Uitspraak
443 /ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VTELEC 99/1642-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als
bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in
verband met het geding tussen
A te B, verzoekster,
gemachtigde mr D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit,
verweerder,
gemachtigde mr G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam,
met als derde-partij
Canal+ Nederland B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Canal+),
gemachtigde mr J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 9 juli 1999 heeft verweerder op grond van artikel 8.7,
eerste volzin, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aan
verzoekster bindende aanwijzingen gegeven.
Bij brief van 28 juli 1999 heeft de gemachtigde van verzoekster
bezwaar gemaakt tegen een deel van de bindende aanwijzingen.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 30 juli
1999 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft de president bij het inzenden van de op de zaak
betrekking hebbende stukken verzocht toepassing te geven aan
artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:
Awb) (beperking van de kennisneming).
Bij beslissing van 18 augustus 1999 heeft de president een
rechter-commissaris benoemd en hem opgedragen om in het kader
van het verzoek om voorlopige voorziening terzake een beslissing
te nemen.
Bij beslissing van 24 augustus 1999 heeft de rechter-commissaris
ten aanzien van enkele (onderdelen van) stukken beperking van de
kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Verzoekster en Canal+ hebben toestemming verleend als bedoeld
in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Bij brieven van 30 augustus 1999 - en derhalve met overschrijding
van de termijn van artikel 8:83, tweede lid, eerste volzin, van de
Awb - heeft de gemachtigde van Canal+ enkele nadere stukken
ingezon-den.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus
1999. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar
gemachtigde, met bijstand van L. Pasman en J. Meurs.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn
gemachtigde, met bijstand van drs W.G.J. Penris, mr S.V.
Vermeulen, mr drs J.J.F. Versluys en ing. P.J. Nuhoff. Canal+ heeft
zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand
van K. Färber, F. van den Engel en W. Moerer.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen
een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel,
voor-afgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar
is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van
de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op
verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde
spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat het
geschil in het tussen partijen aanhangige geding wordt beoordeeld,
heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing in dat geding.
Ingevolge artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw is, indien de
aan-bieder van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1, aanhef
en onder o, van de Tw en de aanbieder van een programma als
bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Mediawet geen
overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden
programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, verweerder
bevoegd op verzoek van de aanbieder van het programma terzake
bindende aanwijzingen te geven.
Op grond van artikel 8.7, tweede volzin, in verbinding met artikel
8.6, tweede lid, van de Tw is de aanbieder van het omroepnetwerk
verplicht een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7, eerste volzin, van
de Tw op te volgen.
In artikel 18.3, derde lid, van de Tw is bepaald dat voorzover bij de
uitoefening van bevoegdheden van verweerder begrippen worden
uitgelegd die worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 24
van de Mededingingswet, de uitoefening van die bevoegdheden
geschiedt overeenkomstig door verweerder in overeenstemming
met de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit (hierna: de dg Nma) vastgestelde algemene
richtlijnen, waarvan de dg Nma mededeling doet in de
Staatscourant.
Op grond van artikel 18.3, vierde lid, van de Tw maken verweerder
en de dg Nma in het belang van een effectieve en efficiënte
besluitvorming gezamenlijk afspraken over de wijze van
behandeling van aangelegenheden van wederzijds belang.
Ter uitvoering van artikel 18.3, derde en vierde lid, van de Tw
hebben verweerder en de dg Nma op 4 januari 1999 het
Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa (Stcrt. 1999, nr. 2)
vastgesteld.
Op 17 augustus 1999 hebben verweerder en de dg NMa - door hen
als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb
aangemerkte - Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over
toegang tot omroepnetwer-ken (hierna: de Richtsnoeren)
vastgesteld. Punt 18, eerste en tweede volzin, van de
Richtsnoeren luidt:
"18. Bij de beoordeling van geschillen over andere
toegangsvoorwaarden dan de gevraagde doorgiftetarieven zullen
deze voorwaarden op hun redelijkheid worden getoetst. Bij deze
toetsing zal het belang van de aanbieder van een omroepnetwerk
bij het stellen van deze voorwaarden afgewogen worden tegen het
belang van de programma-aanbieder.".
