Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: WTV 98/1983-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
Dutchtone N.V., gevestigd te Den Haag, als rechtsopvolgster van Federa N.V. (hierna: Federa), eiseres,
gemachtigde mr G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde mr A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen
1. Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: KPN),
gemachtigde mr Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam;
2. Libertel B.V., gevestigd te Maastricht (hierna: Libertel),
gemachtigde mr J.M. Luycks, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluiten van 11 februari 1998 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) aan respectievelijk KPN en Libertel aanvullende GSM-frequenties toegekend.
Tegen deze besluiten is namens Federa bij brief van 25 maart 1998 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 september 1998 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 13 oktober 1998, aangevuld bij brief van 27 november 1998, beroep ingesteld.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben KPN en Libertel als partij aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft bij brief van 21 januari 1999 een verweerschrift ingediend.
Bij beslissingen van 11 maart 1999 en 5 juli 1999 heeft de rechtbank afgewezen verzoeken van respectievelijk Proximus B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Proximus), en Telfort B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Telfort), om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Bij brieven van 9 april 1999 en 14 juni 1999 heeft KPN respectievelijk Libertel een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat de zaak ter behandeling wordt gevoegd met de zaak met het reg.nr. WTV 98/1982-SIMO.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 1999. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van M. Adang en mr M. Alberts. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr J.M. van der Hoek. De derden-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun respectieve gemachtigden.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst en vervolgens het onderzoek heropend.
Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2000. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr drs W. Knibbeler, advocaat te Amsterdam, met bijstand van mr M. Alberts. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr J.M van der Hoek. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr A.Th. Meijer, eveneens advocaat te Amsterdam. Libertel heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
Met betrekking tot haar beslissingen van 11 maart 1999 en 5 juli 1999 overweegt de rechtbank allereerst als volgt.
Bij brief van 14 oktober 1998 is namens Proximus beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Daarbij is aangegeven dat Proximus, indien haar beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, in de gelegenheid wenst te worden gesteld als partij aan het onderhavige geding deel te nemen. Bij brief van 23 november 1998 is dit verzoek namens Proximus nader gemotiveerd. Bij uitspraak van 4 februari 1999 (reg.nr. WTV 98/2001-BB) heeft de rechtbank het beroep van Proximus wegens overschrijding van de beroepstermijn niet-ontvankelijk verklaard.
Bij brief van 27 mei 1999 heeft Telfort verzocht in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het onderhavige geding deel te nemen.
Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de rechtbank tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Mede gelet op de strekking van artikel 6:13 van Pro de Awb moet worden aangenomen dat artikel 8:26, eerste lid, van de Awb er in elk geval niet toe strekt belanghebbenden die zelf beroep kunnen of hadden kunnen instellen en aan wie redelijkerwijs kan worden verweten zulks niet te hebben gedaan, in de gelegenheid te stellen als partij aan een door een andere belanghebbende geëntameerd geding deel te nemen. Dat geldt evenzeer ten aanzien van belanghebbenden die niet tijdig beroep hebben ingesteld. Nu het beroep van Proximus wegens overschrijding van de beroepstermijn niet-ontvankelijk is verklaard en nu Telfort zelf beroep had kunnen instellen en niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zulks aan haar redelijkerwijs niet kan worden verweten, kan - in elk geval om die respectieve redenen - zowel ten aanzien van Proximus als ten aanzien van Telfort geen toepassing worden gegeven aan artikel 8:26, eerste lid, van de Awb.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Artikel 1 van Pro Richtlijn 87/372/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Raad) van 25 juni 1987 inzake de voor een gecoördineerde invoering van openbare paneuropese digitale cellulaire mobiele communicatie te land in de Gemeenschap beschikbaar te stellen frequentiebanden (Pb. EG nr. L 196) (hierna: de GSM-richtlijn) luidt:
"1. De Lid-Staten zorgen ervoor dat de frequentiebanden 905-914 MHz en 950-959 MHz of equivalente delen van de in lid 2 genoemde banden vanaf 1 januari 1991 uitsluitend (...) voor een openbare paneuropese cellulaire digitale mobiele communicatiedienst beschikbaar worden gesteld.
2. De Lid-Staten zorgen voor de nodige plannen zodat deze openbare paneuropese cellulaire mobiele communicatiedienst de banden 890-915 MHz en 935-960 MHz naar gelang van de vraag op de markt zo spoedig mogelijk volledig in beslag kan nemen.".
Met ingang van 1 september 1994 is in werking getreden de Wet van 16 juni 1994 (Stb. 628), houdende wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de doorbreking van het exclusieve recht van de concessiehouder in hoofdzaak door middel van de invoering van een gelimiteerd vergunningenstelsel voor specifieke vormen van openbare mobiele telecommunicatie (mobiele telecommunicatie). De wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) strekte er onder meer toe concurrentie op de relevante markt voor mobiele openbare telecommunicatie mogelijk te maken.
Artikel 13a, eerste lid, van de WTV luidde:
Door Onze Minister wordt op aanvraag vergunning verleend voor de aanleg en instandhouding van telecommunicatie-infrastructuur, nodig voor het voor derden verzorgen van openbare mobiele telecommunicatiediensten door middel van bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen technische systemen.".
Artikel 13b van de WTV luidde:
"Bij algemene maatregel van bestuur wordt per technisch systeem het aantal vergunningen bepaald dat kan worden verleend. Het in de vorige volzin bedoelde aantal wordt bepaald door de per systeem beschikbare radio-frequenties, tenzij het aantal vergunningen per systeem bij algemene maatregel van bestuur lager wordt gesteld, omdat een doelmatige verzorging van de bij de vergunning opgelegde diensten in het algemeen maatschappelijk en economisch belang dit vordert.".
Op grond van artikel 13b van de WTV is bij koninklijk besluit van 4 augustus 1994 (Stb. 629) het Besluit mobiele communicatie GSM (hierna: Besluit GSM) tot stand gekomen, dat eveneens met ingang van 1 september 1994 in werking is getreden. Daarin is als technisch systeem als bedoeld in artikel 13a, eerste lid, van de WTV aangewezen GSM, waarbij GSM is gedefinieerd met verwijzing naar de GSM-richtlijn. Met ingang van 1 januari 1996 is de benaming van het Besluit GSM gewijzigd in Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie (hierna: BVMT).
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 16 juni 1994 blijkt dat en om welke redenen - uiteindelijk - is besloten dat naast de aan KPN als voormalig houder van de concessie te verlenen vergunning één andere vergunning voor GSM zou worden verleend, waarbij elk van beide vergunninghouders de beschikking zou krijgen over 25 Mhz van de ingevolge de GSM-richtlijn beschikbaar te stellen frequentieruimte (de banden 890-915 MHz en 935-960 MHz). Aan de keuze voor twee vergunninghouders lag in het bijzonder ten grondslag de overweging dat de beschikbare frequentieruimte toereikend was voor het tot stand brengen van niet meer dan twee hoogwaardige en volwaardige netwerken. De tweede vergunning is, na een zogeheten vergelijkende toets, verleend aan Libertel. In verband met het voorgaande is in het Besluit GSM het aantal vergunningen voor het technische systeem GSM bepaald op twee.
KPN exploiteerde toentertijd evenwel nog een netwerk voor analoge mobiele telefonie, ATF 3 genoemd, waarbij gebruik werd gemaakt van frequenties die op grond van de GSM-richtlijn bestemd waren voor GSM. Aangezien de wetgever van oordeel was dat de ATF 3-dienst niet met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd, is aan KPN de verplichting opgelegd tot 1 januari 1996 de ATF 3-dienst aan te bieden, welke verplichting met ingang van die datum is omgezet in een machtiging.
