Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VAPV 99/858-S1
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
de Stichting De Bomenridders, gevestigd te Hoogvliet, verzoekster,
en
het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen- Crooswijk, verweerder,
gemachtigde mr W.I. Jansen, advocaat te Rotterdam,
met als derden-partijen:
1. de gemeente Rotterdam (hierna: vergunninghoudster),
2. de Woningstichting Spijkenisse, gevestigd te Spijkenisse (hierna: de Woningstichting), en de Stichting Ouderenhuisvesting FNV Regio Rotterdam, gevestigd te Rotterdam (hierna: de Stichting Ouderenhuisvesting), gemachtigde mr M.C. van Vliet, advocaat te Rotterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 16 maart 1999 heeft verweerder aan de algemeen directeur van de dienst Gemeentewerken van de gemeente Rotterdam (hierna: de directeur)/Gemeentewerf Kralingen-Crooswijk onder oplegging van een herplantplicht vergunning verleend voor het kappen van twee populieren.
Tegen dit besluit heeft A.B.M. van der Velden, voorzitter van de Stichting De Bomenridders, namens verzoekster bij brief van 21 april 1999 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft A.B.M. van der Velden namens verzoekster bij brief van 20 april 1999 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Daartoe door de president in de gelegenheid gesteld heeft vergunninghoudster als partij aan het geding deelgenomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 1999.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde A.B.M. van der Velden, met bijstand van H. van der Werf.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van T.A. Revet en H.J. Zwart.
Vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde J. Verkerke.
De president heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
Op hun verzoek heeft de president de Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting in de gelegenheid gesteld als partijen aan het geding deel te nemen, nu zij naar zijn voorlopig oordeel terzake belanghebbenden zijn.
De Algemene Beroepscommissie heeft op 20 mei 1999 - voorzover hier van belang - verweerder geadviseerd het bezwaar van verzoekster gegrond te verklaren vanwege een onvoldoende draagkrachtige motivering.
Bij besluit van 7 juni 1999 heeft verweerder, onder wijziging van de motivering, het besluit van 16 maart 1999 gehandhaafd.
De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 1999.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde A.B.M. van der Velden, met bijstand van H. van der Werf.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van H.C. ten Hoven, T.A. Revet en H.J. Zwart.
Vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde J. Verkerke. De Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, met bijstand van W.F. Krommenhoek.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover deze toetsing meebrengt dat het geschil in het tussen partijen aanhangige geding wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in dat geding.
De president staat allereerst voor de vraag of het verzoek om voorlopige voorziening ontvankelijk is, nu voorafgaand aan de behandeling van het verzoek is beslist op het bezwaar van verzoekster.
In dat verband stelt de president allereerst vast dat verzoekster tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 16 maart 1999, alsmede dat de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam bevoegd kan worden in de hoofdzaak. Uit het samenstel van hetgeen is bepaald in de artikelen 8:81, eerste lid, en 8:85, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb leidt de president vervolgens af dat - ook - aan het in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb neergelegde connexiteitsvereiste wordt voldaan in gevallen - als het onderhavige - waarin een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan nadat bezwaar is gemaakt, op het bezwaar is beslist voordat het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld, en de termijn voor het instellen van beroep tegen de beslissing op bezwaar ten tijde van de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening nog niet ongebruikt is verstreken. De president is derhalve van oordeel dat er geen belemmering is om het verzoek ontvankelijk te achten.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het verzoek om voorlopige voorziening geacht wordt - mede - betrekking te hebben op de beslissing op bezwaar van 7 juni 1999.
Bij de inhoudelijke beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van het volgende.
Artikel 4.4.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam (hierna: APV) luidt:
"Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders houtopstand te vellen of te doen vellen (kapvergunning).".
Artikel 4.4.3, eerste lid, van de APV luidt:
"De vergunning wordt - onder bijvoeging van een situatieschets - aangevraagd door degene, die krachtens zakelijk recht of krachtens publiekrechtelijke bevoegdheid gerechtigd is over de houtopstand te beschikken.".
Artikel 4.4.4, eerste lid, van de APV luidt:
"Burgemeester en wethouders kunnen de vergunning weigeren dan wel onder voorwaarden verlenen in het belang van:
- natuur- en milieuwaarden;
- landschappelijke waarden;
- cultuurhistorische waarden;
- waarden van stads- en dorpsschoon;
- waarden voor recreatie en leefbaarheid.".
