Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 00/1371-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
1. Versatel Telecom International N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres 1,
2. Versatel 3G N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres 2,
gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. J.R. van Angeren, beiden advocaat te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Verweerder heeft in de Staatscourant van 3 april 2000 (nr. 66) een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en een mededeling als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van het Frequentiebesluit gedaan met betrekking tot de veiling van UMTS-frequenties.
Daartegen is namens eiseres 1 bij brief van 8 mei 2000, aangevuld bij brief van 23 mei 2000, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 15 juni 2000 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft mr. E.J. Dommering namens eiseressen bij brief van 29 juni 2000 beroep ingesteld.
De rechtbank heeft bepaald dat de zaak versneld wordt behandeld.
Verweerder heeft bij brief van 7 augustus 2000 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2000. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met bijstand van mr. M. van der Heide, werkzaam bij eiseres 1. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. T. van Muijden, werkzaam bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat.
2. Overwegingen
Artikel 2, tweede lid, en derde lid, eerste volzin, van het Frequentiebesluit - een algemene maatregel van bestuur, vastgesteld op grond van de artikelen 3.3, zevende lid, en 3.5, derde lid, van de Telecommunicatiewet - luidt:
"2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overige gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met inachtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst, hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. (...)".
Artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit luidt:
"1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. Ten aanzien van het in het eerste lid bedoelde besluit tot vaststelling van de procedure door middel waarvan een vergun-ning voor het gebruik van frequentieruimte zal worden verleend, geldt dat de procedure van vergelijkende toets slechts wordt toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert.
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.".
Artikel 4, eerste lid, eerste volzin, van het Frequentiebesluit luidt:
"1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. (...)".
Op grond van artikel 5, tweede lid, van het Frequentiebesluit wordt van de beschikbaarheid van het zogeheten aanvraagdocument mededeling gedaan in de Staatscourant.
Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Frequentiebesluit luidt:
"1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. (...)".
Artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van het Frequentiebesluit luidt:
"8. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. (...)".
Verweerder heeft in de Staatscourant van 3 april 2000 (nr. 66) - onder de kop: "Bekendmaking. Frequentie-uitgifte derde generatie mobiele telecommunicatie in Nederland. Aanvraagprocedure vergunningen IMT-2000-frequenties" en onder verwijzing naar de artikelen 3 en 5 van het Frequentiebesluit - een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en een mededeling als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van het Frequentiebesluit gedaan met betrekking tot de veiling van UMTS-frequenties (hierna: de bekendmaking).
De bekendmaking bevat - voorzover hier van belang - de volgende passages:
"De IMT-2000-frequenties zijn verdeeld over vijf vergunningen, alle bestemd voor landelijk gebruik. (...) De radio-frequenties waarop de vijf vergunningen betrekking hebben, zijn verdeeld in de volgende kavels: (...)".
"De verlening van de vijf vergunningen zal door middel van de procedure van veiling geschieden.".
In de Staatscourant van 7 april 2000 (nr. 71) heeft verweerder - onder verwijzing naar onder andere de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit - bekendgemaakt de Regeling aanvraag vergunning voor IMT-2000 (hierna: de Regeling aanvraag).
Artikel 2 van Pro de Regeling aanvraag - voorzover hier van belang - luidt:
"Voor IMT-2000 zijn de volgende vijf vergunningen beschikbaar: (...)".
Artikel 3 van Pro de Regeling aanvraag - voorzover hier van belang - luidt:
"1. De vergunningen voor IMT-2000 worden verleend door middel van de procedure van veiling.
2. De radio-frequenties, bedoeld in artikel 2, worden ten behoeve van de veiling, bedoeld in het eerste lid, verdeeld in de volgende kavels: (...)".
Bij brief van 10 april 2000 heeft eiseres 1 het aanvraagdocument opgevraagd, dat vervolgens door verweerder aan haar is toegezonden.
Bij brief van 8 mei 2000, aangevuld bij brief van 23 mei 2000, is namens eiseres 1 bezwaar gemaakt tegen de bekendmaking. Het bezwaar is gericht tegen de beslissing dat de procedure van veiling zal worden toegepast en tegen de vaststelling van het aantal vergunningen en de omvang van de te veilen kavels.
Bij notariële akte van 25 mei 2000 is eiseres 2 opgericht. Bij brief van 26 mei 2000 is namens verweerder aan eiseres 1, naar aanleiding van het daartoe door haar gedane verzoek, medegedeeld "dat wij de tenaamstelling van de aanvragende partij zullen veranderen in Versatel 3G N.V.".
Vervolgens heeft verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 28 juni 2000 heeft verweerder eiseres 2, naar aanleiding van haar daartoe strekkende aanvraag, toegelaten tot de veiling.
Bij brief van 29 juni 2000 is namens eiseressen beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
De veiling heeft geleid tot de verlening van (de) vijf vergunningen aan andere ondernemingen dan eiseres 2. Tegen de besluiten waarbij de vergunningen zijn verleend, is namens eiseressen bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, aangezien eiseressen daarbij geen (proces)belang (meer) hebben. Aan dat standpunt ligt ten grondslag dat, nu de veiling inmiddels is afgelopen en eiseressen - uiteindelijk - geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig rechtmatigheidsoordeel terzake te verkrijgen, de belangen van eiseressen genoegzaam aan de orde kunnen komen in het kader van het bezwaar tegen de besluiten waarbij de vergunningen aan andere ondernemingen dan eiseres 2 zijn verleend. Subsidiair heeft verweerder aangevoerd dat het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard, zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Aan dat standpunt ligt - kort weergegeven - het volgende ten grondslag:
de bekendmaking bevat geen besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, doch slechts mededelingen van informatieve aard, vooruitlopend op de (bekendmaking van de) Regeling aanvraag; de bekendmaking is derhalve niet op rechtsgevolg gericht; de besluiten, inhoudende de beslissing dat de procedure van veiling zal worden toegepast en de vaststelling van het aantal vergunningen en de omvang van de te veilen kavels, zijn - eerst - vervat in de artikelen 2 en 3 van de Regeling aanvraag;
de Regeling aanvraag moet worden aangemerkt als een besluit, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zodat daartegen gelet op artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb geen beroep kan worden ingesteld en derhalve evenmin bezwaar kan worden gemaakt;
indien zou moeten worden geoordeeld dat de artikelen 2 en 3 van de Regeling aanvraag geen algemeen verbindende voorschriften inhouden, moeten de daarin vervatte besluiten worden aangemerkt als beslissingen ter voorbereiding van de besluiten tot vergunning-verlening; gelet op artikel 6:3 van Pro de Awb kan daartegen geen beroep worden ingesteld en derhalve evenmin bezwaar worden gemaakt.
Eiseressen hebben de stellingen van verweerder gemotiveerd betwist. Van de zijde van eiseres 1 is daarbij in het bijzonder nog aangegeven dat haar (proces)belang is gelegen in het feit dat zij voornemens is, in het geval zij - uiteindelijk - materieel in het gelijk wordt gesteld, de door haar beweerdelijk geleden schade, bestaande uit gemaakte kosten ter voorbereiding op de (toelating tot de) in haar visie ten onrechte plaatsgevonden hebbende veiling, op verweerder te verhalen.
De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of eiseressen belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit.
Volgens vaste jurisprudentie gaan bij overdracht van de hoedanigheid die ten grondslag ligt aan het gestelde belang bij een procedure als geheel en aan het aanhangig maken van - althans het optreden als partij in - de aanhangige instantie (bezwaar/administratief beroep, beroep, hoger beroep, beroep in cassatie), ook dat belang en die positie in de procedure over van de oorspronkelijke belanghebbende op degene aan wie de desbetreffende hoedanigheid is overgedragen.
In het onderhavige geval moet eiseres 1 worden aangemerkt als de oorspronkelijke belanghebbende bij de op haar bezwaar te nemen beslissing. Nu op een tijdstip dat is gelegen na het maken van dat bezwaar en - hoe dan ook - na het verstrijken van de bezwaartermijn eiseres 2 in plaats van eiseres 1 is aangemerkt als "de aanvragende partij" en niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat verweerder zulks ten onrechte heeft gedaan, moet worden aangenomen dat daarmee eiseres 2 in plaats van eiseres 1 belanghebbende is geworden bij de beslissing op het bezwaar. Daaruit vloeit voort dat eiseres 2 belanghebbende is bij het bestreden besluit.
Vervolgens dient te worden bezien of ook eiseres 1 belanghebbende daarbij is. Van de zijde van eiseres 1 is aangevoerd dat zij, ook al is haar positie in de procedure overgegaan op eiseres 2, niettemin een eigen, rechtstreeks bij het thans bestreden besluit betrokken belang heeft. Deze - bijzondere - situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank echter niet voor. Het gestelde belang van eiseres 1 heeft betrekking op de schade als gevolg van de kosten die zij ter voorbereiding van (de toelating tot) de in haar visie ten onrechte plaatsgevonden hebbende veiling heeft gemaakt. Die schade - wat daarvan ook zij - staat in zo nauw verband met de overgedragen hoedanigheid dat ook dit belang geacht moet worden te zijn overgegaan op eiseres 2. Daarbij komt tevens betekenis toe aan het feit dat niet is gebleken van enig door eiseres 1 en/of eiseres 2 in het kader van de overdracht terzake gemaakt voorbehoud.
Hieruit volgt dat eiseres 1 geen belanghebbende is bij het bestreden besluit, zodat het beroep voorzover ingesteld door eiseres 1 op die grond niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
De rechtbank onderschrijft vervolgens niet het standpunt van verweerder dat eiseres 2 geen (proces)belang (meer) heeft bij het beroep. Het feit dat bezwaar is gemaakt tegen de besluiten waarbij de vergunningen aan andere ondernemingen dan eiseres 2 zijn verleend kan, gelet op het stelsel van artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit en mede gelet op het belang van een doelmatige rechtsbescherming, niet leiden tot het oordeel dat thans geen sprake (meer) is van een (proces)belang. Bovendien is, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het (proces)belang van eiseres 2 voorts gelegen in de - mogelijke - schadevordering op verweerder.
Vervolgens is aan de orde of verweerder in het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat het bezwaar niet is gericht tegen een besluit, althans niet tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.
Artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit voorziet onmiskenbaar in een afzonderlijk beslismoment voor de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister). In die gevallen waarin overeenkomstig artikel 2, tweede lid, van het Frequentiebesluit in het Nationaal Frequentieplan een besluit van de minister, genomen op grond van artikel 3.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet de keuze is gemaakt dat de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast, dient de minister immers een nadere keuze tussen die twee mogelijkheden te maken. Een dergelijke beslissing is daarmee voorts onmiskenbaar op rechtsgevolg gericht, zodat sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Ten aanzien van de onderhavige frequenties is - overigens eerst bij besluit van de minister van 28 april 2000 (Stcrt. 8 mei 2000, nr. 88), in werking getreden met ingang van 10 mei 2000 - in het Nationaal Frequentieplan neergelegd dat de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast, zodat verweerder inderdaad een nader besluit diende te nemen.
Artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit voorziet tevens in een afzonderlijk beslismoment voor de minister van Verkeer en Waterstaat ten aanzien van "de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft". Die beslissing legt vast het aantal te verlenen vergunningen en de omvang van de frequentieruimte per te verlenen vergunning. Ook die beslissing is daarmee op rechtsgevolg gericht, zodat - daargelaten het rechtskarakter van de overige in artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit bedoelde beslissingen - ook hier sprake is van een besluit.
Uit de stellingen van verweerder vloeit overigens voort dat ook verweerder ervan uitgaat dat in beide gevallen sprake is van een besluit.
De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van verweerder dat de bekendmaking slechts informatieve mededelingen bevat en dat de besluiten eerst zijn neergelegd in de artikelen 2 en 3 van de Regeling aanvraag. Het stelsel van artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit voorziet immers in het opnemen van - onder meer - de hiervoor bedoelde besluiten in een afzonderlijke bekendmaking. Blijkens de aanhef van de bekendmaking heeft verweerder deze ook uitdrukkelijk op artikel 3 (en artikel 5) van het Frequentiebesluit gebaseerd, terwijl voorts deze bepalingen in de aanhef van de Regeling aanvraag naast de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit juist niet zijn vermeld. Dat de artikelen 2 en 3 van de - latere - Regeling aanvraag opnieuw de onderhavige besluiten bevatten, kan aan het voorgaande niet afdoen.
Aansluitend dient, ook nu is vastgesteld dat de onderhavige besluiten zijn opgenomen in de bekendmaking en niet in de Regeling aanvraag, het rechtskarakter van die besluiten nader te worden vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is in beide gevallen sprake van besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften, zodat daartegen beroep kan worden ingesteld en derhalve eveneens bezwaar kan worden gemaakt. Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat dit oordeel niet anders zou luiden indien de besluiten wel zouden zijn neergelegd in de Regeling aanvraag. Volgens vaste jurisprudentie is immers de plaatsing van een besluit niet doorslaggevend voor het rechtskarakter ervan, maar dient dit van geval tot geval aan de hand van de aard van het desbetreffende besluit en de samenhang met (de) andere onderdelen van het document waarin het is opgenomen, te worden beoordeeld. Dat ook de regelgever er niet van is uitgegaan dat sprake is van besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, blijkt overigens uit het feit dat in artikel 3, eerste en derde lid van het Frequentiebesluit - anders dan in de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit - niet wordt bepaald dat een en ander "bij ministeriële regeling" dient te geschieden.
De rechtbank ziet voorts niet dat de ontvankelijkheid van het bezwaar zou afstuiten op artikel 6:3 van Pro de Awb. Beide besluiten hebben immers in het - gecompliceerde - geheel dat uiteindelijk kan leiden tot besluiten tot verlening of weigering van een vergunning een zelfstandige betekenis, zodat niet kan worden gezegd dat sprake is van beslissingen ter voorbereiding van een besluit. Anders dan verweerder ter zitting heeft betoogd, ziet de rechtbank evenmin dat het uit een oogpunt van doelmatige rechtsbescherming ook niet wenselijk zou zijn als deze besluiten vatbaar zijn voor bezwaar en beroep. Integendeel biedt dit juist de mogelijkheid in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening aan de president van het daartoe door de wetgever in het bijzonder aangewezen rechterlijke college voorafgaand aan de (afronding van de) veiling een voorlopige voorziening te vragen, inhoudende opschorting dan wel stopzetting van de veiling. Daarmee kunnen latere procedures worden voorkomen.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat het bezwaar niet is gericht tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit. Nu voorts niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat eiseres 1 -de indiener van het bezwaarschrift - geen belanghebbende zou zijn bij de bekendmaking en zij daartegen ook tijdig bezwaar heeft gemaakt, moet worden vastgesteld dat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Om die reden dient het beroep van eiseres 2 gegrond te worden verklaard en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Verweerder dient een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen.
De rechtbank merkt nog op dat verweerder, gelet op het tijdstip waarop daarop is beslist, het door eiseres 1 gemaakte bezwaar had moeten aanmerken als te zijn gemaakt door eiseres 2, zodat het bestreden besluit aan eiseres 2 in plaats van aan eiseres 1 had moeten worden gericht. Voor het verbinden van gevolgen aan deze vaststelling bestaat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen echter geen aanleiding.
De rechtbank ziet tenslotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres 2 in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op f 1420,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep voorzover ingesteld door eiseres 1 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep voorzover ingesteld door eiseres 2 gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres 2 het betaalde griffierecht van f 450,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van
f 1420,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres 2 moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. C.W.J. Schoor en mr. E.I. van den Bos-Boomsma als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2000.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.