Met het voorgaande werd tevens een overgangsregeling met betrekking tot de uitfasering en vervolgens de toekenning van de voor de ATF 3-dienst in gebruik zijnde frequenties noodzakelijk. Die overgangsregeling is neergelegd in artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en onder c, van de Wet van 16 juni 1994 en de daarop gebaseerde - ministeriële - regelingen. Artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en onder c, van de Wet van 16 juni 1994 - welke bepaling mede strekt tot implementatie van de GSM-richtlijn - luidt:
"Met betrekking tot:
c. de radiofrequenties die op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen door Onze Minister aan de in het eerste lid bedoelde rechtspersoon als houder van de concessie zijn toegekend en die deze op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aanwendt voor de verzorging van de in het eerste lid bedoelde diensten, geldt dat deze bestemd blijven voor de verzorging van deze diensten krachtens de machtiging met dien verstande dat onze Minister ten aanzien van de voor ATF 3 aangewende radiofrequenties bepaalt:
1. op welke termijnen tijdens de perioden, bedoeld in het derde lid, door hem aan te geven radiofrequenties ter beschikking moeten worden gesteld aan Onze Minister ten behoeve van de toekenning daarvan aan de houder of houders van de vergunning, niet zijnde Koninklijke PTT Nederland N.V., voor de vergelijkbare dienst krachtens hoofdstuk IIA van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen;
2. dat andere voor ATF 3 aangewende radiofrequenties dan die bedoeld onder 1. door Koninklijke PTT Nederland N.V. moeten worden aangewend voor de uitvoering van haar vergunning voor de vergelijkbare dienst krachtens hoofdstuk IIA van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen;
3. de radiofrequenties die Koninklijke PTT Nederland N.V. na afloop van de krachtens het derde lid vastgestelde geldigheidsduur van de machtiging voor ATF 3 aan Onze Minister ter beschikking moet stellen. Onze Minister kan nadere regels geven met betrekking tot het bepaalde in de vorige volzin.".
Bij besluiten van 15 maart 1995 heeft de minister aan respectievelijk KPN en Libertel GSM-frequenties toegekend voor het uitvoeren van de vergunningen. In verband met het voorgaande is bij de besluiten van 15 maart 1995 niet de gehele krachtens de GSM-richtlijn beschikbare 2 x 25 MHz frequentieruimte toegekend, maar is daarin opgenomen dat KPN en Libertel bij de minister een aanvraag kunnen indienen om toekenning van aanvullende GSM-frequenties, met dien verstande - zakelijk weergegeven - dat toewijzing alleen geschiedt indien de aangevraagde aanvullende frequenties ook daadwerkelijk nodig zijn voor de uitvoering van de vergunning.
Bij besluiten van 21 november 1997 en bij besluiten van 11 februari 1998 heeft de minister aan respectievelijk KPN en Libertel, in aansluiting op de bij de besluiten van 15 maart 1995 reeds toegekende GSM-frequenties, aanvullende frequenties toegekend, bestaande uit frequenties die voorheen in gebruik waren voor de exploitatie van de ATF 3-dienst.
Naast het GSM-systeem is een tweede systeem voor digitale mobiele communicatie ontwikkeld, het DCS 1800-systeem.
Met ingang van 15 februari 1996 is in werking getreden Richtlijn 96/2/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van 16 januari 1996 (Pb. EG 1996, L 020) tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 (Pb. EG 1990, L 192) met hetrekking tot mobiele en persoonlijke telecommunicatie (hierna: de DCS 1800-richtlijn).
Artikel 2, eerste lid, van de DCS 1800-richtlijn bevat - kort gezegd - de verplichting voor de Lid-Staten om vóór 1 januari 1998 vergunningen voor het gebruik van DCS 1800-frequenties voor het aanbieden van digitale mobiele telecommunicatie te verlenen.
Op grond van de WTV zoals deze luidde na de inwerkingtreding met ingang van 1 december 1997 van de Wet van 26 november 1997 (Stb. 566), houdende wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen in verband met de invoering van het veilen van schaarse frequenties voor systemen van digitale mobiele telecommunicatie (veilen frequenties mobiele telecommunicatie), de Wet van 26 november 1997 (Stb. 567) tot wijziging van de Wet van 26 november 1997 , Stb. 566, en de daarop gebaseerde - ministeriële - regelingen vond van 12 februari 1998 tot en met 26 februari 1998 een veiling plaats van de beschikbare DCS 1800-frequenties, alsmede van de zogeheten (E)GSM-frequenties, welke zich bevinden in de - niet door de GSM-richtlijn bestreken - banden 880-890 MHz en 925-935 Mhz.
Bij koninklijk besluit van 25 november 1997 (Stb. 568) zijn in het BVMT wijzigingen aangebracht, welke eveneens met ingang van 1 december 1997 in werking zijn getreden. Naast GSM (en het hier niet relevante voor semafonie in gebruik zijnde systeem ERMES) is als technisch systeem als bedoeld in artikel 13a, eerste lid, van de WTV aangewezen DCS 1800. Voorts is de definitie van GSM aangepast, in die zin dat daarin behalve naar de GSM-richtlijn ook wordt verwezen naar ERC Decisison nr. ERC/DEC/97(02) van 21 maart 1997 (hierna: de ERC Decision), als gevolg waarvan voortaan ook de (E)GSM frequenties onder de definitie van GSM vielen. Voorts is het aantal vergunningen voor DCS 1800 bepaald op zestien en het aantal vergunningen voor DCS 1800, gecombineerd met (E)GSM, op twee.
Onmiddellijk na de veiling heeft de minister op 26 februari 1998 aan Federa een vergunning verleend voor DCS 1800-frequenties, gecombineerd met (E)GSM-frequenties.
Op 25 maart 1998 is namens Federa bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 11 februari 1998, welk bezwaar bij het bestreden besluit ongegrond is verklaard.
Eiseres kan zich met het bestreden besluit op de volgende gronden niet verenigen.
Eiseres is van oordeel dat ten onrechte uitsluitend KPN en Libertel voor de vrijgekomen, voordien ten behoeve van de ATF 3-dienst in gebruik zijnde, GSM-frequenties in aanmerking zijn gebracht en dat daarom de toekenning daarvan aan KPN en Libertel onrechtmatig is.
Naar de opvatting van eiseres diende Federa na de verlening aan haar op 26 februari 1998 van de vergunning voor DSC 1800-frequenties, gecombineerd met (E)GSM-frequenties, te worden aangemerkt als houder van een vergunning voor de (met de ATF 3-dienst) vergelijkbare dienst krachtens hoofdstuk IIA van de WTV als bedoeld in artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en onder c, onder 1°, van de Wet van 16 juni 1994. Als gevolg daarvan zou (ook) Federa voor toekenning van die frequenties in aanmerking kunnen komen en had de minister haar dus in de gelegenheid moeten stellen eveneens haar belangstelling voor de vrijgekomen frequenties kenbaar te maken, hetgeen de minister echter ten onrechte niet heeft gedaan.
In verband met het voorgaande is eiseres bovendien van mening dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door vlak voor aanvang van de veiling nog de onderhavige frequenties aan KPN en Libertel toe te kennen.
Ook indien de historische interpretatie van die bepaling al zou nopen tot de vaststelling dat Federa niet zou moeten worden aangemerkt als houder van een vergunning voor de (met de ATF 3-dienst) vergelijkbare dienst krachtens hoofdstuk IIA van de WTV als bedoeld in artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en onder c, onder 1°, van de Wet van 16 juni 1994 - hetgeen eiseres betwist - stond het, in de opvatting van eiseres, verweerder gelet op de ontwikkelingen op het gebied van de openbare mobiele telecommunicatie niettemin niet (meer) vrij die bepaling (nog) aldus uit te leggen. Eiseres heeft er in dat verband op gewezen dat ten tijde van de totstandkoming van die bepaling nog niet was voorzien dat door de groei van de markt en door het beschikbaar komen van meer frequentieruimte de situatie op betrekkelijk korte termijn wezenlijk zou veranderen. Mede gelet op het feit dat de nieuw beschikbaar gekomen frequenties door middel van het instrument veiling zouden worden verdeeld, had verweerder er niet meer voor mogen kiezen de voormalige ATF 3-frequenties bij uitsluiting (en om niet) aan KPN en Libertel toe te kennen. Eiseres bepleit daarom - subsidiair - een, door haar aldus aangeduide, dynamische interpretatie van de bepaling.
Eiseres acht voorts de besluiten van 11 februari 1998 onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ontoereikend gemotiveerd op het punt van de noodzaak tot toekenning van aanvullende GSM-frequenties.
Eiseres is verder van mening dat de procedure voor toekenning van de voormalige ATF 3-frequenties niet voldoet aan de vereisten van transparantie, openheid en non-discriminatie, neergelegd in Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (Pb. EG 1997, L 117) (hierna: de Vergunningenrichtlijn) en Richtlijn 90/388/EEG zoals gewijzigd bij de DCS 1800-richtlijn.
Ten slotte heeft eiseres gesteld dat sprake is van strijd met artikel 87 (nieuw) van het EG-Verdrag en met artikel 86 (nieuw) in verbinding met artikel 82 (nieuw) van het EG-Verdrag.
Ter nadere zitting heeft eiseres aangegeven dat haar belang bij het bezwaar tegen de besluiten van 11 februari 1998 en vervolgens ook bij het onderhavige beroep daarin is gelegen, dat zij aldus tracht de in haar opvatting onrechtmatige toekenning aan KPN en Libertel van de desbetreffende frequenties, en daarmee het onrechtmatig door KPN en Libertel verworven concurrentiële voordeel, ongedaan te maken. Het ging en gaat er eiseres derhalve niet om dat die frequenties als rechtstreeks gevolg van respectievelijk het bezwaar en het beroep alsnog aan haar worden toegekend. Wel zullen, indien het beroep slaagt, die frequenties opnieuw moeten worden verdeeld, waarbij eiseres dan kan meedingen.
Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd betwist. Verweerder stelt zich - kort weergegeven - op het standpunt dat eiseres niet kan worden aangemerkt als houder van een vergunning voor de (met de ATF 3-dienst) vergelijkbare dienst krachtens hoofdstuk IIA van de WTV als bedoeld in artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en onder c, onder 1°, van de Wet van 16 juni 1994, aangezien volstrekt duidelijk is dat daarmee uitsluitend wordt gedoeld op de GSM-vergunninghouders KPN en Libertel. Voor een dynamische interpretatie ziet verweerder gelet op de voorgeschiedenis geen aanleiding. De toekenning van de ATF 3-frequenties aan KPN en Libertel is, aldus verweerder, een rechtstreeks en automatisch sequeel van de gang van zaken begin 1995. Verweerder is voorts van mening dat KPN en Libertel erop mochten vertrouwen dat de vrijgekomen voormalige ATF 3-frequenties overeenkomstig de besluiten van 15 maart 1995 aan hen zouden worden toegekend. Het moment van toekenning acht verweerder juist zorgvuldig. Op het moment dat de veiling van start ging, diende aan alle betrokkenen zoveel mogelijk duidelijkheid te worden verschaft over de marktcondities. De (afronding van de) toekenning van de ATF 3-frequenties aan KPN en Libertel droeg hiertoe bij, zowel jegens KPN en Libertel als jegens de - potentiële - nieuwe vergunninghouders. Van strijd met primair of secundair gemeenschapsrecht acht verweerder ten slotte geen sprake.
De derden-partijen hebben het betoog van verweerder in essentie ondersteund.
De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of verweerder Federa terecht als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij de besluiten van 11 februari 1998 heeft aangemerkt.
In dat verband stelt zij vast dat Federa ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift de hoedanigheid van vergunninghoudster voor DCS 1800-frequenties, gecombineerd met (E)GSM-frequenties, had verkregen en daarmee tevens concurrent van KPN en Libertel was geworden. Het belang van Federa bij een besluit tot toekenning van (aanvullende GSM-)frequenties aan KPN en Libertel is daarmee gegeven.