Artikel 4.4.8, eerste lid, eerste volzin, van de APV luidt:
"Burgemeester en wethouders kunnen aan een vergunning de voorwaarde verbinden dat binnen een bepaalde termijn overeenkomstig de door burgemeester en wethouders te geven aanwijzingen moet worden herplant.".
Artikel 160 van Pro de Gemeentewet luidt:
"Het dagelijks bestuur van de gemeente berust bij het college van burgemeester en wethouders voor zover niet bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast.".
Artikel 30, tweede lid, van de Verordening op de deelgemeenten luidt:
"De gemeenteraad kent de bevoegdheden van burgemeester en wethouders, genoemd in de lijst van bevoegdheden van de deelgemeenteraden behorende bij deze verordening, toe aan het dagelijks bestuur.".
Ingevolge de in artikel 30, tweede lid, van de Verordening op de deelgemeenten bedoelde lijst (hierna: de Bijlage) is de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) om te beslissen op een aanvraag om een kapvergunning toegekend aan het dagelijks bestuur van de deelgemeente (hierna: het dagelijks bestuur).
Eveneens ingevolge de Bijlage zijn ook de op grond van artikel 160 van Pro de Gemeentewet aan het college toekomende bevoegdheden "voor zover het de zorg betreft voor de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van de openbare (water)wegen, veren, bruggen, straten, plantsoenen, pleinen en andere openbare buitenruimte" toegekend aan het dagelijks bestuur.
In de deelgemeente Kralingen-Crooswijk bevindt zich op de hoek Boezemsingel-Goudse Rijweg aan de zijde van de Boezem een openbaar terrein met daarop onder meer drie monumentale populieren, aangeduid met de boomnummers 2002, 2003 en 2004. Op het terrein bevindt zich voorts het verzorgingscentrum Hoppensteijn.
In verband met de voorgenomen renovatie van Hoppensteijn en de gedeeltelijk daarmee samenhangende bouw van de zogeheten Koninginnetoren is, op basis van zogenoemde schetsontwerpen, aan de Woningstichting een - inmiddels in rechte onaantast- baar geworden - bouwvergunning verleend. In de Koninginnetoren, die zal worden beheerd/geëxploiteerd door de Stichting Ouderenhuisvesting, zullen 75 seniorenwoningen worden ondergebracht die deels onder de huurprijsgrens, bedoeld in de Huursubsidiewet, vallen.
Bij de voorbereiding van het bouwplan zijn alle betrokkenen er steeds van uitgegaan dat de drie populieren behouden zouden kunnen blijven, zij het dat - drastische - snoei hoe dan ook noodzakelijk zou zijn. Bij de verdere uitwerking van het bouwplan is echter gebleken dat populier 2003 zeer dicht bij en deels zelfs tegen de geplande nieuwbouw is gepositioneerd, waardoor het kappen van deze boom alsnog noodzakelijk zou zijn. Voorts is, bij het calculeren van het bouwplan op basis van de verdere uitwerking, gebleken dat de bouwkosten bij handhaving van populier 2002 - veel - hoger zouden uitvallen dan aanvankelijk geraamd. Volledig bouwen volgens de goedkoopste bouwwijze - de zogeheten tunnelbouwmethode - is op grond van praktische en technische feiten en omstandigheden alleen mogelijk gebleken bij kap van populier 2002. In geval van handhaving van de boom in de staat waarin deze zich thans bevindt, zou de Koninginnetoren geheel volgens de zogeheten traditionele bouwmethode moeten worden gebouwd. Daaraan zijn meerkosten verbonden ter hoogte van tenminste f 900.000,-- exclusief.
Als gevolg daarvan - zo is van de zijde van de Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting onweersproken gesteld - zouden de huren van de desbetreffende seniorenwoningen zo hoog moeten worden dat de huurprijsgrens zou worden overschreden, waardoor geen althans minder rijkssubsidie zou worden ontvangen en het project niet zou kunnen worden uitgevoerd. Een tussenoplossing zou zijn het kandelaberen van populier 2002. Onder kandelaberen wordt - kort weergegeven - verstaan het zodanig terugsnoeien van een boom dat alleen de stam en een aantal korte takken overblijven, waarna na verloop van tijd weer - gedeeltelijke - aangroei/hergroei kan plaatsvinden. In geval van kandelaberen zouden de eerste vier woonlagen van de Koninginnetoren volgens de traditionele bouwmethode kunnen worden gebouwd en de overige woonlagen volgens de tunnelbouwmethode. Aan deze variant zijn meerkosten verbonden ter hoogte van tenminste f 200.000,-- exclusief. De Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting hebben verklaard dat zij deze meerkosten voor hun rekening willen nemen en dat bij een keuze voor deze variant het project wel doorgang kan vinden.
