Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 98/216-DLD,
TELEC 98/279-DLD
Uitspraak
in de gedingen tussen
Stichting Jongerenradio, gevestigd te Den Haag, eiseres,
en
de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigde mr E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Beroep met het nummer 98/279
Bij brief van 9 november 1995 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een machtiging als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv).
Bij besluit van 26 november 1996 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) de aanvraag afgewezen.
Bij brief van 13 december 1996 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 6 maart 1997 heeft deminister opnieuw beslist op de aanvraag van eiseres van 9 november 1995 en deze aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 19 maart 1997 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 3 april 1997 heeft eiseres beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar door de minister.
Bij brief van eveneens 3 april 1997 heeft eiseres bij de president van het College een voorlopig voorziening gevraagd.
Op 2 juni 1997 heeft de president van het College de gevraagde voorziening afgewezen.
Bij besluit van 23 december 1997 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 6 februari 1998 heeft het College het beroep doorgezonden naar deze rechtbank.
Namens verweerder is op 15 mei 1998 een verweerschrift ingediend.
Beroep met het nummer 98/216
Bij brieven van 24 maart 1997 en 8 april 1997 heeft eiseres (opnieuw) een aanvraag tot machtiging als bedoeld in artikel 17 van de Wtv ingediend.
Bij besluit van 28 juli 1997 heeft de minister deze aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 augustus 1997 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 23 december 1997 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 21 januari 1998 heeft eiseres beroep ingesteld tegen dit besluit.
Namens verweerder is op 5 mei 1998 een verweerschrift ingediend.
De behandeling ter zitting van beide zaken heeft plaatsgevonden op 1 september 1999. Eiseres is niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
Voorgeschiedenis
In deze gedingen staat de verdeling van de zogenaamde pakket I frequenties centraal. Bij deze verdelingsronde heeft de minister voor 24 FM-etherfrequenties in 7 min of meer landelijk dekkende pakketten (tijdelijke) machtigingen verleend aan 7 radio-omroepen.
In zijn - hier aangehechte - uitspraak van 4 november 1997 heeft de president van deze rechtbank een overzicht gegeven van de gebeurtenissen die vooraf zijn gegaan aan deze verdeling. Kortheidshalve wordt terzake daarnaar verwezen.
Voor de beoordeling van de gedingen zijn de volgende ontwikkelingen van belang, welke zich hebben voorgedaan sinds de uitspraak van de president.
Na de verdeling van genoemde 24 frequenties bij besluiten van 25 augustus 1997 zijn opnieuw voor uitzending geschikte frequenties gevonden, welke voor verdeling in aanmerking kwamen.
De minister heeft - na inventarisatie van deze frequenties besloten ook voor deze 33 frequenties tijdelijke machtigingen te verlenen. Daarbij is als uitgangspunt genomen dat machtigingen zouden worden verleend aan niet-landelijke commerciële omroepen. Bij besluiten van 31 augustus 1998 zijn deze frequenties verdeeld.
Tevens is van belang dat Veronica FM per 5 januari 1998 afstand heeft gedaan van haar machtigingen tot gebruik van twee AM frequenties. De minister heeft bij het nemen van de beslissingen op bezwaar deze twee AM-frequenties meegenomen en machtigingen verleend op basis van dezelfde criteria als toegepast bij de verdeling van de 24 FM-frequenties. Aan Arrow Classic Rock Radio B.V. is een machtiging verleend voor gebruik van een van deze AM-frequenties.
Juridisch Kader
Voor uitzending via de ether heeft een commerciële radio-omroep op grond van de artikelen 71a en 71b van de Mediawet toestemming nodig van het Commissariaat voor de Media. Deze toestemming laat onverlet hetgeen bij of krachtens de Wtv is bepaald.
Op grond van artikel 17, eerste lid, van de Wtv is een machtiging vereist voor het aanleggen, aanwezig hebben of gebruiken van een radio-elektrische zendinrichting.
Artikel 17, vierde lid, onderdeel a, van de Wtv bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de machtigingen, bedoeld in het eerste lid. Dat is gebeurd in het Besluit radio-elektrische inrichtingen.
Artikel 17, zevende lid, van de Wtv bepaalt dat in de in die bepaling genoemde gevallen een machtiging wordt geweigerd, onder meer indien een doelmatig gebruik van de ether dan wel een doelmatige verzorging van de telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang dit vordert (onderdeel b, respectievelijk onderdeel c).
In een aantal uitspraken (met name uitspraken van 6 november 1991, no 91/2483/090/195; 22 maart 1995, no 94/2533/090/195) heeft het College de omvang en de reikwijdte van deze weigeringsgronden nader bepaald. De grenzen, te stellen aan de beoordelingsvrijheid die de minister in dit verband toekomt, zijn - samengevat - dat de toe te passen criteria rechtvaardiging vinden in doelmatigheidsoverwegingen met betrekking tot technische ordening van het gebruik van de ether en/ of de verzorging van radio-omroep in het algemeen maatschappelijke economische belang; dat de criteria geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken en niet voorbijgaan aan de belangen van de aanvragers; dat de criteria geen gevolgen hebben voor de aanvragers die verder gaan dan met het oog op het te bereiken doel noodzakelijk is; en dat de verlening van een zendmachtiging niet in beslissende mate afhankelijk mag worden gemaakt van het programmaaanbod van de publieke omroepen.
Uit genoemde uitspraken van het College blijkt meer in het bijzonder dat deze randvoorwaarden niet uitsluiten dat programmatische voorkeuren uit hoofde van het algemeen maatschappelijk belang bij een verdeling in aanmerking mogen worden genomen. Ook dient met de belangen van reeds via de kabel of de ether uitzendende partijen rekening te worden gehouden.
Na de bekendmaking in de Staatscourant van 2 april 1997, waarbij de minister het voornemen bekendmaakte de 24 frequenties tijdelijk ter beschikking te stellen aan landelijke commerciële radio-omroepen, heeft de minister op 17 april 1997 een openbare hoorzitting gehouden. Daar is onder andere aangegeven dat de minister een “gezamenlijkheidsoplossing" van de gegadigden, waarbij gegadigden onderling tot een verdeling zouden geraken, op prijs zou stellen.
verschillende gegadigden hebben voorstellen gedaan. Aangezien zich geen “gezamenlijkheidsoplossing'” die voor iedereen aanvaardbaar was, aandiende, heeft de minister zich beraden over de bij de verdeling te hanteren uitgangspunten.
De uitgangspunten voor de verdeling zijn door de minister bij brief van 9 juni 1997 (TK 1996-1997, 24095, nr 12) aan de Tweede Kamer medegedeeld en bij brief van 13 juni 1997 aan de gegadigden.
Deze uitgangspunten zijn - kort samengevat - de volgende:
de te verdelen frequenties worden toegekend aan landelijke commerciële radio-omroepen;
de frequenties moeten zo doelmatig mogelijk worden gebruikt; daarom worden de frequenties in een aantal -economische aantrekkelijke, min of meer landelijk dekkende - pakketten gegroepeerd;
belangrijke betekenis moet worden gehecht aan bij een aantal radio-omroepen gewekte verwachtingen;
betekenis moet worden toegekend aan de belangen van bestaande commerciële omroeporganisaties en met de verlangens van het door deze omroeporganisaties inmiddels opgebouwde luisterpubliek via de kabel en - wanneer mogelijk - via de ether, met andere woorden: betekenis moet worden toegekend in absolute en onderscheidende zin aan het vastgestelde (luister) marktaandeel; daarbij moet rekening worden gehouden met de AM frequenties waarover de betrokken omroep (ook) kan beschikken;
de verdeling dient te voorzien in een zekere mate van spreiding van progammasoorten, terwijl voorts waar mogelijk ruimte moet blijven bestaan voor het gebruik van een of een beperkt aantal frequenties ten behoeve van het uitzenden van categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen.
In genoemde brief heeft de minister tevens aangegeven voornemens te zijn het voorstel voor verdeling gedaan door elf radio-omroepen te volgen, aangezien dit aan de door de minister gehanteerde uitgangspunten voldeed.
In de beslissingen op bezwaar van 23 december 1997 heeft de minister ten aanzien van de gehanteerde criteria het volgende overwogen:
"Marktaandeel: Een belangrijke maat voor de bepalingen van de marktpositie van een radiostation is het zenderaandeel, ook wel marktaandeel genoemd. ( ... )
Luisterdichtheid: De luisterdichtheid verwijst naar het percentage mensen binnen populatie dat binnen een bepaald tijdvak, meestal een kwartier, meer dan de helft van dat tijdvak naar een radiostation of radio in het algemeen heeft geluisterd. De luisterdichtheidsmaat heeft als nadeel dat vergelijking van die maat tussen de verschillende meetpunten in een jaar problematisch is, gezien de "seizoensinvloed" op de score. Dat geldt niet voor marktaandeel.
Investeringen: Het tot op heden gerealiseerde marktaandeel is hierbij ook een indicator.
Nieuwkomers: Er wordt waarde gehecht aan het feit dat bepaalde belanghebbenden reeds lange tijd uitzenden.
Programmasoorten: Voorkeuren voor bijzondere programma's kan in de besluitvorming een rol spelen.
Aan de hand van deze indicatoren kan worden vastgesteld of de verschillend omroepen een relatief groot publiek aanspreken, voorts of door de omroepen een dermate aantrekkelijke omroepdienst wordt aangeboden dat kabelmaatschappijen besluiten ze in hun radiopakket op te nemen (waardoor hun potentieel bereik toeneemt) , vervolgens in hoeverre en in welke mate ze zich financiële inspanningen hebben getroost om deze positie op de luistermarkt en binnen het kabelaanbod te bemachtigen en tot slot of de programmasoorten de omroep in een bijzonder positie plaatsen ten opzichte van de overige omroepen."
Op basis van bovengenoemde uitgangspunten heeft de minister besloten de bezwaren van eiseres ongegrond te verklaren.
Beoordeling van de argumenten van eiseres
Allereerst ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of eiseres gezien moet worden als landelijke of als niet-landelijke commerciële omroep. Nu eiseres niet ter zitting aanwezig is geweest dient de rechtbank deze vraag te beantwoorden op basis van de in het dossier beschikbare gegevens. Met name gelet op het feit dat de minister eiseres heeft aangemerkt als een niet-landelijke commerciële omroep en eiseres hiertegen geen bezwaren heeft geuit, zal de rechtbank eiseres beschouwen als een niet-landelijke commerciële omroep.
In het beroepschrift in het geding met het nummer 98/2'16 geeft eiseres aan haar beroep te beperken tot het besluit van 23 december 1998 in relatie met de aanvraag van 8 april 1997. Deze aanvraag is door verweerder opgevat als een aanvraag voor een of meerdere bij de hierboven genoemde verdelingsronde van 24 frequenties betrokken frequenties. De rechtbank vat het beroep zo op dat eiseres het oneens is met de beoordeling van de minister dat ten aanzien van eiseres geen uitzondering behoefde te worden gemaakt op het bij de verdeling gehanteerde uitgangspunt dat de betreffende frequenties in beginsel zouden worden verdeeld onder landelijke commerciële omroepen.
Verweerder heeft gemotiveerd aangegeven dat door eiseres niet duidelijk is gemaakt dat zij over een dusdanig bijzondere positie zou beschikken dat van dit algemene uitgangspunt zou moeten worden afgeweken.
De rechtbank overweegt dat het door de minister bij de beoordeling van de bezwaren tegen de verdeling van de 24 etherfrequenties gehanteerde beleid dat uitsluitend wanneer uitzonderlijke omstandigheden daartoe nopen van het uitgangspunt van toekenning van machtigingen aan landelijk omroepen zou worden afgeweken, de rechtbank niet onredelijk voorkomt.
Tevens komt het oordeel van de minister dat eiseres dergelijke uitzonderlijke omstandigheden niet heeft aangetoond de rechtbank juist voor, gelet op het feit dat eiseres aan het verzoek van de minister van 7 november 1997 om nadere informatie, geen gehoor heeft gegeven. De door eiseres bij de aanvraag van 9 november 1995 overgelegde stukken verschaffen de door de minister verlangde informatie niet. De rechtbank merkt tenslotte op dat de door verweerder overgelegde brief van eiseres van 15 januari 1998, nog afgezien van het feit dat deze informatie aan de minister is verstrekt nadat de beslissing op bezwaar is genomen, niet gezien kan worden als een reactie op het verzoek van de minister van 7 november 1997. Deze brief van eiseres dient, zoals reeds blijkt uit het opschrift daarvan, als aanvraag voor een van de 33 onder niet-landelijke commerciële omroepen te verdelen frequenties te worden gezien.
Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van een bijzondere positie van eiseres die een afwijking van het door de minister gehanteerde uitgangspunt zou rechtvaardigen.
De rechtbank merkt naar aanleiding van het verzoek van eiseres om bestuurscompensatie op dat zij voor toekenning daarvan geen grond ziet, zulks nog afgezien van het feit, dat eiseres de door haar gestelde schade niet nader heeft onderbouwd of aangetoond, zodat ook om die reden haar verzoek om toekenning van bestuurscompensatie niet zou kunnen slagen.
Het beroep in het geding met het nummer 98/279 was in eerste instantie gericht tegen het nalaten van de minister te beslissen op het bezwaar van eiseres van 19 maart 1997. Nu bij besluit van 23 december 1998 alsnog op het bezwaarschrift is beslist wordt het beroep van eiseres, ingevolge artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht, mede geacht te zijn gericht tegen dit besluit.
De rechtbank begrijpt uit het geheel van processtukken dat eiseres op de eerste plaats heeft aangevoerd - kort gezegd - dat de besluitvormingsprocedure met betrekking tot de aanvraag van 9 november 1995 te lang heeft geduurd.
Gelet op de zich in het dossier bevindende informatie is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de besluitvormingsprocedure niet onredelijk lang heeft geduurd. In dit verband wijst de rechtbank onder meer op het feit dat nadat de minister op de aanvraag van eiseres had beslist in overleg met eiseres is besloten de aanvraag opnieuw te bekijken, hetgeen heeft geresulteerd in een nieuwe beslissing op de aanvraag. Daarnaast merkt de rechtbank op dat de wijze van procesvoering van eiseres niet in helderheid uitblinkt. Tenslotte is in dit verband van belang dat de Tweede Kamer tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel 24 808 op 10 en 18 maart 1997 het standpunt had ingenomen, dat de in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen inzake het veilen van etherfrequenties pas op een later tijdstip in werking dienden te treden en dat intussen een tijdelijke herverdeling van frequenties tot stand diende te worden gebracht. Derhalve was er voor verweerder aanleiding een nieuwe besluitvormingslijn in te zetten. In verband daarmee moesten nadere criteria ontwikkeld worden, hetgeen - niet onbegrijpelijk - tot een zekere verlenging van het besluitvormingstraject geleid heeft.
Door eiseres is verder aangevoerd dat de minister haar aanvraag niet had mogen afwijzen vanwege het ontbreken van de vereiste toestemming als bedoeld van artikel 167, tweede lid, van de Mediawet, nu de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen deze toestemming zijnerzijds juist weigerde omdat er geen frequenties beschikbaar waren.
De rechtbank merkt op dat op grond van artikel 17, zevende lid, onder d, van de Wtv een machtiging niet wordt verleend indien de bedoelde toestemming van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen ontbreekt. Aangezien de rechtbank is gebleken dat deze toestemming eerst op 21 maart 1997 aan eiseres werd verleend, was de minister op 6 maart 1997 gerechtigd op deze grond de aanvraag af te wijzen.
Nu de minister reeds op deze grond gerechtvaardigd de aanvraag van eiseres heeft afgewezen behoeft het betoog van eiseres dat de minister ten onrechte heeft gesteld dat de door eiseres beoogde frequenties ten tijde van de afwijzing van de aanvraag niet beschikbaar, waren geen nadere bespreking.
Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt geldt het voorgaande evenwel niet voor het bestreden besluit. Toch treft ook voor wat betreft het bestreden besluit de argumentatie van eiseres geen doel. Zoals de rechtbank in de uitspraak in de gedingen met de nummers 98/148 (het beroep van Arrow Classic Rock), 98/214 (het beroep van Nederland FM) en 98/233 (het beroep van Kiss FM) heeft overwogen komt de beoordeling van de minister dat bij deze verdelingsronde slechts de verdeelde 24 FM-frequenties (later aangevuld met 2 AM-frequenties) voor toekenning in aanmerking kwamen de rechtbank niet onredelijk voor. Het bezwaar van eiseres dat de minister bij de beslissing op bezwaar tevens andere dan deze frequenties had moeten betrekken kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden.
De rechtbank verwijst voor wat betreft het verzoek van eiseres om toekenning van bestuurscompensatie naar hetgeen hierboven reeds is overwogen.
Eiseres heeft in het aanvullend beroepschrift, ingediend bij het College op 15 september 1998, aangegeven dat het beroep tevens is gericht tegen het nalaten van de minister te beslissen op een aantal door eiseres ingediende bezwaarschriften en op een aantal door eiseres ingediende verzoeken.
De rechtbank overweegt dat de omvang van het geding wordt bepaald door het beroepschrift van 3 april 1997, in samenhang met het bezwaarschrift van 19 maart 1997. De rechtbank begrijpt het beroepschrift als gericht zijnde tegen het nalaten van de minister te besluiten op het bezwaar van eiseres van 19 maart 1997, welk bezwaar is gericht tegen de afwijzing van haar aanvraag van 9 november 1995. Derhalve kan het beroep niet zodanig worden uitgebreid dat ook de bezwaren van eiseres gericht tegen andere besluiten dan de afwijzing van de aanvraag van 9 november 1995 hieronder komen te vallen. De daarop betrekking hebbende argumenten van eiseres laat de rechtbank hier daarom verder buiten beschouwing.
Gezien het voorgaande kan geen van de door eiseres aangevoerde gronden tot vernietiging van de beslissing van 23 december 1998 leiden.
Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat dit besluit geen stand kan houden, zodat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
3. Beslissing
De rechtbank, recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr J. Riphagen als voorzitter en mr W.E. Doolaard en mr E.I. Van den Bos-Boomsma als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 november 1999
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op: 11 november 1999
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrif t bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.