Verzoekster is aanbieder van een omroepnetwerk als bedoeld in
artikel 1, aanhef en onder o, van de Tw in het verzorgingsgebied
Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevegt, Oostzaan
en Weesp. Canal+ is aanbieder van een programma als bedoeld in
artikel 1, aanhef en onder f, van de Mediawet. Verzoekster zendt,
analoog, twee abonneetelevisieprogramma's uit van Canal+.
Uit een besluit van de dg Nma van 28 december 1998 vloeit voort
dat verzoekster in haar verzorgingsgebied een economische
machtpositie heeft op de markt van toegang tot een kabelnetwerk
voor aanbieders van een programma.
Bij brief van 16 december 1998 heeft Canal+ verweerder gevraagd
verzoekster zo spoedig mogelijk een bindende aanwijzing als
bedoeld in artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw te geven met
betrekking tot de vergoeding die verzoekster aan Canal+ over de
jaren 1998 en daarna kan vragen voor de doorgifte van de
programma's van Canal+ via het kabelnetwerk van verzoekster.
Voorts heeft Canal+ in verband met het voorgaande gevraagd om
een bindende aanwijzing met betrekking tot de weigering van
verzoekster Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar
programma's digitaal worden uitgezonden.
Ter voorbereiding van de brief van 9 juli 1999 zijn verzoekster en
Canal+ - met het oog op de bescherming van wederzijdse
bedrijfsvertrouwelijke gegevens deels niet in elkaars aanwezigheid
- gehoord en zijn zij in de gelegenheid gesteld stukken in te dienen.
- Voorts heeft verweerder (technici van) verzoekster in de
gelegenheid gesteld uiteen te zetten welke technische
belemmeringen aan de zijde van verzoekster er zijn om op korte
termijn tot digitale doorgifte van de programma's van Canal+ over
te gaan.
Bij brief van 1 juni 1999 heeft verweerder aan de dg Nma een
concept-beslissing op de aanvraag van Canal+ voorgelegd. Bij brief
van 17 juni 1999 heeft verweerder een aangepaste concept-
beslissing voorgelegd. Bij brief van 25 juni 1999 heeft de dg Nma
daarop gereageerd.
Bij brief van 9 juli 1999 - waaraan de brief van de dg Nma van 25
juni 1999 is gehecht - heeft verweerder, "(v)ooruitlopend op de
eindbeslissing op het verzoek van Canal+" en onder aanhouding
van "iedere verdere beslissing op het verzoek van Canal+"
voorzover thans van belang de volgende bindende aanwijzingen
aan verzoekster gegeven:
"a.Het college is gelet op de specifieke omstandigheden
van dit geval van oordeel dat KTA in staat moet worden geacht, zo
door Canal+ gewenst, de programma's van Canal+ met ingang van
15 september 1999 digitaal door te geven.
KTA dient dan ook met ingang van 15 september
1999 aan Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar programma's
digitaal worden doorgegeven.
KTA dient binnen twee weken na dagtekening van dit
besluit en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit
aan Canal+ een daartoe strekkend aanbod te doen met een
gespecificeerde opgave van de kosten die gemoeid zijn met het
aanbrengen van de extra voorzieningen die in het omroepnetwerk
nodig zijn om de door Canal+ gevraagde digitale doorgifte van haar
programma's mogelijk te maken.
Indien KTA en Canal+ niet binnen vier weken na
dagtekening van dit besluit tot overeenstemming op dit punt zijn
gekomen, dient dit onder opgave van de redenen daarvan aan het
college te worden gerapporteerd, waarna het college, zo door
Canal+ gewenst, een tussenbeslissing op dit punt zal nemen;".
Bij brief van 28 juli 1999 heeft de gemachtigde van verzoekster
bezwaar gemaakt tegen deze bindende aanwijzingen.
In zijn verzoekschrift van 30 juli 1999 heeft de gemachtigde van
verzoekster de president - uitsluitend - verzocht om schorsing "voor
zover het betreft de bindende aanwijzing dat KTA met ingang van
15 september 1999 aan Canal+ de mogelijkheid dient te bieden
dat haar programma's digitaal worden doorgegeven".
Bij brief van 23 juli 1999 heeft verzoekster een aanbod aan Canal+
gedaan, waarop Canal+ bij brief van 4 augustus 1999 - afwijzend –
heeft gereageerd.
Bij brief van 9 augustus 1999 heeft Canal+ aan verweerder bericht
dat zij en verzoekster niet tot overeenstemming zijn gekomen over
het doorgiftetarief bij digitale uitzending en over (de betaling van)
de extra kosten en heeft zij verweerder verzocht op dit punt een
beslissing te nemen.
Bij brief van 25 augustus 1999 heeft verzoekster gereageerd op de
brief van Canal+ van 4 augustus 1999, waarna Canal+ bij brief van
26 augustus 1999 weer een reactie heeft gegeven.
Van de zijde van verweerder is ter zitting verklaard dat verweerder
voornemens is op of omstreeks 15 september 1999 zowel een
beslissing te nemen op het bezwaar van verzoekster van 28 juli
1999 als op het verzoek van Canal+ van 9 augustus 1999.
Ter zitting hebben verzoekster en verweerder kenbaar gemaakt
geen bedenkingen te hebben tegen het als gedingstuk aanmerken
van de bij de brieven van de gemachtigde van Canal+ van 30
augustus 1999 ingezonden nadere stukken.
De president ziet zich allereerst gesteld voor het volgende.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster het verzoek om
voorlopige voorziening uitgebreid, in die zin dat tevens wordt
verzocht om schorsing van de bindende aanwijzing inhoudende dat
verzoekster binnen twee weken een aanbod moet doen aan Canal+
met betrekking tot de kosten van digitale doorgifte van de
programma's van Canal+, met een gespecificeerde opgave van de
extra kosten.
De president is van oordeel dat deze - wezenlijke - uitbreiding van
het verzoek om voorlopige voorziening in de gegeven
omstandigheden in strijd met de goede procesorde moet worden
geacht. Verweerder en Canal+ zijn hiermee immers eerst ter zitting
geconfronteerd en worden aldus onredelijk in hun verweer
bemoeilijkt. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de
gemachtigde van verzoekster niet in de gelegenheid is geweest het
verzoek om voorlopige voorziening uit te breiden in de - op verzoek
van partijen ruime - periode tussen het doen van het verzoek en het
onderzoek ter zitting.
De president stelt vervolgens vast dat verweerder heeft beoogd
met de door verzoekster in bezwaar bestreden bindende
aanwijzingen te bewerkstelligen dat indien en zodra tussen Canal+
en verzoekster overeenstemming is bereikt over het doorgiftetarief
bij digitale uitzending en over (de betaling van) de extra kosten, dan
wel verweerder op verzoek van Canal+ een beslissing op dit punt
heeft genomen, Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de
gelegenheid wordt gesteld om op korte termijn tot digitale doorgifte
over te gaan. Een en ander blijkt ook uit het in de brief van 9 juli
1999 door verweerder uitgezette tijdpad.
De president ziet zich voorts gesteld voor de vraag naar het
rechtskarakter van de bindende aanwijzing waarop het verzoek om
voorlopige voorziening betrekking heeft.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een
besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een
bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke
rechtshandeling.
Buiten twijfel is dat sprake is van een schriftelijke beslissing van
een bestuursorgaan, genomen op grond van een aan het
publiekrecht ontleende bevoegdheid.
Naar het oordeel van de president is de aanwijzing van verweerder
op grond van artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw, inhoudende dat
verzoekster met ingang van 15 september 1999 aan Canal+ de
mogelijk-heid dient te bieden dat de programma's van Canal+
digitaal worden doorgegeven, ook op rechtsgevolg gericht. Met de
onderhavige bepaling is ten aanzien van geschillen over de
toegang tot een omroepnetwerk een stelsel van - publiekrechtelijke
- arbitrage in het leven geroepen. Een kenmerkend aspect van
deze vorm van conflictoplossing is in algemene zin dat daarbij
wordt voorzien in een materiële oplossing van het geschil in de
vorm van een voor alle bij het conflict betrokken partijen bindend
advies. Met het geven van de thans in geding zijnde bindende
aanwijzing heeft verweerder voor een deel van het tussen partijen
bestaande conflict - namelijk de vraag of verzoekster digitale
doorgifte van de programma's van Canal+ mogelijk moet maken –
een dergelijke materiële oplossing gegeven. Deze aanwijzing heeft
daarmee (een zelfstandig) rechtsgevolg. Dat nog niet vaststaat of
Canal+ met ingang van 15 september 1999 van deze mogelijkheid
daadwerkelijk gebruik zal maken, doet daaraan niet af.
De bindende aanwijzing waarop het verzoek om voorlopige
voorziening betrekking heeft (hierna: de bestreden aanwijzing) is
dan ook een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb,
hetgeen overigens ook geldt voor de overige door verzoekster in
bezwaar bestreden bindende aanwijzingen.
Verzoekster heeft - samengevat - de volgende grieven
aange-voerd:
- Canal+ wenst in feite over te gaan tot een andere - nieuwe –
voorwaardelijketoegangstechnologie die ruimte biedt voor het
aanbieden van andere diensten dan
abonneetelevisieprogramma's. Om die reden verlangt Canal+ van
verzoekster dat zij haar kabelnetwerk aanpast. Hetgeen Canal+
van verzoekster verlangt, gaat daarmee echter de reikwijdte van
artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw - dat immers slechts ziet op
toegang tot een omroepnetwerk van een aangeboden programma
- te buiten. Verweerder was dan ook niet bevoegd de bestreden
aanwijzing te geven.
- Verzoekster heeft herhaaldelijk aangegeven niet in staat te
zijn op de door verweerder en Canal+ gewenste termijn over te
gaan tot digitale doorgifte van de programma's van Canal+.
Verzoekster is zelf bezig met het volledig digitalise-ren van haar
kabelnetwerk. Dat is een omvangrijke en gecompliceerde operatie,
die eerst in de loop van 2000 haar beslag zal kunnen krijgen en
waarvoor verzoekster al haar technische (perso-neels)capaciteit
nodig heeft. Voorts heeft verweerder zich er geen rekenschap van
gegeven dat, gelet op het feit dat digitale uitzending voor
verzoekster iets geheel nieuws is, een uitvoerige testperiode (van
tenminste drie maanden) nodig is. Het is onverantwoord zonder
meer met digitale uitzendingen te beginnen, omdat het risico van
storingen op het kabelnetwerk van verzoekster (onder meer ten
aanzien van de telefoniediensten) groot is. In dat verband heeft
verzoekster verwezen naar een door haar in het geding gebracht
rapport van Intercai Nederland B.V. van 29 juli 1999.
- Verweerder heeft onvoldoende kennis vergaard omtrent de
af te wegen belangen, dan wel de betrokken belangen op onjuiste
wijze afgewogen. Verzoekster bestrijdt het - acute - financiële
belang van Canal+, dat door verweerder mede aan de bestreden
aanwijzing ten grondslag is gelegd. Voorts is verweerder er ten
onrechte van uitgegaan dat verzoekster terzake uitsluitend een
bedrijfs-ma-tig (bedrijfseconomisch) belang heeft, daarmee
voorbijgaand aan het belang van verzoekster dat onomsto-telijk
komt vast te staan dat de gewenste digitale doorgifte niet leidt tot
storingen op het kabelnetwerk van verzoekster.
- Verweerder heeft onvoldoende recht gedaan aan het
beginsel van hoor en wederhoor en heeft voorts de dga Nma ten
behoeve van diens advisering onvoldoende geïnformeerd.
Verweerder en Canal+ hebben hetgeen van de zijde van
verzoekster is aangevoerd gemotiveerd weersproken.
Verweerder heeft daarbij herhaald dat verzoekster niet heeft
kunnen aantonen dat digitale doorgifte op korte termijn van de
programma's van Canal+ technisch niet mogelijk zou zijn en dat op
verzoekster dan ook de verplichting rust deze doorgifte toe te
staan en zo nodig haar kabelnetwerk daarvoor geschikt te maken.
Canal+ heeft daarbij aangegeven dat het haar, mede gelet op haar
financiële situatie, erom gaat het doorgiftetarief voor haar huidige
abonneetelevisieprogramma's substantieel verlaagd te krijgen.
Digitale uitzending van haar programma's moet, althans in de visie
van Canal+, door het verminderde capaciteitsbeslag op het
kabelnetwerk van verzoekster leiden tot tenminste een halvering
van het tarief bij analoge uitzending. Indien en zodra duidelijkheid
bestaat over het doorgiftetarief bij digitale uitzending en de extra
kosten, zal Canal+ kunnen beslissen of zij daadwerkelijk van de
mogelijkheid van digitale doorgifte gebruik zal maken, waarbij
Canal+ dan bereid is de reële extra kosten te betalen. Canal+ heeft
niet bestreden dat voor het mogelijk maken van digitale uitzending
een zekere implementatieperiode nodig is. Zij begroot die op twee
weken. Een testperiode van drie maanden acht Canal+ gelet op de
aard van de technische voorzieningen die voor de door haar
verlangde digitale doorgifte nodig zijn, echter niet reëel.
Naar aanleiding van de grieven van verzoekster overweegt de
president het volgende.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan niet
worden afgeleid dat in het onderhavige geval sprake is van een
geschil dat verder strekt dan de doorgifte van de huidige twee
abonneetelevisie-programma's van Canal+. In het bijzonder is niet
gebleken dat het gaat om het aanbieden van andere diensten over
het kabelnetwerk van verzoekster. Dat zulks mogelijk in de
toekomst anders zou kunnen zijn, is thans niet relevant. Dat geldt
temeer nu de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft
beklemtoond dat de in de brief van 9 juli 1999 vervatte bindende
aanwijzingen geen betrekking hebben op en ook geenszins
toestemming inhouden voor het aanbieden van andere diensten
dan pro-gramma's. Verweerder was dan ook bevoegd in het
onderhavige geval een bindende aanwijzing op grond van artikel
8.7, eerste volzin, van de Tw te geven.
Voorafgaand aan de bespreking van de grieven van materiële aard
stelt de president vast dat verweerder bij de beslissing op het
bezwaar met betrekking tot de bestreden aanwijzing toepassing
dient te geven aan punt 18, eerste en tweede volzin, van de
Richtsnoeren. Het daarin neergelegde beleid acht de president
voorshands niet onredelijk.
Naar het oordeel van de president berusten de overwegingen van
verweerder met betrekking tot de door verzoekster opgeworpen
technische belemmeringen voor digitale doorgifte van de
programma's van Canal+ niet op onvoldoende grond. Verzoekster
heeft ook de president er niet van kunnen overtuigen dat digitale
doorgifte van die programma's met ingang van 15 september 1999
op de door Canal+ voorgestane wijze zodanige technische
problemen oplevert dat verweerder op 9 juli 1999 in redelijkheid niet
tot het geven van de bestreden aanwijzing had kunnen besluiten.
Het rapport van Intercai Nederland B.V. is niet toegesneden op het
kabelnetwerk van verzoekster en is aldus in te algemene termen
gesteld om daaraan overwegende betekenis te kunnen hechten.
Ook overigens is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat digitale
doorgifte van de program-ma's van Canal+ op de door haar
gewenste wijze op korte termijn technisch gezien niet mogelijk is.
De door Canal+ in het geding gebrachte notitie van prof. mr dr J.M.
Smits, hoogleraar Recht en Techniek aan de Technische
Universiteit Eindhoven, van 26 augustus 1999 alsmede diens
commentaar op het rapport van Intercai Nederland B.V. van 30
augustus 1999 ondersteunen de stellingen van verzoekster
evenmin en bieden veeleer aanknopingspunten voor de vaststelling
dat slechts een korte implementatieperiode nodig is. De president
acht tevens van belang dat Canal+ heeft aangegeven zelf een
oplossing te kunnen bieden voor mogelijke tijdelijke
capaciteitsproblemen op het kabelnetwerk van verzoekster en
voorts de kosten die zijn gemoeid zijn met het plaatsen van een
andere modulator en het testen daarvan voor haar rekening te
willen nemen. Voorts heeft meegewogen dat het verzoek van
Canal+ al van 16 december 1998 dateert en verzoekster sindsdien
- en ook sedert 9 juli 1999 - voldoende tijd heeft gehad om de
consequenties van digitale doorgifte van de programma's van
Canal+ te bezien en vervolgens de nodige voorzieningen te
treffen. Aan het feit dat verzoekster zelf bezig is met het volledig
digitaliseren van haar kabelnetwerk kan de president tenslotte niet
de door verzoekster gewenste betekenis hechten.