Naar aanleiding van het voorgaande hebben verweerder, vergunninghoudster en de Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting overleg gevoerd over de vraag of niet toch de voorkeur zou moeten worden gegeven aan het kappen van de drie populieren en het vervolgens na voltooiing van de bouw volledig herinrichten van het terrein, met inbegrip van de herplant van redelijk grote vervangende bomen. De Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting hebben verklaard in dat geval bereid te zijn een bedrag van f 150.000,-- beschikbaar te stellen voor de herinrichting van het terrein.
Vervolgens is op 31 juli 1998 een aanvraag om een kapvergunning gedaan.
Naar aanleiding daarvan is aan W. Kruijk, beëdigd bomentaxateur te Gorinchem, opdracht verleend te rapporteren over de conditie, de groeiplaats en de toekomstverwachtingen van de populieren en de voorwaarden die zouden moeten worden vervuld voor het kunnen behouden van de bomen. In augustus 1998 heeft W. Kruijk een rapport uitgebracht.
Bij besluit van 16 maart 1999 heeft verweerder een kapvergunning verleend voor de populieren 2002 en 2003, onder oplegging van een herplantplicht voor twee bomen van de eerste kwaliteit met een zwaardere maat dan de standaard kwekerijmaat. Voor populier 2004 is een kapvergunning geweigerd.
Nadien is aan W. Kruijk opdracht verleend nader te rapporteren over zowel de effecten op korte termijn als de gevolgen voor de toekomstverwachting van het kandelaberen van populier 2002. In april 1999 heeft W. Kruijk een nader rapport uitgebracht.
Bij de beslissing op het bezwaar van verzoekster heeft verweerder, onder wijziging van de motivering, het besluit van 16 maart 1999 gehandhaafd.
Verzoekster kan zich niet verenigen met de verlening van een kapvergunning voor de populieren 2002 en 2003. Zij heeft in dat verband - zakelijk weergegeven - in hoofdlijnen het volgende aangevoerd:
- de bomen staan op zichzelf niet in de weg aan de renovatie van Hoppensteijn en de bouw van de Koninginnetoren, maar vormen slechts obstakels bij de bouw;
- het behoud van de bomen is steeds uitgangspunt geweest;
- weigering van de kapvergunning had moeten plaatsvinden in het belang van natuur- en milieuwaarden, waarden van stadsschoon en waarden voor recreatie en leefbaarheid, alsmede gelet op de emotionele en historische waarde van de bomen;
- het kappen van de bomen is kapitaalvernietiging;
- verweerder werpt zich ten onrechte op als behartiger van de financiële belangen van de Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting.
Ter zitting is van de zijde van verzoekster verklaard dat verzoekster, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, zou kunnen instemmen met kandelaberen.
De Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting hebben betoogd dat handhaving van populier 2003 ongewenst is en dat handhaving van populier 2002 in zijn huidige vorm ertoe zal leiden dat het project geen doorgang zal kunnen vinden. Wel kunnen ook zij instemmen met kandelaberen. Het aanbod om f 150.000,-- bij te dragen in de kosten van herinrichting van het terrein geldt echter alleen in geval van kap.
Met betrekking tot de formele aspecten van de verleende kapvergunning overweegt de president het volgende.
De kapvergunning is verleend naar aanleiding van een bij brief van de directeur/Gemeentewerf Kralingen- Crooswijk van 31 juli 1998 namens het college gedane aanvraag.
Niet in geschil is dat de gemeente Rotterdam eigenares is van de onderhavige bomen, zodat op grond van artikel 4.4.3, eerste lid, van de APV de aanvraag om een kapvergunning dient te worden gedaan door de gemeente Rotterdam.
