Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VWET 00/1558-RIP
Proces-verbaal mondelinge uitspraak
gedaan op 28 juli 2000
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Telecom B.V. gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door mr. A.H. Bourdrez, kantoorgenoot van gemachtigde en S. ten Asbroek, medewerkster Juridische Zaken van verzoekster,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autorititeit, verweerder,
gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag, bijgestaan door mr. W.W. Münzebroek, mr.ing. H.L. Oltman en mr. J.H. Verwey, medewerksters van verweerder.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 28 juli 2000 heeft de president op 28 juli 2000 mondeling uitspraak gedaan. De beslissing en de gronden van de beslissing luiden als volgt:
1. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot en met 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster,
bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van f 450,= vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1.420,= en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
2. Gronden
2.1. Algemeen
Bij besluit van 19 juli 2000 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder, onder verbeurte van een dwangsom van f 500.000,= per dag, met een maximum van f 5.000.000,= het navolgende gelast:
"KPN draagt er zorg voor dat er een adequate aanmeldingsprocedure beschikbaar is, waaronder nadrukkelijk begrepen het in overleg met andere marktpartijen aanbieden van een alternatieve oplossing, die het mogelijk maakt dat KPN-abonnees, zowel zakelijke als particuliere, die dat wensen en ongeacht het aantal telefoonnummers dat bij hun klantnummer hoort, daadwerkelijk gebruik kunnen maken van de dienst CPS."
Bij brief van 21 juli 2000 heeft de gemachtigde van verzoekster bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit.
Bij brief van eveneens 21 juli 2000 heeft de gemachtigde van verzoekster de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
2.2. Grondslag van het bestreden besluit
Verweerder heeft oplegging van de last - onder verwijzing naar de, ingevolge artikel 15.1, derde lid van de Telecommunicatiewet (hierna: de Tw), op hem rustende verplichting tot toezicht op naleving van onder meer het bepaalde in artikel 44, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: BOHT) - gebaseerd op de hem bij artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: de Tw) juncto 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) gegeven bevoegdheid.
Verweerder heeft bij het opleggen van deze last - sterk verkort weergegeven - overwogen dat de aanmeldingsprocedure voor de dienst CarierPreSelectie (verder:CPS), welke dienst er kort gezegd voor moet zorgen dat KPN-afnemers via voorkeuzeselectie omgezet worden naar andere aanbieders van telefoondiensten (dan verzoekster), nog steeds niet goed functioneert. Verweerder ontvangt nog steeds een aanzienlijk aantal klachten van zowel CPS-aanbieders als eindgebruikers die verschillende aspecten van de aanmeldingsprocedure betreffen. Verweerder heeft tevens verwezen naar het feit dat reeds eerder bij besluit van 1 mei 2000 terzake van het CPS-systeem een vrijwel soortgelijke last was opgelegd - onder verbeurte van een dwangsom van f 100.000,= per dag met een maximum van f 1.000.000,= - ten aanzien waarvan bij besluit van 31 mei 2000 is vastgesteld dat deze door verzoekster was verbeurd. Ook nadien zijn, aldus verweerder, de problemen met het zojuist bedoelde systeem niet daadwerkelijk verholpen, zodat op 19 juni 2000 aan verzoekster het voornemen kenbaar is gemaakt om een tweede last op te leggen, ten aanzien waarvan verzoekster op 26 juni 2000 schriftelijk haar zienswijze kenbaar heeft gemaakt. Daarna is verzoekster op 7 juli 2000 in de gelegenheid geweest om op een hoorzitting haar standpunt kenbaar te maken.
2.3. Standpunt van verzoekster
Verzoekster die ook tegen de eerder opgelegde last van 1 mei 2000 bezwaar heeft aangetekend, heeft naar aanleiding van het bestreden besluit in de eerste plaats doen stellen dat zij erkent dat de dienst CPS niet vlekkeloos functioneert, dat zij er alles aan doet om zo snel mogelijk tot een beter resultaat te komen, maar dat het hier (de samenhang tussen) complexe technische systemen betreft die mede de bedrijfsvoering als geheel raken. Tevens meent verzoekster dat zij art. 44, eerste lid, van het BOHT niet heeft overtreden - de dienst CPS als zodanig is immers in werking en een (grote) meerderheid van de oproepen bereikt deze dienst (wel); in samenhang hiermee is verzoekster van oordeel dat een voldoende feitelijke grondslag voor het opleggen van de last ontbreekt. Tevens is verzoekster van opvatting dat het bestreden besluit onvoldoende duidelijkheid biedt over de inhoud van de opgelegde last, waarbij is verwezen naar jurisprudentie ingevolge welke zowel de te nemen maatregelen als de norm waaraan het verbeuren van de dwangsom wordt afgemeten, voldoende helder en duidelijk moeten zijn.
Indien de last wel als voldoende duidelijk is aan te merken is verzoekster gelet op de complexiteit van de te nemen maatregelen, niet in staat om daaraan tijdig, dat wil zeggen voor de eerste dag waarop de dwangsom wordt verbeurd (27 juli 2000) te voldoen, weshalve de last ten onrechte een punitief karakter heeft.
2.4. Het oordeel van de president
2.4.1. Het wettelijk kader
Artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt:
"Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren."
Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw luidt:
"Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen."
Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Volgens artikel 5:32 van de Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen, indien het belang, dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen niet verzet.