Verzoeksters grief met betrekking tot de belangenafweging slaagt
evenmin. Vaststaat dat Canal+ belang heeft dan wel zal kunnen
hebben bij digitale doorgifte van haar programma's. Of daarbij
sprake is van een acuut financieel belang acht de president minder
relevant. Niet kan worden gezegd dat verweerder aan het
bedrijfsmatige (bedrijfseconomische) belang van verzoekster –
nog daargelaten of, en zo ja in hoeverre, uit mededingingsrechtelijk
oogpunt dat belang in het onderhavige geval al een rol zou mogen
spelen - een groter gewicht had dienen toe te kennen dan aan het
belang van Canal+. Uit de gedingstukken en verhandelde ter zitting
kan voorts niet worden afgeleid dat verweerder is voorbijgegaan
aan het belang van verzoekster dat haar kabelnetwerk geen storing
ondervindt. Verweerder heeft echter, zo volgt uit het hiervoor
overwogene, niet op onvoldoende gronden vastgesteld dat daarvan
feitelijk geen sprake zal zijn.
De door verzoekster aangevoerde grieven van materiële aard
slagen derhalve niet.
Dat geldt ook voor de grieven van formele aard. Al hetgeen
verzoekster heeft aangevoerd om te betogen dat sprake is van
schending van het beginsel van hoor en wederhoor, komt in de
kern hierop neer dat de wijze waarop verweerder procedureel
heeft geopereerd bij de voorbereiding van de bestreden aanwijzing
ertoe heeft geleid dat verweerder is uitgegaan van een deels
onjuiste voorstelling van zaken, terwijl verzoekster voorts niet in de
gelegenheid is geweest ten volle haar zienswijze kenbaar te
maken. De president laat in het midden of wellicht ten aanzien van
een of meer van de door verzoekster genoemde concrete
voorvallen zou moeten worden geoordeeld dat het beginsel van
hoor en wederhoor niet (ten volle) is nageleefd. Uit hetgeen
hiervoor is overwogen vloeit immers voort dat verzoek-ster
daardoor niet in haar belangen kan zijn geschaad. Voorts is van
belang dat de gemachtigde van verweerder ter zitting
onweersproken heeft verklaard dat in elk geval bij de voorbereiding
van de beslissing op het bezwaar verzoekster de beschikking heeft
gehad over alle relevante informatie. Tenslotte heeft de president
geen aanknopingspunten kunnen vinden om te oordelen dat de dg
Nma niet ten volle in staat is geweest vanuit zijn - niet technische,
maar mededingingsrechtelijke - expertise een oordeel over de bij
brief van 17 juni 1999 aan hem voorgelegde concept-beslissing van
verweerder te geven.
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat verweerder
op 9 juli 1999 op goede gronden heeft vastgesteld dat verzoekster
op 15 september 1999 in staat moet zijn digitale doorgifte van de
programma's van Canal+ te verzorgen en vervolgens niet ten
onrechte heeft geoordeeld dat verzoekster daartoe ook gehouden
is. De president ziet dan ook geen aanleiding de bestreden
aanwijzing te schorsen, zodat het verzoek om voorlopige
voorziening dient te worden afgewezen.
Wel merkt de president nog het volgende op. Hiervoor heeft de
president vastgesteld dat verweerder heeft beoogd met de door
verzoekster in bezwaar bestreden bindende aanwijzingen te
bewerkstelligen dat indien en zodra tussen Canal+ en verzoekster
overeenstemming is bereikt over het doorgiftetarief bij digitale
uitzending en over (de betaling van) de extra kosten, dan wel
verweerder op verzoek van Canal+ een beslissing op dit punt heeft
genomen, Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de
gelegenheid wordt gesteld om op korte termijn tot digitale doorgifte
over te gaan. Het door verweerder daartoe uitgezette tijdpad is
echter door het tijdsverloop na 9 juli 1999 niet meer haalbaar.
Daarom zal, rekening houdend met hetgeen de president in deze
uitspraak heeft overwogen, in de beslissing op het bezwaar moeten
worden voorzien in een korte periode tussen het tijdstip waarop
verweerder een beslissing neemt over het doorgiftetarief bij digitale
uitzending en over (de betaling van) de extra kosten enerzijds en
het tijdstip waarop Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de
gelegenheid moet worden gesteld om tot digitale doorgifte over te
gaan anderzijds.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president geen
aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als
president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr P. Hirschhorn als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 september 1999.
De griffier: De president:
Afschrift verzonden op: