Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 98/148-DLD, TELEC 98/214-DLD, TELEC 98/233-DLD
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. Arrow Classic Rock Radio B.V. (hierna: Arrow Classic Rock), gemachtigde mr M. Bunders, advocaat te Amsterdam,
2. R&R Communications, h.o.d.n. Kiss FM (hierna: Kiss FM), gemachtigde mr M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam,
3. NBA Discoservices, h.o.d.n. Nederland FM (hierna: Nederland FM) gemachtigde mr Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam, eiseressen,
en
de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigde mr E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, met als derden-partijen
1. Jazz Radio B.V. (hierna: Jazz Radio), gemachtigde mr R. P. J. Ribbert, advocaat te Amsterdam,
2. de rechtspersonen naar buitenlands recht Sky Radio Ltd en Sky Radio Plc (hierna: Sky Radio), gemachtigde mr E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
3. Vrije Radio Omroep Nederland B.V., h.o.d.n. Radio 538 (hierna: Radio 538), gemachtigde mr A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht Classic FM Plc (hierna: Classic FM), gemachtigde mr E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
5. Arcade Media Groep B.V., h.o.d.n. Radio 10 Gold (hierna: Radio 10 Gold) gemachtigde mr R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam,
6. Publimusic B.V., h.o.d.n. Noordzee FM (hierna: Noordzee FM), gemachtigde mr M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag,
7. Northsea Media Network, h.o.d.n. Veronica FM (hierna: Veronica FM) , gemachtigde mr R. M.E. P. C. Hendrikx, advocaat te Den Haag,
8. De vereniging niet-landelijke commerciële radio-omroepen (hierna: VNLCP), gemachtigde mr Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam,
en ieder van eiseressen in de gedingen van beide andere eiseressen.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 25 september 1996 heeft Kiss FM een aanvraag ingediend voor een zendmachtiging ten behoeve van een landelijke commerciële radio-omroep.
Bij brief van 28 februari 1997 heeft Arrow Classic Rock een aanvraag ingediend voor een zendmachtiging ten behoeve van een landelijke commerciële radio-omroep.
Bij brief van 12 maart 1997 heeft Nederland FM een aanvraag ingediend voor een zendmachtiging ten behoeve van een landelijke commerciële radio-omroep.
Bij besluiten van 27 juni 1997 heeft de minister van verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) de reeds aan Sky Radio en Radio 538 verleende machtigingen verlengd tot 1 januari 1998.
Bij besluiten van 28 juli 1997 heeft de minister de aanvragen van Kiss FM, Arrow Classic Rock en Nederland FM afgewezen.
Tegen de afwijzing van haar aanvraag en tegen het besluit van 27 juni 1997, alsmede vroegtijdig tegen de besluiten van verweerder van 25 augustus 1997 heeft de gemachtigde van Arrow Classic Rock bij brief van 7 augustus 1997 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 1 augustus 1997 heeft de gemachtigde van Nederland FM bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag.
Bij brief van 21 juli 1997 heeft de gemachtigde van Nederland FM bezwaar gemaakt tegen de besluiten van de minister van 27 juni 1997.
Bij besluiten van 25 augustus 1997 heeft de minister aan Jazz Radio, Noordzee FM, Classic FM, Radio 10 Gold, Veronica FM, Radio 538 en Sky Radio een machtiging verleend als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv).
Bij brief van 5 september 1997 heeft de gemachtigde van Kiss FM bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag.
Bij brief van 23 september 1997 heeft de gemachtigde van Nederland FM bezwaar gemaakt tegen de besluiten van de minister van 25 augustus 1997.
Bij brief van 30 september 1997 heeft de gemachtigde van Kiss FM bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 25 augustus 1997.
Bij brieven van 2 september 1997, respectievelijk 23 september 1997 en 30 september 1997 hebben - onder meer - de gemachtigden van eiseressen bij de president van deze rechtbank een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
De president heeft bij uitspraak van 4 november 1997 de gevraagde voorziening afgewezen.
Bij besluit van 23 december 1997 heeft de minister het bezwaarschrift van Arrow Classic Rock ongegrond verklaard. Bij besluit van 22 december 1997 heeft de minister Arrow Classic Rock een machtiging verleend voor gebruik
van de AM frequentie 828 kHz.
Bij besluit van 23 december 1997 heeft de minister het bezwaarschrift van Nederland FM ongegrond verklaard.
Eveneens bij besluit van 23 december 1997 heeft de minister het bezwaarschrift van Kiss FM ongegrond verklaard.
Tegen de ongegrondverklaring van het bezwaarschrift heeft de gemachtigde van Arrow Classic Rock bij brief van 21 januari 1998, aangevuld bij brief van 15 juni 1998, beroep ingesteld (geding met nummer 98/148).
Tegen de ongegrondverklaring van het bezwaarschrift heeft de gemachtigde van Nederland FM bij brief van 28 januari 1998, aangevuld bij brief van 4 juni 1998, beroep ingesteld (geding met nummer 98/214).
Tegen de ongegrondverklaring van het bezwaarschrift heeft de gemachtigde van Kiss FM bij brief van 2 februari 1998, aangevuld bij brief van 15 juni 1998, beroep ingesteld (geding met nummer 98/233).
Op 9 juli 1998 is het verweerschrift van verweerder in het geding met nummer 98/214 ontvangen.
Bij brief van 18 augustus 1998 heeft verweerder een verweerschrift ingediend in het geding met nummer 98/148 en in het geding met nummer 98/233.
Bij brief van 10 februari 1999 zijn de derden-partijen in de gelegenheid gesteld een schriftelijke uiteenzetting te geven over de zaak.
Bij brieven van 3 maart 1999 en 28 april 1999 heeft de gemachtigde van Sky Radio en Classic FM enkele stukken ingediend. Bij brief van 16 maart 1999 heeft de gemachtigde van Radio 10 Gold en Jazz Radio een schriftelijke uiteenzetting en enkele stukken ingediend. Bij brief van 25 maart 1999 heeft de gemachtigde van VNLCR een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij brief van eveneens 25 maart 1998 heeft de gemachtigde van Nederland FM een schriftelijke uiteenzetting gegeven in het beroep van Arrow Classic Rock. Bij brief van eveneens 25 maart 1999 heeft de gemachtigde van Nederland FM een schriftelijke uiteenzetting gegeven in het beroep van Kiss FM. Bij brief van 31 maart 1999 heeft de gemachtigde van Radio 538 enkele stukken ingediend.
Bij brief van 25 augustus 1999 heeft de gemachtigde van Arrow Classic Rock nog enkele stukken ingediend.
Veronica FM en Noordzee FM hebben van de gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting te geven geen gebruik gemaakt.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 1999. De gemachtigden van eiseressen waren aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derden-partijen hebben zich ieder laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
2. Overwegingen
Het verzoek van City FM en Sun FM om te worden toegelaten tot de gedingen
Bij brief van 23 maart 1999 heeft de gemachtigde van Nederland FM laten weten de schriftelijke uiteenzetting van Nederland FM als derde partij in het beroep van Arrow Classic Rock mede namens zijn cliënten City FM en Sun FM in te dienen. Naar de mening van City FM en Sun FM zouden zij als belanghebbenden moeten worden aangemerkt nu Arrow Classic Rock de rechtbank (onder meer) heeft verzocht om toekenning van de frequenties 98.3 MHz (Amsterdam) en 87.6 MHz (Rotterdam). Voor gebruik van genoemde frequenties is door de minister bij besluiten van 31 augustus 1998 (onderdeel van de tijdelijke verdeling van 33 etherfrequenties onder niet landelijke commerciële omroepen) aan City FM, respectievelijk Sun FM machtiging verleend.
Ingevolge artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de rechtbank tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve of op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.
Blijkens artikel 1:2 van de Awb wordt onder een belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het verzoek van Sun FM en City Fm dat zij niet als partijen tot het geding kunnen worden toegelaten aangezien het door hen aangewezen belang ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en de daarop volgende beroepstermijn nog niet bestond. Derhalve kunnen zij niet als belanghebbenden worden aangemerkt. Het belang van Sun FM en City FM is eerst ontstaan op 31 augustus 1998, de datum waarop hen een machtiging werd verleend, danwel - op zijn vroegst - op 1 mei 1998, de datum waarop de "Bekendmaking tijdelijke verdeling extra frequenties voor niet-landelijke commerciële radiostations" werd gepubliceerd (Stcr. 1998, nr. 82) . Deze data liggen geruime tijd na het verstrijken van de beroepstermijn tegen de afwijzing van het bezwaar van Arrow Classic Rock. Derhalve zal de rechtbank de door de gemachtigde van Nederland FM verwoorde argumenten, die betrekking hebben op City FM of Sun FM buiten beschouwing laten.
Voorgeschiedenis
In deze gedingen staat de verdeling van de zogenaamde pakket I frequenties centraal. Bij deze verdelingsronde heeft de minister voor 24 FM-etherfrequenties in 7 min of meer landelijk dekkende pakketten (tijdelijke) machtigingen verleend aan de derden-partijen genoemd onder 1 t/m 7 bij deze gedingen.
In zijn - aan partijen bekende - uitspraak van 4 november 1997 heeft de president een overzicht gegeven van de gebeurtenissen die vooraf zijn gegaan aan deze verdeling. Kortheidshalve wordt terzake daarnaar verwezen.
Voor de beoordeling van de gedingen zijn de volgende ontwikkelingen van belang, welke zich hebben voorgedaan sinds de uitspraak van de president.
Na de verdeling van genoemde 24 frequenties bij besluiten van 25 augustus 1997 zijn opnieuw voor uitzending geschikte frequenties gevonden, welke voor verdeling in aanmerking kwamen.
De minister heeft - na inventarisatie van deze frequenties -besloten ook voor deze 33 frequenties tijdelijke machtigingen te verlenen. Daarbij is als uitgangspunt genomen dat machtigingen zouden worden verleend aan niet-landelijke commerciële omroepen. Bij besluiten van 31 augustus 1998 zijn deze frequenties verdeeld.
Tevens is van belang dat Veronica FM per 5 januari 1998 afstand heeft gedaan van haar machtigingen tot gebruik van twee AM frequenties.
De minister heeft bij het nemen van de beslissingen op bezwaar deze twee AM-frequenties meegenomen en machtigingen verleend op basis van dezelfde criteria als toegepast bij de verdeling van de 24 FM-frequenties. Aan Arrow Classic Rock is een machtiging verleend voor gebruik van een van deze AM-frequenties.
Juridisch Kader
Voor uitzending via de ether heeft een commerciële radio-omroep op grond van de artikelen 71a en 71b van de Mediawet toestemming nodig van het Commissariaat voor de Media. Deze toestemming laat onverlet hetgeen bij of krachtens de Wtv is bepaald.
Op grond van artikel 17, eerste lid, van de Wtv is een machtiging vereist voor het aanleggen, aanwezig hebben of gebruiken van een radio-elektrische zendinrichting.
Artikel 17, vierde lid, onderdeel a, van de Wtv bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de machtigingen, bedoeld in het eerste lid. Dat is gebeurd in het Besluit radio-elektrische inrichtingen.
Artikel 17, zevende lid, van de Wtv bepaalt dat in de in die bepaling genoemde gevallen een machtiging wordt geweigerd, onder meer indien een doelmatig gebruik van de ether dan wel een doelmatige verzorging van de telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang dit vordert (onderdeel b, respectievelijk onderdeel c).
In een aantal uitspraken (met name uitspraken van 6 november 1991, no 91/2483/090/195; 22 maart 1995, no 94/2533/090/195) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) de omvang en de reikwijdte van deze weigeringsgronden nader bepaald. De grenzen, te stellen aan de beoordelingsvrijheid die de minister in dit verband toekomt, zijn - samengevat - dat de toe te passen criteria rechtvaardiging vinden in doelmatigheidsoverwegingen met betrekking tot technische ordening van het gebruik van de ether en/ of de verzorging van radio-omroep in het algemeen maatschappelijke economische belang; dat de criteria geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken en niet voorbijgaan aan de belangen van de aanvragers; dat de criteria geen gevolgen hebben voor de aanvragers die verder gaan dan met het oog op het te bereiken doel noodzakelijk is; en dat de verlening van een zendmachtiging niet in beslissende mate afhankelijk mag worden gemaakt van het programma-aanbod van de publieke omroepen.
Uit genoemde uitspraken van het College blijkt meer in het bijzonder dat deze randvoorwaarden niet uitsluiten dat programmatische voorkeuren uit hoofde van het algemeen maatschappelijk belang bij een verdeling in aanmerking mogen worden genomen. ook dient met de belangen van reeds via de kabel of de ether uitzendende partijen rekening te worden gehouden.
Na de bekendmaking in de Staatscourant van 2 april 1997, waarbij de minister het voornemen bekendmaakte de 24 frequenties tijdelijk ter beschikking te stellen aan landelijke commerciële radio-omroepen, heeft de minister op 17 april 1997 een openbare hoorzitting gehouden. Daar is onder andere aangegeven dat de minister een gezamenlijkheidsoplossing', van de gegadigden, waarbij gegadigden onderling tot een verdeling zouden geraken, op prijs zou stellen. verschillende gegadigden hebben voorstellen gedaan. Aangezien zich geen '”gezamenlijkheidsoplossing”, die voor iedereen aanvaardbaar was, aandiende, heeft de minister zich beraden over de bij de verdeling te hanteren uitgangspunten.
De uitgangspunten voor de verdeling zijn door de minister bij brief van 9 juni 1997 (TK 1996-1997, 24095, nr 12) aan de Tweede Kamer medegedeeld en bij brief van 13 juni 1997 aan de gegadigden. Deze uitgangspunten zijn - kort samengevat - de volgende: de te verdelen frequenties worden toegekend aan landelijke commerciële radio-omroepen; de frequenties moeten zo doelmatig mogelijk worden gebruikt; daarom worden de frequenties in een aantal - economische aantrekkelijke, min of meer landelijk dekkende - pakketten gegroepeerd; belangrijke betekenis moet worden gehecht aan bij een aantal radio-omroepen gewekte verwachtingen; betekenis moet worden toegekend aan de belangen van bestaande commerciële omroeporganisaties en met de verlangens van het door deze omroeporganisaties inmiddels opgebouwde luisterpubliek via de kabel en - wanneer mogelijk - via de ether, met andere woorden: betekenis moet worden toegekend in absolute en onderscheidende zin aan het vastgestelde (luister) marktaandeel; daarbij moet rekening worden gehouden met de AM frequenties waarover de betrokken omroep (ook) kan beschikken; de verdeling dient te voorzien in een zekere mate van spreiding van progammasoorten, terwijl voorts waar mogelijk ruimte moet blijven bestaan voor het gebruik van een of een beperkt aantal frequenties ten behoeve van het uitzenden van categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen.
In genoemde brief heeft de minister tevens aangegeven voornemens te zijn het voorstel voor verdeling gedaan door elf radio-omroepen te volgen, aangezien dit aan de door de minister gehanteerde uitgangspunten voldeed.
In de beslissingen op bezwaar van 23 december 1997 heeft de minister ten aanzien van de gehanteerde criteria het volgende overwogen:
"Marktaandeel: Een belangrijke maat voor de bepalingen van de marktpositie van een radiostation is het zenderaandeel, ook wel marktaandeel genoemd. ( ... )
Luisterdichtheid: De luisterdichtheid verwijst naar het percentage mensen binnen populatie dat binnen een bepaald tijdvak, meestal een kwartier, meer dan de helft van dat tijdvak naar een radiostation of radio in het algemeen heeft geluisterd. De luisterdichtheidsmaat heeft als nadeel dat vergelijking van die maat tussen de verschillende meetpunten in een jaar problematisch is, gezien de "seizoensinvloed" op de score. Dat geldt niet voor marktaandeel.
Investeringen: Het tot op heden gerealiseerde marktaandeel is hierbij ook een indicator.
Nieuwkomers: Er wordt waarde gehecht aan het feit dat bepaalde belanghebbenden reeds lange tijd uitzenden.
Programmasoorten: Voorkeuren voor bijzondere programma's kan in de besluitvorming een rol spelen.
Aan de hand van deze indicatoren kan worden vastgesteld of de verschillend omroepen een relatief groot publiek aanspreken, voorts of door de omroepen een dermate aantrekkelijke omroepdienst wordt aangeboden dat kabelmaatschappijen besluiten ze in hun radiopakket op te nemen (waardoor hun potentieel bereik toeneemt), vervolgens in hoeverre en in welke mate ze zich financiële inspanningen hebben getroost om deze positie op de luistermarkt en binnen het kabelaanbod te bemachtigen en tot slot of de programmasoorten de omroep in een bijzonder positie plaatsen ten opzichte van de overige omroepen."
Op basis van bovengenoemde uitgangspunten heeft de minister besloten de bezwaren van eiseressen ongegrond te verklaren.
Beoordeling van de argumenten van partijen
De rechtbank ziet zich in deze gedingen voor de vraag gesteld of de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. Waar het in deze gedingen vooral gaat om de toepassing door de minister van een hem toekomende bevoegdheid waarbij hij over beoordelingsvrijheid beschikt, zal de rechtbank met name toetsen of de bestreden besluiten kennelijk onredelijk zijn.
Namens eiseressen is een groot aantal bezwaren geformuleerd. Verweerder, daarbij ondersteund door de derden-partijen, heeft aangegeven dat deze argumenten niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten.
Op de eerste plaats is namens Arrow Classic Rock, Kiss FM en Nederland FM aangevoerd dat de minister meer frequenties dan waarvoor bij besluiten van 25 augustus 1997 machtigingen zijn verleend bij de verdeling had moeten betrekken, danwel dat de minister had moeten onderzoeken of er naast de 24 verdeelde FM frequenties (later aangevuld met 2 AM frequenties) nog andere frequenties beschikbaar waren voor verdeling tijdens de fase van behandeling van de bezwaarschriften.
In beginsel gaat beantwoording van deze door eiseressen opgeworpen vraag de grenzen van dit geding, zoals getrokken door het bestreden besluit, te buiten. Dat zou slechts anders zijn als geoordeeld zou moeten worden, dat beperking van de verdeling tot de nu aan de orde zijnde frequenties op enigerlei wijze gekwalificeerd zou kunnen worden als een blijk van onzorgvuldige voorbereiding van dit besluit.
Voor uitzending van radioprogramma’s geschikte frequenties zijn schaars. Als er geschikte frequenties zijn, ligt het voor de hand deze aan de gegadigden ter beschikking te stellen. Anderzijds moest, op welk moment men ook tot verdeling was overgegaan, rekening gehouden worden met de mogelijkheid of zelfs de verwachting, dat later nog een aantal nieuwe, ook voor uitzending geschikte, frequenties beschikbaar zouden komen.
Verweerder kon, gelet daarop, zeer wel oordelen, dat toen op een gegeven moment werd vastgesteld dat het pakket van 24 frequenties ook verdeeld dienden te worden. De rechtbank is niet gebleken dat de minister bij zijn besluitvorming onnodig bepaalde frequenties waarvan het op dat moment duidelijk was dat ook deze voor verdeling geschikt waren (hetgeen in ieder geval wil zeggen storingvrij en internationaal gecoördineerd) buiten de verdeling heeft gehouden.
De keuze van de minister om de na de verdelingsronde nog beschikbaar gekomen FM-frequenties niet tijdens de bezwaarfase nog bij de verdeling te betrekken, kan de rechtbank, gelet op de op zichzelf aanvaardbare keuze om een volgend pakket voor niet-landelijke commerciële omroepen te bestemmen, billijken.
Namens Nederland FM en Kiss FM is verder aangevoerd dat de door de minister gehanteerde selectiecriteria niet vooraf kenbaar waren.
Over het algemeen dient zorgvuldige besluitvorming in een situatie als hier aan de orde inderdaad aldus te verlopen, dat de criteria vaststaan, voordat betrokkenen hun aanvragen indienen, zodat zij in de gelegenheid zijn om op die criteria toegespitste informatie te verstrekken.
Bij de beoordeling van de zorgvuldigheid van een besluitvormingsprocedure dient echter met alle concrete omstandigheden waaronder die besluitvorming plaatsvond rekening gehouden te worden.
In dit geval zijn de selectiecriteria op grond waarvan de minister tot verdeling is overgegaan eerst genoemd in de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 9 juni 1997 en in de brieven van 13 juni 1997 aan eiseressen.
Dat was het gevolg van de politieke omstandigheden die voor de minister aanleiding waren op dat moment af te zien van de voorgenomen veiling. De rechtbank kan het niet onaanvaardbaar vinden, dat de minister in het licht van die omstandigheden tot een koerswijziging heeft besloten.
Nu de aan Radio 538, Noordzee FM, Sky Radio en Classic FM verleende machtigingen afliepen en het ook overigens aangewezen leek om tot spoedige toewijzing van de beschikbare frequenties te komen komt de rechtbank, gelet ook op het feit dat de minister op de hoorzitting van 17 april 1997 aan alle (potentiële) aanvragers bekend gemaakt had op welke wijze zij tot verdeling over zou gaan, tot de conclusie dat de late vaststelling van de selectiecriteria in dit geval niet in de weg hoefde te staan aan toepassing daarvan.
De criteria zijn immers in elk geval voorafgaand aan de besluitvorming geformuleerd. Dit brengt ook met zich mee dat tijdens de behandeling van de bezwaarschriften, in het kader waarvan de minister eiseressen nadere informatie heeft verzocht, de selectiecriteria bij alle partijen bekend waren.
Daarbij weegt de rechtbank voorts mee, dat de selectiecriteria grotendeels zijn terug te voeren op de in de jurisprudentie van het College ontwikkelde criteria, althans daarvan in essentie niet afwijken.
Namens Kiss FM en Arrow Classic Rock is tevens aangevoerd dat de minister in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel, omdat zij er op mochten vertrouwen dat de minister de beschikbare frequenties door middel van een veiling zou verdelen.
Van een rechtens te honoreren gerechtvaardigd vertrouwen van Kiss FM en Classic Rock dat de minister beschikbare frequenties door middel van een veiling zou gaan verdelen is echter geen sprake. Bekend was, dat de minister voornemens was een veiling te organiseren. Dat betekent niet, dat de minister ten opzichte van partijen gehouden was aan dit voornemen vast te houden toen dit op ernstige politieke bezwaren bleek te stuiten.
Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan de minister in dit geval aan de bij partijen bestaande verwachtingen meer belang had moeten toekennen dan aan het belang van de kamer om de besluitvorming waar nodig te beïnvloeden. De politieke discussie rond de verdeling heeft voorts publiekelijk plaatsgevonden.
Daar komt bij, dat als een veiling had plaatsgevonden, de gewenste frequenties ook niet noodzakelijkerwijs bij eiseressen terecht zouden zijn gekomen. Aan de verwachtingen is voorts in zoverre wel tegemoet gekomen, dat een verdeling van frequenties heeft plaatsgevonden en dat de aanvragen van eiseressen daarbij zijn betrokken.
Van de zijde van Nederland FM is gesteld dat de door de minister gehanteerde selectiecriteria in strijd zijn met in de jurisprudentie van het College genoemde criteria voor verdeling.
Aangezien deze stelling niet nader gemotiveerd is, volstaat de rechtbank met de overweging, dat zulks haar niet gebleken is.
Namens Kiss Fm en Arrow Classic Rock is - samengevat - aangevoerd dat, mede gelet op de steeds moeilijker wordende toegang tot de kabel, het criterium "aantal kabelaansluitingen', omroepen die nog niet op de kabel of via de ether uitzenden in feite blijvend uitsluit van marktdeelname.
De rechtbank overweegt dat er gelet op het feit, dat het aantal beschikbare frequenties beperkingen kent en een doelmatige verdeling daarvan een verdeling in economisch aanvaardbare, dus niet te kleine pakketten meebrengt, altijd een situatie zal ontstaan, waarin sommige omroepinstellingen feitelijk van marktdeelname uitgesloten zullen zijn.
Reeds daarom kan het feit, dat toepassing van enig criterium dit gevolg zou kunnen hebben, op zichzelf een dergelijk criterium niet diskwalificeren.
Met verweerder en in lijn met de jurisprudentie acht de rechtbank het voorts wel toelaatbaar, dat aan de reeds verworven positie op de markt naast andere criteria bij de besluitvorming een zeker gewicht wordt toegekend.
Overigens kan ook niet worden volgehouden, dat het voor nog niet uitzendende omroepen niet mogelijk was een frequentie te verkrijgen. Bij de verdeling hebben ook andere criteria een rol gespeeld.
Ten aanzien van het beroep van Arrow Classic Rock overweegt de rechtbank dat de minister het gewraakte criterium heeft gebruikt als uitwerking van het criterium "marktaandeel/luisteraandeel".
Aangezien het naar de mening van de minister, daarbij ondersteund door TNO, niet mogelijk was de door Arrow Classic Rock verstrekte gegevens met betrekking tot haar marktaandeel/luisteraandeel te vergelijken met de door anderen verstrekte gegevens, acht de rechtbank het niet onzorgvuldig dat de minister in het kader van de beoordeling van de belangen van Arrow Classic Rock heeft gekeken naar het aantal kabelaansluitingen.
Gelet op het voorgaande komt het gebruik van dit criterium de rechtbank niet onredelijk voor.
Namens Arrow Classic Rock en Nederland FM is aangevoerd dat de minister met het overnemen van het voorstel voor verdeling afkomstig van elf radio-omroepen heeft gehandeld in strijd met het besluit marktverdelingsregelingen, artikel 85 en artikel 86 van het EG-verdrag en - naar de mening van althans Nederland FM - met de artikelen 59, 90 en 92 van het EG-verdrag.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat van een marktverdelingsregeling in de zin van het besluit marktverdelingsregelingen geen sprake is.
De verdeling is immers tot stand gekomen door de besluiten van de minister.
Van een met de artikelen 85 of 86 van het EG-verdrag strijdige verdeling is evenmin sprake. Dat de minister voorafgaand aan de verdeling overleg heeft gepleegd met marktdeelnemers is, zeker gelet op de omstandigheden in dit geval, geenszins ontoelaatbaar. De rechtbank merkt daarbij op dat de hoorzitting van 17 april 1997 voor alle partijen toegankelijk was. Nog los van de vraag of aan de overige voorwaarden voor toepasselijkheid van deze verboden is voldaan, zou er ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen slechts dan strijd met de verplichting van artikel 5, in samenhang met artikel 85 en/of 86 EG-verdrag zijn als de minister de verantwoordelijkheid voor de verdeling geheel bij de marktpartijen zou hebben gelegd.
Reeds omdat geen sprake is van openbare bedrijven of het toekennen van bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 90 van het EG-verdrag is ook van strijd met dit artikel geen sprake.
Ook van steunmaatregelen in de zin van artikel 92 van het EG-verdrag is geen sprake.
Evenmin is sprake van een beperking van het vrij verkeer van diensten, als bedoeld in artikel 59 van het EG-verdrag.
Zoals door het College is overwogen wordt een systeem van voorafgaande machtiging op zichzelf al gerechtvaardigd door de belangen van een geordend gebruik van de ether.
Inherent aan een verdeling van schaarse goederen is dat er gegadigden zijn die buiten de boot vallen. Door Nederland FM is niet aangetoond - noch is de rechtbank gebleken - dat de door de minister toegepaste criteria een met artikel 59 EG-verdrag strijdig onderscheid zouden maken tussen buitenlandse en binnenlandse gegadigden.
Derhalve kan geen van deze door eiseressen aangevoerde argumenten leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten.
Namens Nederland FM is tevens betoogd dat sprake is van strijd met artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 1 en artikel 7, tweede lid, van de Grondwet.
Naar het oordeel van de rechtbank is van strijd met deze bepalingen geen sprake. Het is niet in strijd met de bescherming van de vrijheid van meningsuiting om voorkeuren voor bijzondere soorten programma's een rol te laten spelen bij de verdeling van etherfrequenties. Er is sprake van een feitelijk gegeven dat bij de afweging van belangen een rol speelt en niet van een met artikel 7, tweede lid van de Grondwet danwel artikel 10 EVRM strijdige inmenging in de inhoud van programma's van Nederland FM.
Namens Arrow Classic Rock is daarnaast aangevoerd dat de minister in strijd met de Wtv omdat sprake is van een collectieve aanvraag, waarin de Wtv niet voorziet.
De rechtbank overweegt dienaangaande, dat de Wtv een collectieve aanvraag niet verbiedt, zodat zulks geen grond zou kunnen opleveren om een dergelijke aanvraag af te wijzen.
Vervolgens is namens Arrow Classic Rock aangevoerd dat is gehandeld in strijd met de artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet omdat de minister zowel aan Classic FM als aan Jazz Radio een machtiging heeft verleend. Tevens heeft de minister in strijd gehandeld met artikel 82f van de Mediawet doordat zij een machtiging heeft verleend aan zowel Classic FM, Sky Radio als Radio 538.
Op het moment, dat de machtigingen werden verleend, waren beide bepalingen echter nog niet in werking getreden.
Ten tijde van de behandeling van bezwaar was artikel 82e van de Mediawet wel in werking getreden.
Ingevolge dit artikel kan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen frequentieruimte in de FM-band aanwijzen, speciaal bestemd voor het uitzenden van overwegend Nederlandstalige muziek, respectievelijk van programma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of hoge kosten meebrengen.
Anders dan Arrow Classic Rock leest de rechtbank in deze bepaling niet, dat voor laatstgenoemde programma's in totaal maar één frequentie mag worden aangewezen.
Ten aanzien van dit artikel merkt de rechtbank voorts op dat de minister in zijn brief van 9 juni 1997 aan de Tweede Kamer zelf heeft aangegeven dat op de inwerkingtreding daarvan geanticipeerd diende te worden.
Dat kan echter niet meer betekenen dan dat bij het te voeren beleid op basis van de geldende wettelijke regeling zoveel mogelijk met de uitgangspunten van de nieuwe wettelijke regeling rekening gehouden wordt.
En dat is naar het oordeel van de rechtbank ook gebeurd.
Een aldus gemaakte beleidskeuze kan door de rechtbank, gelet op de eerder weergegeven toetsingsruimte niet indringender getoetst worden dan andere soortgelijke keuzes.
Het is dan ook niet aan de rechtbank om vast te stellen of een dan wel twee omroepinstellingen, die bijzondere categorieën radioprogramma's uitzenden, frequentieruimte behoren te krijgen. Ook hetgeen daarover in de Kamer gezegd, is rechtens niet beslissend te achten.
Het ten tijde van belang nog niet in werking zijnde artikel 82f van de Mediawet verbiedt het gebruik van meer dan een radiofrequentie voor uitzending van radioprogramma's van dezelfde instelling.
Op basis van het tweede lid moest nog nader bepaald worden in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen als één instelling moet worden aangemerkt. Reeds daarom leende deze bepaling zich in dit geval niet voor anticiperende toepassing.
Derhalve kunnen ook deze argumenten niet leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten.
De gemachtigde van Arrow Classic Rock heeft tenslotte uitgebreid betoogd dat de minister niet tot de huidige verdeling over had mogen gaan, aangezien Arrow Classic Rock een "beter recht" heeft dan - met name - Jazz Radio, Classic FM, Radio 10 Gold, Sky Radio en Radio 538.
Ten aanzien van Jazz Radio heeft Arrow Classic Rock - samengevat -aangevoerd dat Arrow Classic Rock ten opzichte van Jazz Radio over een groter potentieel marktaandeel beschikte. Daarnaast heeft Arrow Classic Rock betoogd dat haar programma zich richt tot een niet minder bijzondere doelgroep dan de programma's van Jazz Radio en Classic FM.
De rechtbank overweegt dat de minister aan Jazz Radio en Classic FM een machtiging heeft verleend - mede - vanwege het feit dat zij zich naar zijn oordeel richten op een bijzondere doelgroep. De mening van de minister dat Arrow Classic Rock zich tot een minder bijzondere doelgroep richt, komt de rechtbank alleszins verdedigbaar voor.
Gelet op het door A-rrow Classic Rock overgelegde cijfermateriaal vindt de rechtbank geen grond het oordeel van de minister dat Arrow Classic Rock niet over een "beter recht" dan genoemde zenders beschikte, onjuist te achten.
Tenslotte merkt de rechtbank op dat het argument dat de programma's van Jazz Radio en Classic FM geschikter zijn voor de kabel dan voor de ether, wat daarvan feitelijk ook zij, buiten het kader van de hier aan de orde zijnde besluitvorming valt, zodat het niet tot een ander oordeel kan leiden.
Namens Arrow Classic Rock is vervolgens betoogd dat de minister niet had mogen over gaan tot het toekennen van frequenties aan Radio 10 Gold aangezien Radio 10 Gold al over een AM-frequenties beschikte. De minister had evenmin aan Sky Radio en Radio 538 een machtiging mogen verlenen, aangezien zij reeds over een FM-frequentie beschikten. Arrow Classic Rock is van mening dat in ieder geval een frequentie vanuit het aan Radio 538 en Sky Radio toegekende samenstel van frequenties aan haar had moeten worden toegekend.
Hiervoor is al gememoreerd dat met de belangen van reeds uitzendende partijen bij de verdeling rekening diende te worden gehouden. Ook partijen die reeds via de ether uitzonden, konden niet op die enkele grond uitgesloten worden van de verdeling.
Meer in het bijzonder merkt de rechtbank op, dat Arrow Classic Rock, aan wie in bezwaar een AM-frequenties is toebedeeld, in beroep is gekomen, omdat zij een FM-frequentie wil verkrijgen. Dat bevestigt, dat AM-frequenties minder geschikt zijn voor uitzending van muziekprogramma's dan FM-frequenties, zodat reeds om die reden Radio 10 Gold een belang had bij de verdeling van FM-frequenties. Sky Radio en Radio 538 beschikten nog niet over een landelijk dekkende FM-frequentie. Om die reden hadden ook zij belang bij de verdeling.
Waar het uitgangspunt bij deze verdeling is geweest de positie van de landelijke commerciële omroepen te versterken (een uitgangspunt, dat ook door Arrow Classic Rock niet is aangevochten) komt het oordeel van de minister dat de relatieve positie van de commerciële omroepen ten opzichte van de publieke omroepen een rol speelt bij de vaststelling van de verdeling van 24 frequenties in 7 - min of meer - landelijk dekkende frequentiepakketten, de rechtbank aanvaardbaar voor. Het losmaken van een enkele frequentie uit een of meer van deze zeven pakketten zou aan dit uitgangspunt afbreuk doen. Daarbij overweegt de rechtbank tenslotte dat het oordeel van de minister dat de belangen van Sky Radio, Radio 538 en Radio 10 Gold, alledrie oudgedienden in de ether, ten opzichte van de belangen van Arrow Classic Rock zwaarder wegen, haar niet onredelijk voorkomt.
Ook de overige door eiseressen aangevoerde argumenten kunnen niet tot vernietiging van de bestreden besluiten leiden.
Gezien het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr J. Riphagen als voorzitter en mr W.E. Doolaard en mr E.I. Van den Bos-Boomsma als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 november 1999.
De griffier:
Afschrift verzonden op: 11 november 1999
De voorzitter
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.