Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 99/602-SCR
Uitspraak
in het geding tussen
1. Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijven, gevestigd te Den Haag, eiseres;
2. Stichting Meldadres BBS, gevestigd te Den Haag, eiseres;
3. Bureau Meldadres BBS B.V., gevestigd te Rijswijk, eiseres,
gemachtigde van eiseressen mr A.N. Huizenga, advocaat te Rotterdam,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden mr drs B.M.J. van der Meulen en mr C.A. Vesseur.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 31 maart 1998 hebben eiseressen een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) ingediend.
Bij brief van 20 november 1998 heeft verweerder onder meer een "voorlopig oordeel" kenbaar gemaakt.
Bij brief van 31 december 1998 heeft de gemachtigde van eiseressen bezwaar gemaakt tegen het voorlopig oordeel.
Bij besluit van 4 februari 1999 heeft verweerder het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseressen bij brief van 18 maart 1999 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 4 mei 1999 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 1999. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, met bijstand van A. de Wilde, voorzitter van de Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijven. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
2. Overwegingen
Bij brief van 31 maart 1998 hebben eiseressen bij verweerder een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van Pro de Mw ingediend ten aanzien van een aantal, de leden van de Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijven bindende, regelingen met betrekking tot aanbestedingen in het schilders- en afwerkingsbedrijf.
Bij brief van 20 november 1998 heeft verweerder aan eiseressen onder meer het volgende bericht:
"(...)
Hierbij wordt u geïnformeerd over het voorlopig oordeel van de NMa op basis van de thans ter beschikking staande informatie. Het voorlopig oordeel van de NMa is opgenomen in de bijlage bij deze brief.
U wordt verzocht binnen vijf weken na dagtekening van deze brief te berichten of dit voorlopig oordeel u aanleiding geeft de door u aangemelde regelingen op te heffen. (...)
(...)
Indien u besluit de regelingen niet op te heffen, zal de NMa zich genoodzaakt zien uw ontheffingsverzoek af te wijzen en tegelijkertijd een rapport op te maken in de zin van artikel 59 Mw Pro. Wellicht ten overvloede wordt u erop gewezen dat ingeval van overtreding van de Mw de directeur-generaal van de NMa bevoegd is tot het opleggen van geldelijke boetes (artikelen 56 en 57 Mw).".
De onder punt 5 van het voorlopig oordeel opgenomen conclusie luidt:
"De NMa is tot het voorlopig oordeel gekomen dat de aangemelde regelingen in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6 Mw Pro, dat een ontheffing op grond van artikel 17 Mw Pro niet mogelijk is en dat de regelingen - gelet op het feit dat zij reeds onder de Wet economische mededinging (Wem) waren verboden - geen voorlopige geldigheid bezitten.".
Op 23 november 1998 heeft verweerder terzake een persbericht uitgegeven.
Bij brief van 18 december 1998 heeft verweerder aan eiseressen onder meer het volgende bericht:
"(...)
De in de brief van 20 november gestelde termijn loopt (...) af op 28 december 1998. Indien de NMa op die datum geen bericht heeft ontvangen over opheffing van de regeling(en), zal de NMa een besluit nemen ter afwijzing van het ontheffingsverzoek en tegelijkertijd een rapport opmaken als bedoeld in artikel 59 Mw Pro. In dat verband wordt u erop gewezen dat, vanwege het ontbreken van voorlopige geldigheid van de voor ontheffing voorgedragen regeling(en), de betreffende regeling(en) vatbaar zijn voor een geldelijke boete op grond van het bepaalde in de Mw. Bij de vaststelling van het boetebedrag weegt mee de duur van de overtreding.".
Bij brief van 28 december 1998 heeft de gemachtigde van eiseressen aan verweerder medegedeeld dat eiseressen niet voornemens zijn de regelingen in te trekken.
Bij brief van 31 december 1998 heeft de gemachtigde van eiseressen bezwaar gemaakt tegen het voorlopig oordeel, "doch slechts indien en voorzover dat voorlopig oordeel als een beschikking althans besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht moet worden aangemerkt". Daarbij heeft de gemachtigde van eiseressen kenbaar gemaakt van mening te zijn dat het bezwaar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, "omdat [het] voorlopig oordeel niet als een beschikking dan wel besluit kan worden aangemerkt".
Bij besluit van 4 februari 1999 heeft verweerder het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, omdat "hetgeen vervat is in het document dat als bijlage bij de brief (...) van 20 november 1998 (...) is gevoegd, geen besluit inhoudt in de zin van artikel 1:3, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht".
Namens eiseressen is in beroep het standpunt ingenomen dat in ieder geval ernstig rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat het voorlopig oordeel dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Daartoe is - onder verwijzing naar de zogenoemde rechtsoordelenjurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven - allereerst aangevoerd dat een voorlopig oordeel als het onderhavige dusdanig ingrijpende feitelijke gevolgen kan hebben, dat het niet aanvaardbaar moet worden geacht dat daartegen geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, maar dat moet worden gewacht op het - formele - besluit op de aanvraag. In dat verband hebben eiseressen onder meer gewezen op de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat de aanvrager van een ontheffing na een voor hem negatief voorlopig oordeel, wellicht mede onder de dreiging van een door verweerder op te leggen boete, feitelijk dienovereenkomstig gaat gedragen door de daarin gewraakte regelingen in te trekken.
Voorts hebben eiseressen het volgende aangevoerd. In het communautaire mededingingsrecht geldt voor bij de Commissie aangemelde overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen op grond van artikel 15, vijfde lid, aanhef en onder a, van Verordening 17/63/EG van de Raad van 6 februari 1962 (hierna: Verordening 17) voor de periode tussen de aanmelding en de bekendmaking van de beslissing van de Commissie een boete-immuniteit. Ingevolge artikel 15, zesde lid, van Verordening 17 wordt de boete-immuniteit opgeheven zodra de Commissie mededeelt dat zij, na een voorlopig onderzoek, van oordeel is dat de desbetreffende overeenkomsten, besluiten of gedragingen onder het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag vallen. Anders dan het communautaire mededingingsrecht kent de Mw niet een dergelijke - formele - boete-immuniteit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat de wetgever ervan uitgaat dat het in het algemeen niet redelijk zou zijn als verweerder bij afwijzing van een aanvraag om ontheffing een boete zou opleggen voor de periode tussen de aanvraag en het bekendmaken van de afwijzing daarvan, maar dat in geval van een aanvraag waarvan duidelijk is dat deze nooit zal worden ingewilligd niettemin aanleiding zou kunnen bestaan het opleggen van een boete te overwegen. Mede gelet op de door de wetgever beoogde parallellie met het communautaire mededingingsrecht valt aldus niet uit te sluiten dat aan een voorlopig oordeel als het onderhavige het rechtsgevolg is verbonden dat voor de periode tussen het kenbaar maken daarvan en het bekendmaken van het besluit op de aanvraag geen beroep meer kan worden gedaan op deze boete-immuniteit.
Verweerder heeft allereerst betoogd dat geen sprake is van een procesbelang van eiseressen, nu verweerder bij het bestreden besluit is tegemoetgekomen aan hetgeen eiseressen in bezwaar hebben gevorderd.
Vervolgens heeft verweerder herhaald dat het voorlopig oordeel niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat het instrument van het voorlopig oordeel - onder meer - wordt ingezet in die gevallen waarin het gaat om een aanvraag om ontheffing die kennelijk niet voor inwilliging in aanmerking komt en ten aanzien waarvan het volgen van de in de artikelen 18 en 19 van de Mw neergelegde procedure daarom eigenlijk onnodig zou zijn. Aan het gebruik van dit instrument is tevens het voordeel verbonden dat de aanvrager van een ontheffing in een vroegtijdig stadium - voorlopig - wordt geïnformeerd en aldus in de gelegenheid is aan die informatie desgewenst consequenties te verbinden. Verweerder heeft beklemtoond dat indien een voorlopig oordeel als het onderhavige er niet toe leidt dat de daarin gewraakte overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen worden beëindigd, een besluit op de aanvraag om ontheffing wordt genomen en dat verweerder eerst in dat besluit een definitief standpunt inneemt. A fortiori geldt dit ook ten aanzien van een - mogelijk - besluit tot het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom. Voorts heeft verweerder aangegeven dat een voorlopig oordeel als het onderhavige niet van invloed is op het voortduren van een - mogelijke - boete-immuniteit. In het onderhavige geval is overigens naar het - voorlopig - oordeel van verweerder geen sprake van boete-immuniteit.
De rechtbank merkt allereerst op dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte het dictum "kennelijk niet-ontvankelijk" heeft gebruikt in plaats van het dictum "niet-ontvankelijk". Artikel 7:3, aanhef en onder a, van de Awb strekt (slechts) tot het toekennen aan het bestuursorgaan van de bevoegdheid om van het horen van belanghebbenden af te zien en niet (ook) tot het in het leven roepen van een afzonderlijk dictum. Voor het verbinden van gevolgen hieraan bestaat echter geen aanleiding.
De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden geen grond om te oordelen dat geen sprake is van een procesbelang van eiseressen. Uit hetgeen namens eiseressen in beroep is aangevoerd, blijkt immers dat het namens hen in bezwaar ingenomen standpunt niet hun definitieve standpunt is geweest.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat - in elk geval - een naar aanleiding van een aanvraag om ontheffing ten aanzien van reeds bestaande en toegepaste overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen kenbaar gemaakt voorlopig oordeel van verweerder niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb - dat wil zeggen: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling - kan worden aangemerkt.
Daarvoor is doorslaggevend dat het voorlopig oordeel op zichzelf geen definitieve beslissingen inhoudt omtrent de toetsing van de aanvraag om ontheffing aan artikel 17 van Pro de Mw, de toepasselijkheid op de onderhavige regelingen van artikel 100, eerste lid, van de Mw of het al dan niet opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom op grond van de artikelen 56 en 57 van de Mw. De, op onderdelen onnodig stellige en ten onrechte onvoorwaardelijke, bewoordingen in de brieven van 20 november 1998 en 18 december 1998 en ook de publicitaire begeleiding van het voorlopig oordeel doen aan het voorgaande niet af.
Voorts acht de rechtbank van belang dat de Mw zowel ten aanzien van een besluit op een aanvraag om ontheffing als ten aanzien van besluit tot het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom voorziet in zorgvuldige, met de nodige waarborgen omklede procedures. Die procedures zouden op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien de daarin te beantwoorden vragen (ook) reeds in volle omvang aan de orde zouden kunnen worden gesteld in het kader van bezwaar en vervolgens beroep tegen een - slechts - voorlopig oordeel.
Hetgeen eiseressen hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
Niet valt in te zien waarom, in afwachting van het besluit op een aanvraag om ontheffing ten aanzien van reeds bestaande en toegepaste overeenkomsten, besluiten of gedragingen of van een - mogelijk - besluit tot het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom, als gevolg van het kenbaar maken van een voorlopig oordeel als het onderhavige reeds rechtsmiddelen zouden moeten kunnen worden aangewend. Belanghebbenden zullen, zolang nog niet definitief op de aanvraag om ontheffing is beslist, zelf de afweging dienen te maken of de overeenkomsten, besluiten of gedragingen al dan niet worden ingetrokken dan wel beëindigd, of dat het besluit op de aanvraag wordt afgewacht. Het voorlopig oordeel is voor die afweging rechtens niet relevant.
De rechtbank ziet voorts niet dat verweerder met een voorlopig oordeel als het onderhavige zou (kunnen) beogen in die gevallen waarin naar het oordeel van verweerder behoort te worden afgezien van het opleggen van een boete voor de periode tussen de aanvraag om ontheffing en het bekendmaken van de beslissing op die aanvraag, deze - nationaal-rechtelijke pendant van de - boete-immuniteit op te heffen voor de periode na het kenbaar maken van het voorlopig oordeel. Verweerder heeft zulks ook uitdrukkelijk weersproken. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank verweerder niet gerechtigd bij de - mogelijke - toepassing van de artikelen 56 en 57 van de Mw aan een voorlopig oordeel als het onderhavige enig (rechts)gevolg te verbinden. Het voorlopig oordeel kan immers bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanvraag waarvan duidelijk is dat deze nooit zal worden ingewilligd, geen rol spelen. Evenmin mag verweerder aan het feit dat een voorlopig oordeel is kenbaar gemaakt, betekenis toekennen bij de toepassing van artikel 56, derde lid, van de Mw en artikel 57, tweede lid, van de Mw.
Nu ook overigens niet is gebleken van gronden om een voorlopig oordeel als het onderhavige aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, stelt de rechtbank vast dat verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte, niettegenstaande de verzoeken daartoe van zowel eiseressen als verweerder, geen aanleiding. Ten overvloede overweegt de rechtbank met betrekking tot het verzoek van verweerder dat onder "verletkosten van een partij" in artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit proceskosten bestuursrecht niet worden begrepen de (salaris)kosten van ambtenaren werkzaam bij het - verwerende - bestuursorgaan.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als voorzitter en mr C.W.J. Schoor en mr W.E. Doolaard als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2000.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.