Uit artikel 160 van Pro de Gemeentewet leidt de president - mede gelet op artikel 209, aanhef en onder h, van de gemeentewet (oud) - af dat het college bevoegd is namens de gemeente Rotterdam een aanvraag om een kapvergunning te doen. Op grond van de bijlage moet vervolgens worden aangenomen dat - ten minste - in gevallen als het onderhavige die bevoegdheid is toegekend aan verweerder. De kapvergunning is echter aangevraagd namens het college. Verweerder heeft dit onderkend en heeft getracht een en ander te herstellen door bij besluit van 4 mei 1999, met terugwerkende kracht tot 1 juli 1998, alsnog de directeur "te machtigen om in naam en onder verantwoordelijkheid van het dagelijks bestuur te beslissen omtrent het aanvragen van een kapvergunning (...) voor zover dit betrekking heeft op het grondgebied van de deelgemeente Kralingen- Crooswijk. De president leidt uit het besluit van 4 mei 1999 - wat daarvan overigens ook zij - af dat verweerder de aanvraag van 31 juli 1998 voor zijn rekening heeft genomen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de aanvraag overeenkomstig artikel 4.4.3, eerste lid, van de APV is geschied.
Uit artikel 4.4.3, eerste lid, van de APV vloeit tevens voort dat de kapvergunning moet worden verleend aan de gemeente Rotterdam als eigenares van de bomen. Hoewel zulks bij de tenaamstelling van de vergunning niet uitdrukkelijk is geschied, moet echter - mede gelet op de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 april 1999 (nrs. H01.99.0234 en K01.0019) - niettemin worden geoordeeld dat voldoende duidelijk is dat de vergunning is verleend aan de gemeente Rotterdam, zodat geen sprake is van strijd met artikel 4.4.3, eerste lid, van de APV.
De president merkt terzijde op dat het, ter voorkoming van onnodige procedurele complicaties, de voorkeur verdient dat gemandateerde aanvragen om een kapvergunning uitdrukkelijk namens het dagelijks bestuur worden gedaan en dat verleende kapvergunningen uitdrukkelijk ten name van de gemeente Rotterdam worden gesteld.
Met betrekking tot de materiële aspecten van de verleende kapvergunning overweegt de president het volgende.
Uit artikel 4.4.4 van de APV vloeit voort dat een kapvergunning in beginsel moet worden verleend, tenzij een van de daarin bedoelde weigeringsgronden zich voordoet. Indien zich een weigeringsgrond voordoet, moet het met die weigeringsgrond verbonden belang worden afgewogen tegen de andere belangen die rechtstreeks zijn betrokken bij het besluit omtrent het al dan niet verlenen van een kapvergunning. Uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb volgt dat daarbij aan het beslissende bestuursorgaan een zekere beleidsvrijheid toekomt, hetgeen inhoudt dat de uitkomst van de te maken belangenafweging niet onredelijk mag zijn. In het verlengde daarvan is de rechterlijke toetsing in zoverre dan ook een beperkte.
Ten aanzien van populier 2003 blijkt uit verschillende gedingstukken - waaronder het eerste rapport van W. Kruijk - dat het aanbeveling verdient in het kader van behoud van het bomenbestand deze boom te verwijderen en de vervangen door een of meer nieuwe bomen. Daarbij is van belang dat de groeiplaats van deze boom na realisering van de bouw waarschijnlijk beperkt zal zijn. Voorts is van belang dat de - hoe dan ook noodzakelijke - snoei ten behoeve van de bouw en het herstel van aan deze boom opgetreden stormschade een zodanige verminking van de kroon tot gevolg zullen hebben dat de oorspronkelijke kroonvorm permanent verloren zal zijn. Deze, door verzoekster niet wezenlijk betwiste, feiten leiden tot het oordeel dat ten aanzien van deze boom geen sprake is van een de in artikel 4.4.4 van de APV bedoelde weigeringsgronden, zodat verweerder gehouden was de voor deze boom aangevraagde kapvergunning te verlenen. Aan een belangenafweging hoefde verweerder ten aanzien van deze boom dan ook niet toe te komen.
Ten aanzien van populier 2002 in de staat waarin deze zich thans bevindt is - en partijen verschillen daarover ook niet van mening -sprake van (een aantal van) de in artikel 4.4.4 van de APV bedoelde weige- ringsgronden. Het betreft een 140 jaar oude, zowel wat de soort als wat de leeftijd betreft unieke boom, die een markante plaats in de omgeving inneemt. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat het bouwproject niet gerealiseerd zal kunnen worden als deze boom in zijn huidige omvang wordt gehandhaafd. Van de zijde van verweerder is onweersproken gesteld dat de bouw en de voorgestane wijze van exploitatie van de Koninginnetoren passen in en een bijdrage leveren aan de verwerkelijking van het (ouderen)huisvestingsbeleid van verweerder. Verweerder heeft naar het oordeel van de president bij afweging van deze rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen, dat voorzover zou moeten worden gekozen tussen handhaving van de boom in zijn huidige vorm of het doorgaan van het bouwproject, aan het met het bouwproject gemoeide belang een groter gewicht moet worden toegekend. Niet is gebleken dat verweerder in dit verband aan het financiële belang van de Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting betekenis heeft toegekend, zodat - reeds - om die reden aan de stelling van verzoekster terzake geen betekenis kan toekomen.
Vervolgens is aan de orde de door verweerder gemaakte keuze om populier 2002 niet te kandelaberen. Daarbij is allereerst van belang dat in geval van kandelaberen aan - tenminste - de natuur- en milieuwaarde en de waarde van stadsschoon van de boom in elk geval voor een reeks van jaren in de periode van aangroei/hergroei in betekenende mate afbreuk zou worden gedaan. Bovendien is, zo blijkt uit het tweede rapport van W. Kruijk, het restant van de boom in relatie tot de stamomvang beperkt te noemen en is de verhouding tussen het karakteristieke stamstuk dat blijft staan en de "nieuwe" kroon uit proportie. Dit betekent dat het gewicht dat aan de weigeringsgronden moet worden toegekend in geval van kandelaberen geringer is. Voorts is van belang dat uit het tweede rapport van W. Kruijk - waarvan de conclusies overigens minder stellig zijn dan verweerder aanvankelijk heeft betoogd - kan worden afgeleid dat om een aantal in de gezondheidstoestand van de boom en in omgevingsfactoren gelegen redenen de niet onaanzienlijke kans bestaat dat binnen korte tijd (één à twee jaar) na het kandelaberen zal blijken dat de gewenste aangroei/hergroei niet plaatsvindt en de boom versneld zal aftakelen. Aan dat laatste is overigens ook een veiligheidsrisico verbonden. Verweerder heeft, gegeven de aanmerkelijke kans dat het kandelaberen niet succesvol zal zijn, de gevolgen daarvan niet willen aanvaarden. Daarbij heeft verweerder betrokken dat de met het kandelaberen gemoeide kosten dan tevergeefs zijn gemaakt en bovendien kosten voor het alsnog verwijderen van de boom zullen moeten worden gemaakt, terwijl in geval van kap thans een niet ten laste van de algemene middelen komend bedrag van f 150.000,-- beschikbaar komt voor de herinrichting van het terrein. Mede gelet op de opgelegde herplantplicht, die ertoe leidt dat twee redelijk grote vervangende bomen worden geplant die in een overzienbare periode verder zullen kunnen uitgroei- en, is de president van oordeel dat de uitkomst van de door verweerder gemaakte belangenafweging - zoals ter zitting verder geëxpliciteerd - uiteindelijk ook in zoverre niet onredelijk kan worden geoordeeld.
Dat zowel verzoekster als de Woningstichting en de Stichting Ouderenhuisvesting in beginsel wel met kandelaberen instemmen, maakt dit niet anders. Verweerder mag - en moet - immers bij het nemen van een besluit op een aanvraag om een kapvergunning een zelfstandige belangenafweging maken.
Uit het voorgaande volgt dat er geen gronden zijn om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen. Het - op zichzelf navrante - feit dat aanvankelijk werd gestreefd naar behoud van de bomen, kan niet tot een ander oordeel leiden.
De president stelt nog vast - en verweerder heeft dat ook erkend - dat het besluit van 16 maart 1999 niet berust op een deugdelijke motivering.
Nu het verzoek om voorlopige voorziening is gedaan naar aanleiding van dat besluit, ziet de president aanleiding te bepalen dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af,
bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van f 450,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr C.W. van der Wal-de Jong als griffier,
uitgesproken in het openbaar op 23 juni 1999.
De griffier: De president:
Afschrift verzonden op: