Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VTELEC 99/2622-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om opheffing van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:87 van Pro de Algemene wet bestuursrecht van
Dutchtone N.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigde mr P. Sippens Groenewegen, advocaat te Amsterdam,
in verband met het geding tussen
1. Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Groningen, eiseres,
2. KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr P.W. de Vries, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 april 1999 heeft verweerder op aanvraag van verzoekster op grond van artikel 3:11, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de regels vastgesteld die tussen verzoekster en eiseressen zullen gelden bij redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) is namens eiseressen bezwaar gemaakt.
Voorts is namens eiseressen aan de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 3 juni 1999 heeft de president het primaire besluit gedeeltelijk geschorst.
Bij besluit van 3 november 1999 heeft verweerder op het bezwaar van eiseressen beslist.
Bij brief van 1 december 1999 heeft de gemachtigde van verzoekster aan de president verzocht de bij de uitspraak van 3 juni 1999 getroffen voorlopige voorziening - gedeeltelijk - op te heffen.
Bij brief van 13 december 1999 is namens eiseressen beroep ingesteld tegen het besluit van 3 november 1999 (hierna: het bestreden besluit).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 1999. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van B. Hilberts. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
2. Overwegingen
In onderdeel 2 van het primaire besluit heeft verweerder - kort weergegeven - bepaald dat eiseressen verplicht zijn binnen vijf werkdagen de coördinaten van al hun bestaande antenne-opstelpunten aan verzoekster mede te delen. In onderdeel 4 heeft verweerder - kort weergegeven - bepaald dat eiseressen gemiddeld binnen tien werkdagen, bezien over een periode van zestig dagen, 30 verzoeken om courtesy dienen af te handelen.
Bij de uitspraak van 3 juni 1999 heeft de president - voorzover hier van belang - de onderdelen 2 en 4 van het primaire besluit geschorst. De president heeft aan de schorsing het volgende ten grondslag gelegd:
- Verweerder heeft in het primaire besluit een onjuiste uitleg gegeven aan de in artikel 3.11, eerste lid, van de Tw gebruikte term "het medegebruik van antenne-opstelpunten".
- De vraag of de in artikel 3.11, eerste lid, van de Tw neergelegde verplichting mede omvat de verplichting voor een vergunninghouder om de coördinaten van al zijn bestaande antenne-opstelpunten op hun verzoek aan andere vergunninghouders kenbaar te maken, is een rechtsvraag die principieel van aard is. Beantwoording van die rechtsvraag gaat het kader van de voorlopige-voorzieningsprocedure te buiten en kan eerst in het kader van de hoofdzaak in volle omvang plaatsvinden. Voor eiseressen zou een feitelijk onomkeerbare situatie ontstaan indien zij voorafgaand aan de beslissing in de hoofdzaak de door verweerder in onderdeel 2 van het primaire besluit aan hen opgelegde verplichting zouden moeten nakomen.
De president heeft aan de schorsing geen termijn verbonden, zodat zij niet eerder vervalt dan zodra zich een van de gevallen, bedoeld in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voordoet.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit - voorzover hier van belang - het bezwaar van eiseressen tegen de onderdelen 2 en 4 van het primaire besluit ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft primair aangevoerd dat in de uitspraak van 3 juni 1999 ten onrechte is geoordeeld dat verweerder een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de term "het medegebruik van antenne-opstelpunten". Daarbij heeft verzoekster enerzijds de door haar reeds in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening van eiseressen naar voren gebrachte argumenten herhaald en anderzijds enkele niet eerder aangevoerde argumenten naar voren gebracht. Verzoekster heeft onder meer betoogd dat de juistheid van de door haar voorgestane uitleg van de term "het medegebruik van antenne-opstelpunten" - eens temeer - zou blijken uit de toelichting bij het amendement-Van Zuijlen c.s. (Tweede Kamer 1997-1998, 22 533, nr. 48) op artikel 3.11, eerste lid, van de Tw. Verzoekster heeft overigens in dit verband gesteld dat uit (de wetsgeschiedenis van) artikel 8:87 van Pro de Awb niet blijkt dat de wetgever beperkingen heeft willen stellen aan hetgeen in het kader van een verzoek om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening kan worden aangevoerd. In het bijzonder is naar het oordeel van verzoekster niet vereist dat sprake moet zijn van nieuwe feiten of omstandigheden.
Subsidiair, dat wil zeggen voor het geval wel zou zijn vereist dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden, heeft verzoekster het volgende aangevoerd:
- Verweerder heeft, anders dan in het primaire besluit, in het bestreden besluit uitvoerig gemotiveerd waarom de in het primaire besluit aan de term "het medegebruik van antenne-opstelpunten" gegeven uitleg juist is.
- In het bestreden besluit heeft verweerder uitvoerig en nauwgezet toegelicht dat de in onderdeel 2 van het primaire besluit neergelegde verplichting geen betrekking kan hebben op bedrijfsvertrouwelijke dan wel anderszins uit concurrentieel oogpunt essentiële gegevens van eiseressen. Hetgeen verweerder in dat verband in het bestreden besluit heeft aangedragen, heeft niet ten grondslag gelegen aan de uitspraak van 3 juni 1999. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zou dat tot een andere beslissing hebben geleid.
- Als gevolg van de uitspraak van de president van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 14 juni 1999 (Gemeentestem nr. 7102, blz. 425 e.v.) dienen vergunninghouders niet alleen een bouwvergunning aan te vragen voor antenne-installaties, maar dient daaraan voorafgaand in voorkomende gevallen ook nog te worden verzocht om vrijstelling op grond van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Dit vergroot het belang van verzoekster bij het verkrijgen van de gegevens betreffende de daklocaties van eiseressen. Immers, aannemelijk is dat eerder vrijstelling zal worden verleend als het gaat om een reeds bestaande daklocatie. Voorts is van belang het aangekondigde restrictievere beleid van enkele gemeenten terzake. Daardoor is het voor verzoekster sinds de uitspraak van 3 juni 1999 nog moeilijker geworden om antenne-opstelpunten te verwerven. Dat gegeven is van belang in het kader van de belangenafweging.