Aan Federa kan vervolgens niet worden tegengeworpen dat zij - ook -na het verkrijgen van de hoedanigheid van vergunninghoudster voor DCS 1800-frequenties, gecombineerd met (E)GSM-frequenties, niet zelf een aanvraag om de bij de besluiten van 11 februari 1998 aan respectievelijk KPN en Libertel toegekende GSM-frequenties heeft ingediend. Die frequenties - en daarmee alle in artikel 1 van Pro de GSM-richtlijn bedoelde GSM-frequenties, waaronder alle voormalige ATF 3-frequenties - waren op dat moment immers al aan KPN en Libertel toegekend. Derhalve kan niet worden gezegd dat het belang van Federa niet rechtstreeks bij de besluiten van 11 februari 1998 is betrokken.
Ook overigens is er geen reden om vast te stellen dat Federa niet als belanghebbende bij de besluiten van 11 februari 1998 kan worden aangemerkt, zodat de hiervoor weergegeven vraag bevestigend dient te worden beantwoord.
Nu er gelet op het voorgaande evenmin grond is om te oordelen dat Federa geen (procedureel) belang had bij haar bezwaar, heeft verweerder het bezwaar terecht ontvankelijk geacht.
Ten aanzien van de vraag of verweerder het bezwaar van Federa terecht ongegrond heeft verklaard overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 16 juni 1994 en de daarop gebaseerde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen komt onmiskenbaar naar voren dat het van meet af aan de bedoeling is geweest de ingevolge de GSM-richtlijn beschikbaar te stellen frequentieruimte te verdelen onder - alleen -de na de inwerkingtreding van de Wet van 16 juni 1994 aan te wijzen vergunninghouders. Uitsluitend omdat de ATF 3-dienst moest worden uitgefaseerd, is zulks niet al direct na de verlening van de vergunningen in volle omvang gebeurd, maar op de hiervoor aangegeven wijze. Er kan dan ook geen twijfel over bestaan dat de vrijkomende ATF 3-frequenties slechts waren bestemd voor de ondernemingen waaraan begin 1995 een vergunning is verleend, te weten KPN en Libertel. Het begrip "houder van een vergunning voor de vergelijkbare dienst" dient te worden uitgelegd als: houder van een vergunning voor het technische systeem GSM. Aan eiseres kan worden toegegeven dat - inmiddels - onder het begrip "houder van de vergunning voor de vergelijkbare dienst" letterlijk genomen elke aanbieder van mobiele openbare telefonie kan worden begrepen, ongeacht het gebruikte technische systeem. Daarin is echter geen grond gelegen om van de kennelijke bedoeling van de wetgever af te wijken. Dat in artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en onder c, onder 1°, van de Wet van 16 juni 1994 wordt gesproken over "de houder of de houders van de vergunning, niet zijnde Koninklijke PTT Nederland N.V." vindt zijn verklaring in het feit dat bij het opstellen van die bepaling nog niet zeker was of er naast KPN één of twee andere vergunninghouders zouden komen. Eerst in het Besluit GSM is vastgelegd dat er naast KPN slechts één andere vergunninghouder voor het - toen nog enige - technische systeem GSM zou komen. Aan het gebruik van - ook - de meervoudsvorm kan dan ook niet de conclusie worden verbonden dat de wetgever erin heeft willen voorzien dat de door de GSM-richtlijn bestreken frequenties aan anderen dan KPN en Libertel zouden kunnen worden toegekend. Overigens merkt de rechtbank in dit verband nog op dat het feit dat met ingang van 1 december 1998 de definitie van GSM in het BVMT is gewijzigd, evenmin leidt tot het oordeel dat Federa voor de betrokken frequenties in aanmerking had kunnen komen. Die wijziging vindt immers uitsluitend haar grond in de ERC Decision, die ertoe strekte ook de (E)GSM-frequenties onder het begrip GSM te brengen. Die frequenties maken echter geen deel uit van de ingevolge de GSM-richtlijn beschikbaar te stellen frequenties. Om die reden is in het BVMT het aantal vergunningen voor het technische systeem GSM ook gehandhaafd op twee en zijn de (E)-GSM-frequenties ondergebracht in twee vergunningen voor DSC 1800, gecombineerd met (E)GSM.