Artikel 44, eerste lid, van het BOHT luidt:
"Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en van vaste openbare telefoondiensten, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet, dragen er zorg voor dat uiterlijk met ingang van 1 januari 2000 voor hun afnemers de voorzieningen beschikbaar zijn die het die afnemers mogelijk maken dat de reeds door toepassing van artikel 6.1 of 6.9 van de wet voor die afnemer beschikbare geschakelde diensten van andere aanbieders tevens beschikbaar zijn door middel van een door de afnemer bij de aangewezen aanbieder ingestelde voorkeuze. De voorkeuze moet door de afnemer op individuele gespreksbasis kunnen worden gewijzigd door middel van het kiezen van een daartoe bestemd nummer uit een door Onze Minister op grond van artikel 4.1 van de wet vastgesteld nummerplan."
2.4.2 Beoordeling
De president zal zijn beoordeling beperken tot het beroep van verzoekster op het rechtszekerheidsbeginsel en daarlaten wat er zij van de andere bezwaren van verzoekster tegen het bestreden besluit. Verzoekster heeft er op gewezen dat de last, voorzover deze spreekt over "een adequate aanmeldingsprocedure" alsmede over het "daadwerkelijk gebruik kunnen maken" (van de CPS-dienst), niet voldoende helder is, hetgeen ook geldt voor de daarin opgenomen zinsnede over het overleg met andere marktpartijen. Het moge wellicht zo zijn dat zoals verweerder heeft gesteld, indien het gaat om maatregelen van complex technische aard niet elke te nemen maatregel in detail in de op te leggen last behoeft te worden omschreven, wel dient de norm waaraan wordt getoetst of de dwangsom wordt verbeurd helder en duidelijk te zijn. Elke burger, maar evenzeer een onderneming als die van verzoekster heeft er recht op dat de bestuursrechtelijke sanctie-oplegging zodanig scherp is dat duidelijk is onder welke grens c.q. boven welke grens - in casu - de dwangsom niet danwel juist wel, wordt verbeurd. Zelfs indien de term adequaat uit de opgelegde last zou worden gelezen in samenhang met de op pagina 7 van het bestreden besluit genoemde norm dat het aantal oproepingen dat mislukt onder de 100 pogingen per dag moet liggen, dan nog blijft onduidelijk wat onder "pogingen" moet worden verstaan en of naar nummers danwel naar klanten dient te worden gemeten. En, zelfs al ware dit anders dan nog heeft verzoekster er met enig recht op gewezen dat het 'daadwerkelijk gebruik maken' alsmede het in de last genoemde 'overleg met marktpartijen' onvoldoende zijn ingevuld en gepreciseerd - moet verzoekster bijvoorbeeld met alle marktpartijen overleg plegen; moet dit eerst zijn afgerond en zo ja, bestaat er dan wel fysiek de mogelijkheid om aan de last te voldoen in de periode tussen de vooraankondiging en 27 juli 2000?
Aan het voorgaande moet nog worden toegevoegd dat het naar het voorlopig oordeel van de president zeer de vraag is of de keuze van verweerder om te meten in absolute aantallen - in plaats van het meten van foutmeldingen als percentage van het aantal geslaagde oproepingen - in het bestreden besluit wel voldoende wordt gemotiveerd. Deze heel wezenlijke keuze - die naar verzoekster met enig recht heeft gesteld in kan houden dat bij een aantal oproepingen van 100.000 per dag de dwangsom van f 500.000,= per dag al wordt verbeurd bij een percentage van 0,1% foutmeldingen - is door verweerder in feite (slechts) gemotiveerd met de stelling dat het hier gaat om een middel van massacommunicatie, waarbij "iedere individuele eindgebruiker" op elk gewenst moment van de dag met succes van het CPS-systeem gebruik moet kunnen maken. Nu de opgelegde last uitdrukkelijk op art. 44, eerste lid, van de BOHT is gebaseerd moet er op worden gewezen dat dit artikelonderdeel wel spreekt over de afnemer, maar dat daaruit niet - in elk geval niet zonder meer - de norm van iedere individuele eindgebruiker volgt.
De president merkt tevens op dat de vraag zich opdringt hoe de in het bestreden besluit expliciet opgenomen mededeling dat verweerder overtuigd is geraakt van de complexiteit van de technische problemen rond het CPS-systeem, zich verhoudt tot het, na de vaststelling op 31 mei 2000 dat de eerdere dwangsom is verbeurd, al op 19 juni daaropvolgend aankondigen van de tweede dwangsom.
Gelet op het voorgaande is het naar het voorlopig oordeel van de president in hoge mate waarschijnlijk dat het bestreden besluit in elk geval op het punt van de rechtszekerheid voor vernietiging in aanmerking zal komen. Er is derhalve aanleiding het bestreden besluit te schorsen als in het dictum aangegeven.
Ter voorlichting van partijen merkt de president nog wel op dat het voorgaande niet betekent dat verzoekster niet aan artikel 44, eerste lid, van het BOHT behoeft te voldoen en dat dwangsomoplegging - onder de in deze uitspraak aangegeven voorwaarden - mogelijk blijft.
2.5 Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
De president ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van f 450,= wordt vergoed door verweerder.
De president ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De president bepaalt de proceskosten op f 1.420,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben is de president niet gebleken.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door
mr. J. Riphagen, president, en mr. S.B.H. Fijneman als griffier is ondertekend.
De griffier: De president:
Afschrift verzonden op: