbouwd alsmede dat het bedrag van € 10.836,00 ondanks het ter zake uitgebreid gevoerde verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. in het geheel niet is onderbouwd.
4.16. Concluderend zal de rechtbank de vorderingen afwijzen.
4.17. De nevenvordering met betrekking tot de wettelijke rente dient het lot van de hoofdvordering te volgen en zal worden afgewezen.
4.18. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. worden begroot op € 678,00 salaris advocaat (1,5 punt x €452,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. van een bedrag van € 19.671,99 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 18 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. in de proceskosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. tot op heden begroot op € 2.168.81,
5.3. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
5.5. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] B.V. in de proceskosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V. tot op heden begroot op € 678,00,
5.6. wijst de vorderingen af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.M. Bomans en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.?