- Als gevolg van het besluit van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat van 25 november 1999 zal KPN Telecom B.V. met ingang van 26 februari 2000 haar DCS 1800-frequenties in gebruik mogen nemen, zodat verzoekster niet meer zal kunnen beschikken over de antenne-opstelpunten die KPN Telecom B.V. daarvoor heeft gereserveerd. Daardoor is sprake van een wezenlijke beperking van de mogelijkheden voor verzoekster tot medegebruik van antenne-opstelpunten van KPN Telecom B.V., waardoor verzoekster in een nog ongunstiger positie komt te verkeren.
De president overweegt allereerst met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzoek als volgt.
Verzoekster heeft op 1 december 1999 haar verzoek gedaan. Op dat moment was zij daartoe bevoegd op grond van artikel 8:87, tweede lid, tweede volzin, van de Awb. Op 13 december 1999 hebben eiseressen beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Vanaf dat moment was, gelet op artikel 8:87, tweede lid, eerste volzin, van de Awb in verbinding met artikel 8:81, tweede lid, van de Awb, een partij in de hoofdzaak bevoegd een verzoek om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening te doen. Verzoekster was toen - en is ook thans - (nog) geen partij in de hoofdzaak. Aangezien verzoekster echter belanghebbende is bij het bestreden besluit, ligt het in de rede dat de rechtbank haar - ambtshalve dan wel op haar verzoek - in de gelegenheid zal stellen als partij aan het geding in de hoofdzaak deel te nemen. In die omstandigheden is er geen grond om het verzoek niet-ontvankelijk te achten.
De president stelt bij de beoordeling van het verzoek voorop dat voor toewijzing van een verzoek om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening in beginsel slechts aanleiding bestaat indien sprake is van feiten of omstandigheden die bij de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening aan de president niet bekend waren en die indien zij toen wel bekend zouden zijn geweest tot een andere beslissing zouden hebben geleid, dan wel van inmiddels gewijzigde feiten en omstandigheden die voor de toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb relevant moeten worden geacht. De wetsgeschiedenis van artikel 8:87 van Pro de Awb biedt geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat de wetgever met de hiervoor weergegeven, in de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Awb ontwikkelde, jurisprudentiële norm heeft willen breken. Dat zou overigens ook niet hebben gepast in het stelsel van de Awb, dat immers - uitdrukkelijk - niet voorziet in de mogelijkheid van herziening van of een vorm van (hoger) beroep tegen een uitspraak op een verzoek om voorlopige voorziening. Uit het voorgaande vloeit voort dat de hiervoor bedoelde (nadere) argumenten van verzoekster buiten bespreking kunnen blijven.
Met betrekking tot hetgeen verzoekster overigens heeft aangevoerd overweegt de president als volgt.
Het door verweerder in het bestreden besluit omtrent de uitleg van de term "het medegebruik van antenne-opstelpunten" overwogene bevat geen feiten of omstandigheden die bij de uitspraak van 3 juni 1999 aan de president niet bekend waren. Temeer daar verweerder de in het primaire besluit aan deze term gegeven uitleg in het bestreden besluit - in essentie - heeft gehandhaafd, is er geen aanleiding ten aanzien van het aan de schorsing mede ten grondslag gelegde voorlopige rechtmatigheidsoordeel thans tot een andere opvatting te komen.
Indien inderdaad - met verzoekster - zou moeten worden aangenomen dat verweerder in het bestreden besluit op grond van feiten of omstandigheden die bij de uitspraak van 3 juni 1999 aan de president niet bekend waren, de stelling van eiseressen heeft weerlegd dat de in onderdeel 2 van het primaire besluit neergelegde verplichting - in elk geval deels - betrekking heeft op bedrijfsvertrouwelijke dan wel anderszins uit concurrentieel oogpunt essentiële gegevens van eiseressen, kan daaraan niet de door verzoekster gewenste gevolgtrekking worden verbonden. De daarop betrekkende hebbende overweging in de uitspraak van 3 juni 1999 is immers niet dragend voor de uitkomst van de door de president gemaakte (nadere) belangenafweging. Daarvoor is bepalend geweest dat indien eiseressen zouden worden verplicht in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak de coördinaten van al hun bestaande antenne-opstelpunten aan verzoekster mede te delen, voor eiseressen feitelijk onomkeerbare gevolgen zouden ontstaan, die in geval van een voor eiseressen gunstige uitspraak in de hoofdzaak niet meer zouden kunnen worden geredresseerd.
De uitspraak van de president van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 14 juni 1999 en het besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat van 25 november 1999 leiden evenmin tot de vaststelling dat aanleiding bestaat de voorlopige voorziening op te heffen. Voorzover zou moeten worden geoordeeld dat die uitspraak en dat besluit het belang van verzoekster bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van de in onderdeel 2 van het primaire besluit neergelegde verplichting voor eiseressen in vergelijking met de situatie ten tijde van de uitspraak van 3 juni 1999 - verder - hebben vergroot, leidt hernieuwde afweging van de betrokken belangen niettemin niet tot een andere uitkomst dan in de uitspraak van 3 juni 1999.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president ten slotte, niettegenstaande het verzoek daartoe van eiseressen, geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om opheffing van de voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 december 1999.
De griffier: De president:
Afschrift verzonden op:
1