Dat verweerder de (laatste) voormalige ATF 3-frequenties op de dag voorafgaand aan het begin van de veiling heeft toegekend, acht de rechtbank reeds gelet op het voorgaande niet onzorgvuldig. Zoals verweerder heeft betoogd, was daaraan bovendien het voordeel verbonden dat alle betrokkenen hun biedgedrag hierop konden afstemmen, zodat maximale transparantie van de veiling kon worden bereikt. Voorts is van belang dat bij de vaststelling van aard en omvang van de te veilen kavels ervan is uitgegaan dat KPN en Libertel beide beschikten over 25 MHz frequentieruimte.
Voor de door eiseres bepleite dynamische interpretatie bestaat geen aanleiding, nu de vrijkomende ATF 3-frequenties materieel reeds bij en krachtens de Wet van 16 juni 1994 en de besluiten van 15 maart 1995 aan KPN en Libertel waren toegekend en, behoudens het niet voldoen door KPN of Libertel aan de voorwaarden, slechts het tijdstip van "levering" niet vaststond. KPN en Libertel, die immers hun ondernemingsplannen hadden afgestemd op de beschikbaarheid van 25 MHz frequentieruimte, mochten er bovendien rechtens ook op vertrouwen dat de vrijgekomen ATF 3-frequenties aan hen zouden worden toegekend.
Niet is gebleken dat de feitelijke onderbouwing van de besluiten van 11 februari 1998 of de motivering daarvan tekortschiet in de door eiseres gestelde zin.
De rechtbank ziet, in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanknopingspunten voor de vaststelling dat de gang van zaken rond de vergunningverlening aan KPN en Libertel en de besluiten van 15 maart 1995 of de gang van zaken rond de besluiten van 11 februari 1998 niet in overeenstemming zou zijn met - in het bijzonder de artikelen 3 bis en 3 ter van - Richtlijn 90/388/EG zoals gewijzigd bij de DCS 1800-richtlijn. Evenmin acht de rechtbank sprake van strijd met de Vergunningenrichtlijn, zodat er ook geen aanleiding is om eiseres te volgen in haar stelling dat verweerder overeenkomstig artikel 22 van Pro de Vergunningenrichtlijn gehouden was wijziging te brengen in de relevante onderdelen van de besluiten van 15 maart 1995.
De rechtbank acht voorts geen strijd aanwezig met artikel 87 van Pro het EG-verdrag. Daarvoor is - opnieuw - doorslaggevend dat de toekenning aan KPN en Libertel van de voormalige ATF 3-frequenties moet worden gezien als het sluitstuk van de vergunningverlening begin 1995 en de besluiten van 15 maart 1995. Waar die vergunningverlening en de toekenning van de bijbehorende frequentieruimte in elk geval niet in strijd met artikel 87 (nieuw) van het EG-Verdrag kunnen worden geacht, kan zulks ook ten aanzien van het noodzakelijke vervolg daarop niet worden gezegd. De stelling dat sprake is van strijd met artikel 86 (nieuw) in verbinding met artikel 82 (nieuw) van het EG-Verdrag, kan de rechtbank reeds daarom niet onderschrijven omdat gesteld noch gebleken is dat sprake is van misbruik in de zin van artikel 82 (nieuw) van het EG-Verdrag door KPN of Libertel.
De door eiseres tegen het bestreden besluit aangevoerde gronden treffen derhalve geen doel.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat zij, mede gelet op de terzake door eiseres jegens de Staat der Nederlanden uitgebrachte dagvaarding voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, ervan uitgaat dat eiseres het achterwege laten van de zogenoemde naheffing ten laste van KPN en Libertel - wat daarvan overigens ook zij - als zodanig in de onderhavige procedure niet aan de orde heeft willen stellen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als voorzitter en mr C.W.J. Schoor en mr W.E. Doolaard als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2000.
De griffier: .De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen -en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.