Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Reg.nr.: VTELEC 00/2530-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
met als derde-partij:
MCI Worldcom B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: MCI Worldcom), gemachtigde mr. A.T. Ottow, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 november 2000 heeft verweerder op aanvraag van MCI Worldcom op grond van artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de regels vastgesteld die tussen verzoekster en MCI Worldcom zullen gelden met betrekking tot een door MCI Worldcom verlangde bijzondere-toegangsdienst.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 6 december 2000, aangevuld bij brief van 3 januari 2001, bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij faxbericht van eveneens 6 december 2000 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Daartoe door de president in de gelegenheid gesteld heeft MCI Worldcom als partij aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft de president bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) (beperking van de kennisneming).
De president heeft een rechter-commissaris benoemd en hem opgedragen terzake een beslissing te nemen.
Bij beslissing van 3 januari 2001 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van enkele (onderdelen van) stukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Verweerder heeft de (onderdelen van) stukken waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, alsnog ingezonden.
Verzoekster en MCI Worldcom hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Bij beslissing van 9 januari 2001 heeft de president afgewezen een verzoek van Level 3 Communications B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Level 3), om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2001. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van S.J.C. ten Asbroek, werkzaam bij verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van R.P. van Eijl, werkzaam bij verweerder. MCI Worldcom heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van drs. R. Rosendaal, werkzaam bij MCI Worldcom.
De president heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
Bij faxbericht van 18 januari 2001 heeft de gemachtigde van verzoekster een nadere reactie ingezonden, waarop de gemachtigde van verweerder bij faxbericht van 25 januari 2001 heeft gereageerd.
Met toestemming van partijen heeft de president vervolgens bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en heeft hij op 2 februari 2001 het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Artikel 6.9 van de Tw, voorzover hier van belang, luidt:
"1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
2. De artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-discriminatie, behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang.
3. Onverminderd het eerste en tweede lid, is voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.
(...)
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld inzake de tot stand te brengen bijzondere toegang. Deze regels kunnen onderscheiden zijn naar verschillende vormen van bijzondere toegang.".
Uit artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.3, eerste lid, van de Tw vloeit voort dat indien tussen een aanbieder, aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw, en een andere aanbieder in de zin van artikel 6.1, eerste lid, van de Tw naar aanleiding van een redelijk verzoek om bijzondere toegang geen overeenkomst tot stand komt, verweerder op aanvraag van een van hen de regels kan vaststellen die tussen hen zullen gelden. Uit artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.3, derde lid, van de Tw volgt dat verweerder binnen zes maanden na de datum van de aanvraag op de aanvraag beslist en in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit.
Verzoekster is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in de zin van artikel 6.1, eerste lid, van de Tw. Verzoekster en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van het Burgerlijk Wetboek zijn in artikel 20.1, eerste lid, van de Tw voor een periode van twee jaar - derhalve tot 15 december 2000 - onder meer aangewezen als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst die beschikt over een aanmerke-lijke macht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw. Bij besluit van 15 november 2000 heeft verweerder hen op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw met ingang van 15 december 2000 onder meer aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken en de vaste openbare telefoondienst.
MCI Worldcom is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in de zin van artikel 6.1, eerste lid, van de Tw en een geregistreerde aanbieder als bedoeld in artikel 20.7 van de Tw.
Bij brief van 29 maart 2000 heeft MCI Worldcom bij verweerder een aanvraag ingediend om op grond van artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.3, eerste lid, van de Tw een beslissing te nemen in een geschil met verzoekster. Het geschil heeft betrekking op de levering van twee door MCI Worldcom van verzoekster verlangde "wholesale" bijzondere-toegangsdiensten voor internetinbelverkeer, te weten een "Metered Internet Access Call Origination"-dienst (hierna: MIACO-dienst) en een "Flat-Rate Internet Access Call Origination"-dienst (hierna: FRIACO-dienst). Het essentiële verschil tussen beide diensten is dat MCI Worldcom bij de MIACO-dienst afrekent op basis van de daadwerkelijk afgenomen belminuten, terwijl bij een FRIACO-dienst wordt afgerekend op basis van een tevoren vastgesteld vast tarief, dat wordt bepaald op grond van de eveneens tevoren bepaalde beschikbaar te stellen netwerkcapaciteit.
Op 25 mei 2000 heeft verweerder een voorlopig besluit genomen, waarin onder meer - kort weergegeven - aan verzoekster is opgedragen binnen twee weken aan MCI Worldcom een volledig aanbod te doen voor een MIACO-dienst en binnen zes weken voor een FRIACO-dienst.
Verzoekster heeft bij brief van 8 juni 2000 aan verweerder het door haar aan MCI Worldcom gedane aanbod voor de MIACO-dienst voorgelegd.
Bij brief van 29 juni 2000 heeft MCI Worldcom verweerder bericht dat het niet is gelukt binnen drie weken na het doen van het aanbod overeenstemming met verzoekster te bereiken over de levering van de MIACO-dienst.
Op 25 juli 2000 heeft verzoekster aan verweerder gerapporteerd over de stand van zaken met betrekking tot het aanbod voor de MIACO-dienst. Daarbij heeft zij tevens een, als "position paper" aangeduide, notitie "Internet en Netwerkintegriteit" ingebracht.
Bij brief van 26 juli 2000 heeft MCI Worldcom aan verweerder bericht dat verzoekster weigert uitvoering te geven aan het voorlopige besluit voorzover het betreft het doen van een aanbod voor een FRIACO-dienst en heeft MCI Worldcom verweerder verzocht regels met betrekking tot de FRIACO-dienst vast te stellen.
Bij besluit van 3 november 2000, dat in zoverre in de plaats treedt van het voorlopige besluit, heeft verweerder regels vastgesteld met betrekking tot de MIACO-dienst.
Bij het bestreden besluit, dat in de plaats treedt van het resterende gedeelte van het voorlopige besluit, heeft verweerder met betrekking tot de FRIACO-dienst de volgende regels vastgesteld:
"a) KPN dient aan WorldCom (...) nog een tweede bijzondere-toegangsdienst te bieden op basis waarvan eindgebruikers (...) tegen een vrijelijk door WorldCom te bepalen eindgebruikerstarief in kunnen bellen.
b) KPN dient ervoor zorg te dragen dat het via deze dienst gegenereerde originerende verkeer op het niveau van de zogeheten Regional Acces Points via toegewezen interconnectie-verbindingen overgedragen wordt aan WorldCom, of, indien WorldCom bij een Regional Access Point geen zogenaamde Point of Presence heeft, aan een door WorldCom te selecteren derde partij. Indien partijen hierover tot overeenstemming komen, kan ook worden gekozen voor uitkoppeling op het niveau van de zogenaamde Local Access Points.
c) Van deze dienst kan tot vooralsnog uiterlijk 1 juli 2001 alleen gebruik gemaakt worden door eindgebruikers welke beschikken over een ISDN-aansluiting. Indien partijen hierover tot overeenstemming komen, kan deze beperking reeds eerder komen te vervallen. Deze beperking komt tevens te vervallen wanneer KPN of één van haar dochterondernemingen zelf ten behoeve van eindgebruikers welke beschikken over een (analoge) PSTN-aansluiting een flat fee internettoegangdienst zou introduceren.
d) KPN kan, indien door haar gewenst, tot vooralsnog 1 juli 2001 van WorldCom eisen dat deze erop toeziet dat er een 'time-out'-regeling met betrekking tot de door WorldCom op basis van de onderhavige wholesaledienst te ontwikkelen retaildienst van kracht zal zijn. Voor een dergelijke 'time-out' acht het college een periode van vijftien minuten redelijk. Indien partijen hierover tot overeenstemming komen, kunnen zij tot een andere periode besluiten.
e) KPN behoeft tot vooralsnog uiterlijk 1 juli 2001 ten behoeve van de onderhavige dienst maximaal 2000 interconnectiepoorten in te zetten. Indien partijen hierover tot overeenstemming komen, kunnen zij tot een hoger maximum besluiten.
f) De onder d) en e) aangegeven beperkingen komen tevens te vervallen wanneer KPN of één van haar dochterondernemingen zelf ten behoeve van eindgebruikers een flat fee internet toegangsdienst zou introduceren.
g) KPN dient binnen twee weken na dagtekening van dit besluit aan het college een gemotiveerd en onderbouwd tariefvoorstel (...) voor te leggen, welk voorstel een kostengeoriënteerd en op de ter beschikking gestelde capaciteit gebaseerd (...) tarief bevat. Bij de berekening van dit tarief dienen de zogenaamde EDC-principes leidend te zijn.
h) WorldCom dient binnen uiterlijk één week na de beoordeling door het college van het tariefvoorstel van KPN aan te geven een dergelijke dienst al dan niet te willen afnemen. Indien WorldCom (...) haar wens tot afname (...) binnen de gestelde termijn kenbaar heeft gemaakt, dienen WorldCom en KPN binnen één week (...) gesprekken aan te vangen over de feitelijke implementatie van deze dienst.
i) De onderhavige dienst dient operationeel te zijn binnen één maand nadat WorldCom (...) heeft aangegeven de in dit besluit beschreven dienst af te willen nemen.
j) (...) Daarenboven dient KPN maandelijks te rapporteren over het ten uitvoer brengen van haar voornemens met betrekking tot het verwijderen van de door tekortkomingen in haar infrastructuur opgeworpen belemmeringen voor een grootschalige introductie van de door WorldCom verzochte dienst (...). Tenslotte dient KPN op uiterlijk 1 maart 2001 te rapporteren over de door haar verwachte gevolgen van het opheffen per 1 juli 2001 van de in het bovenstaande geschetste verplichtingen en beperkingen.".
Tussen verzoekster en MCI WorldCom is uiteindelijk overeenstemming bereikt over de levering van de MIACO-dienst, die inmiddels operationeel is.
Voorts heeft verzoekster op 5 december 2000 een tariefvoorstel voor de FRIACO-dienst aan verweerder voorgelegd.
Verzoekster kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartegen in het bezwaarschrift en het aanvullend bezwaar-schrift de volgende - kort weergegeven - bezwaren aangevoerd:
- Nu verzoekster de onderhavige bijzondere-toegangsdienst reeds op basis van een MIACO-tarief aan MCI Worldcom levert, is er geen grondslag voor verweerder om op grond van artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.3, eerste lid, van de Tw nogmaals regels te stellen voor dezelfde dienst.
- Het bestreden besluit is in strijd met het, in het Europese recht verankerde, recht van verzoekster om piek- en daltarieven te hanteren. De vereiste richtlijnconforme toepassing van de bevoegdheid om regels te stellen vergt dat verweerder met dit recht rekening houdt.
- Er is geen sprake van een redelijk verzoek, omdat er alternatieven beschikbaar zijn of op korte termijn beschikbaar zullen komen.
- Verweerder heeft onvoldoende onderzocht of een op capaciteit gebaseerd tarief niet - uiteindelijk - (macro-)economisch gezien contra-productief zal werken.
- Verweerder heeft onvoldoende rekening gehouden met te verwachten problemen ten aanzien van de netwerkintegriteit.
- Verweerder is ten onrechte voorbijgegaan aan de bedrijfseconomische gevolgen van een FRIACO-dienst. Het bedrijfsrisico van een op capaciteit gebaseerd tarief wordt eenzijdig bij verzoekster gelegd. Niet is bezien of, en zo ja op welke wijze, dit risico in redelijkheid over verzoekster en MCI Worldcom kan worden verdeeld. Voorts zal sprake zijn van inefficiënt gebruik van het netwerk, omdat verzoekster door de onvoorspelbaarheid van de herkomst van de vraag van de klanten van MCI Worldcom (de zogenoemde "forecastingproblematiek") meer capaciteit in haar eigen netwerk zal moeten vrijmaken dan daadwerkelijk zal kunnen worden benut. In dat verband heeft verzoekster verwezen naar een bij het aanvullend bezwaarschrift gevoegd, in haar opdracht door het onderzoeksbureau .econ opgesteld, rapport "The economics of FRIACO".
- De in het bestreden besluit neergelegde verplichting tot levering van een FRIACO-dienst is in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie. Ook belemmert de forecastingprobematiek de vaststelling van een kostengeoriënteerd tarief.
- De in het bestreden besluit opgenomen leveringstermijn van één maand is te kort. Verzoekster verwacht tenminste vier maanden nodig te hebben.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster de bezwaren nader aangevuld en voorts op onderdelen niet onbelangrijk genuanceerd. Daarbij is onder meer aandacht gevraagd voor de zogenoemde overloop-problematiek (door verzoekster ook aangeduid als arbitrage-problematiek) die zich voordoet als verzoekster aan een aanbieder tegelijkertijd zowel een MIACO- als een FRIACO-dienst moet leveren. Met betrekking tot de gestelde strijdigheid met het beginsel van kostenoriëntatie is naar voren gebracht dat verzoekster zich niet op het standpunt stelt dat een kostengeoriënteerd tarief voor een FRIACO-dienst hoe dan onmogelijk is, maar wel dat een dergelijk tarief niet mogelijk is als de overloopproblematiek niet is geëcarteerd.
Verweerder en MCI Worldcom hebben de stellingen van verzoekster gemotiveerd weersproken.
Met betrekking tot zijn beslissing van 9 januari 2001 overweegt de president het volgende.
Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan de president tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Derhalve dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of Level 3 belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bij het bestreden besluit.
Level 3 is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in de zin van artikel 6.1, eerste lid, van de Tw. Ook Level 3 heeft van verzoekster levering van een wholesale MIACO-dienst en FRIACO-dienst verlangd. Op 15 december 2000 heeft Level 3 bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Voorts heeft Level 3 op eveneens 15 december 2000 bij verweerder een aanvraag ingediend om een beslissing te nemen in het naar aanleiding van haar verzoek om bijzondere toegang tussen haar en verzoekster ontstane geschil.
Level 3 acht zich belanghebbende bij het bestreden besluit. Daartoe is - kort weergegeven - aangevoerd dat haar belang is gelegen in de schending van het beginsel van non-discriminatie, veroorzaakt doordat verweerder in het bestreden besluit heeft bepaald dat verzoekster met voorrang aan MCI Worldcom dient te leveren. Daardoor worden de concurrentieverhoudingen op een sterk competitieve markt aangetast en dreigt een achterstelling van Level 3 op die markt. Dat dit belang ook rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken volgt, aldus Level 3, uit het feit dat verweerder zich daarin, gelet op de opmerkingen over een - mogelijke - voorrangspositie van MCI Worldcom, ook heeft uitgelaten over de positie van niet-geadresseerde marktpartijen en het zeer aannemelijk is dat verweerder bij de beoordeling van de aanvraag van Level 3 op die overwegingen zal voortbouwen.
Mede gelet op hetgeen Level 3 heeft aangevoerd staat vast dat Level 3 - enig - belang heeft bij het bestreden besluit. Naar het oordeel van de president is echter geen sprake van een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang. De president verwijst daarvoor allereerst naar de overwegingen in zijn uitspraak van 18 februari 1998 (AB 1998, nr. 313). De president voegt daaraan nog toe, dat het ook niet goed denkbaar zou zijn een derde te laten participeren in een geschil dat er uiteindelijk toe strekt de civielrechtelijke relatie tussen twee (contracts)partijen vast te leggen. De president onderstreept dat elke aanvraag om een beslissing in een geschil als het onderhavige en daarmee vergelijkbare geschillen zelfstandig dient te worden beoordeeld en voor andere partijen niet een bindende en onherroepelijke beslissing oplevert. Dat tussen verzoekster en Level 3 sprake is van een geschil dat in hoge mate overeenkomt met het geschil tussen verzoekster en MCI Worldcom, maakt dit niet anders. Dat geldt ook voor het feit dat verweerder zich in het bestreden besluit - wellicht - in enige mate heeft uitgelaten over de positie van marktpartijen die na MCI Worldcom van verzoekster eveneens levering van een wholesale MIACO-dienst en FRIACO-dienst hebben verlangd. Tenslotte merkt de president op dat - ook - de werking in concreto van het op grond van artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.5 van de Tw geldende beginsel van non-discriminatie in volle omvang aan de orde kan komen bij de beoordeling door verweerder van het geschil tussen verzoekster en Level 3.
Met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening overweegt de president allereerst in algemene zin het volgende.
In lijn met hetgeen de rechtbank in haar uitspraak van 13 september 2000 (reg.nrs. TELEC 99/2715-RIP en TELEC 99/2781-RIP) heeft overwogen ten aanzien van artikel 3.11 van de Tw, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of een besluit bevattende de op grond van artikel van 6.9, tweede lid, in verbin-ding met artikel 6.3, eerste (en/of tweede) lid, van de Tw door verweerder vastgestelde regels de rechterlijke toetsing kan doorstaan, vooropstaat dat dergelijke regels naar hun inhoud dienen te blijven binnen de grenzen van artikel 6.9, tweede en derde lid, van de Tw en de regelgeving waarnaar daarin wordt verwezen en de daarop gebaseerde regelgeving, van de op artikel 6.9, vijfde lid, van de Tw gebaseerde regelgeving, en van de overigens op de betrokken aanbieders als bedoeld in artikel 6.9, eerste lid, van de Tw- van toepassing zijnde regelgeving. Bij de uitleg daarvan komt uiteraard belangrijke betekenis toe aan de (doelstel-lin-gen van de) aan die regelgeving mede ten grondslag liggende Europese richtlij-nen. Tevens dient hierbij in ogenschouw te worden genomen dat, nu een aanbieder als bedoeld in artikel 6.9, eerste lid, van de Tw (slechts) de verplichting heeft te voldoen aan "redelijke" verzoeken tot bijzondere toegang, de te stellen regels uitdrukkelijk ook in dit licht dienen te worden bezien. Daarbij zal het overigens in het algemeen niet goed mogelijk zijn strikt te onderscheiden tussen de redelijkheid van het verzoek om bijzondere toegang als zodanig en de voorwaarden waaronder die bijzondere toegang zou moeten worden verleend.
Tevens is het niet goed mogelijk een limitatieve opsomming te geven van de normen die verweerder bij de beoordeling van een geschil voor het overige mag dan wel moet aanleggen, nu deze veelal mede afhankelijk zullen zijn van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kan tenminste worden gedacht aan normen als de mogelijke bedreiging van de netwerkintegriteit, de beschikbaarheid van economisch aanvaardbare en verantwoorde alternatieven voor de verzochte bijzondere toegang, de gevolgen voor de concurrentie, de concurrenten en de consumenten/eindgebruikers, het bevorderen van product- en prijsinnovatie en -differentiatie, en het - met inachtneming van artikel 18.3 van de Tw - voorkomen van strijdigheid met het algemene mededingingsrecht.
Naar aanleiding van de door verzoekster aangevoerde bezwaren overweegt de president het volgende.
De president onderschrijft niet het standpunt dat verweerder in het onderhavige geval niet bevoegd zou zijn - opnieuw - een beslissing te nemen op grond van artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.3, eerste lid, van de Tw. Met verweerder is de president van oordeel dat de vraag of sprake is van een identieke (bijzondere toegangs)-dienst niet alleen dient te worden beoordeeld naar de voor de betrokken diensten benodigde - in het onderhavige geval in essentie gelijke - netwerkfunctionaliteiten, maar dat daarbij in elk geval ook het aspect van de tarifering van die diensten dient te worden betrokken. Overigens blijkt ook uit de voor de FRIACO-dienst gestelde beperkingen dat geen sprake is van een aan de MIACO-dienst identieke dienst.
Anders dan verzoekster heeft betoogd, voorziet de toepasselijke regelgeving naar het oordeel van de president niet in een absoluut recht voor verzoekster om piek- en daltarieven te hanteren. Verzoekster beroept zich op artikel 2, aanhef en onder 8, van en punt 3, laatste alinea, van Bijlage I bij Richtlijn 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) (hierna: de ONP-Kaderrichtlijn), zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (PbEG L 295) tot wijziging van de Richtlijnen 90/387/EEG en 92/44/EEG van de Raad met het oog op de aanpassing aan een door concurrentie gekenmerkte context in de telecommunicatie, welke alinea luidt: "Er mogen verschillende tarieven worden ingesteld, met name om rekening te houden met overmatig verkeer tijdens piekuren en gering verkeer tijdens daluren, op voorwaarde dat de tariefver-schillen commercieel gerechtvaardigd zijn en niet met de bovenstaande beginselen in strijd zijn". Uit de redactie blijkt al dat het niet gaat om een absoluut recht, maar om een mogelijkheid, die bovendien wordt ingeperkt door de onmiddellijk daaropvolgende voorwaarden. Voorts is van belang dat in Bijlage IV bij Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PbEG L 199) inzake interconnectie op telecommunicatiege-bied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (hierna: de Interconnectierichtlijn) met betrekking tot de tariefstructuur voor interconnectieprijzen (waaronder zijn begrepen prijzen voor bijzondere-toegangsdiensten) uitdrukkelijk als element is opgenomen "kosten die verbonden zijn met het verkeer van en naar het geïnterconnecteerde netwerk (bijv. de kosten van schakelen en transmissie) die per minuut en/of op basis van de vereiste aanvullende netwerkcapaciteit kunnen worden vastgesteld". Daaruit blijkt in elk geval niet van een voorkeur voor wholesale tarieven op basis van afrekening naar rato van de daadwerkelijk afgenomen belminuten boven afrekening naar rato van de beschikbaar gestelde capaciteit. Mede gelet op het feit dat de Interconnectierichtlijn voor - kort gezegd - de relatie aanbieder-concurrent de specifieke uitwerking van het algemene raam van de ONP-Kader-richtlijn bevat, kan daarom ook op die grond niet worden aangeno-men dat sprake is van het door verzoekster gepretendeerde absolute recht. Dit betekent uiteraard niet - en zulks is tussen partijen ook niet in geschil - dat de piek- en dalproblematiek als zodanig geen rol zou kunnen en moeten spelen bij de vaststelling van een kostengeoriënteerd FRIACO-tarief. Maar in dat feit kan geen grond zijn gelegen om te oordelen dat het bestreden besluit onrechtmatig zou zijn. Gelet op het voorgaande kan - thans - in het midden blijven welke de precieze doelen zijn die punt 3, laatste alinea, van Bijlage I bij de ONP-Kaderrichtlijn beoogt te bevorde-ren.
Verweerder heeft in het bestreden besluit naar het oordeel van de president terecht overwogen dat op dit moment geen economisch aanvaardbare en verantwoorde alternatieven beschikbaar zijn en evenmin op de vereiste korte termijn beschikbaar zullen komen. Gelet op de afwijkende tariefstructuur is de MIACO-dienst voor een aanbieder als MCI Worldcom geen bruikbaar alternatief. Een MDF access dienst (welke de grondslag vormt voor ADSL-aanslui-tingen) is niet op korte termijn voor eenieder beschikbaar, zodat marktpartijen deze niet in het gehele land kunnen aanbieden. Bovendien vereist een MDF access dienst zowel voor de aanbieders als voor de consumenten/eindgebruikers investeringen in aanvullende apparatuur.
De stelling dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of een op capaciteit gebaseerd tarief niet - uiteindelijk - (macro-)economisch gezien contra-productief zal werken, vindt onvoldoende steun in de thans beschikbare gegevens. Verzoekster heeft in dit verband verwezen naar een OECD-rapport "Local Access Pricing and E-Commerce" van 26 juli 2000 en een OECD-document "OECD Internet Access Price Comparison" van september 2000, alsmede naar een CPB-rapport "Competition and Regulation in Telecommunications Markets" van november 2000. Daaruit kan echter naar het oordeel van de president voorzover hier van belang niet meer worden afgeleid dan dat in volledig ontwikkelde markten aan hantering van op capaciteit gebaseerde tarieven risico's zijn verbonden. In het bijzonder blijkt daaruit niet dat zulks ook op de korte termijn in nog niet volledig ontwikkelde markten - zoals de onderhavige - het geval zou zijn.
De door verweerder verwachte problemen ten aanzien van de netwerkintegriteit acht de president door de in het bestreden besluit opgenomen beperkingen voldoende gepareerd. In dat verband merkt de president nog op dat verweerder heeft voorzien in een procedure die ertoe leidt dat de thans voor de beperkingen gestelde expiratiedatum van 1 juli 2001 desgeraden tijdig - zo nodig door middel van een beslissing van verweerder op grond van artikel 6.9, tweede lid, in verbinding met artikel 6.3, tweede lid, van de Tw - kan worden aangepast.
Al hetgeen verzoekster heeft aangevoerd omtrent de bedrijfsecono-mische aspecten kan en dient naar het oordeel van de president aan de orde te komen in het kader van de (verdere procedure aangaande de) tarifering van de FRIACO-dienst. Verweerder zal daarop dan ook bij de beoordeling van het inmiddels door verzoekster gedane tariefvoorstel en ook overigens ten gronde moeten ingaan. In het feit dat thans niet vaststaat tot welke uitkomst de (verdere procedure aangaande de) tarifering zal leiden, kan echter geen aanleiding worden gevonden om thans te oordelen dat het bestreden besluit niet zou dienen te worden uitgevoerd.
Het voorgaande geldt, mede gelet op hetgeen de gemachtigde van verzoekster daaromtrent ter zitting naar voren heeft gebracht, evenzeer voor de kwestie van de kostengeoriënteerdheid van het tarief. Tussen partijen is niet in geschil dat, op grond van artikel 6.9, derde lid, in verbinding met artikel 6.6 van de Tw, het uiteindelijk vast te stellen tarief kostengeoriënteerd dient te zijn. De uitwerking daarvan dient echter plaats te vinden in het kader van de (verdere procedure aangaande de) tarifering. Daarbij dient ook uitdrukkelijk aandacht te worden besteed aan hetgeen verzoekster omtrent de overloopproblematiek heeft gesteld. Overigens is er naar het oordeel van de president, mede gelet op de recente beslissingen terzake van het Office of Telecommunications in het Verenigd Koninkrijk en de Regierungsbehörde für Telekommunikation und Post in de Bondsrepubliek Duitsland, geen aanleiding voor de veronderstelling dat een kostengeoriënteerd tarief voor de FRIACO-dienst niet redelijkerwijs zou kunnen worden vastgesteld. Ook de door verzoekster aangevoerde forecastingproblematiek dwingt daartoe niet.
Mede gelet op de tijd die inmiddels is verstreken en op het feit dat naar verwachting nog enige tijd zal zijn gemoeid met de uiteindelijke vaststelling van het tarief, kan naar het oordeel van de president niet worden gezegd dat de door verweerder gestelde leveringstermijn van één maand te kort zou zijn. Overigens heeft de gemachtigde van MCI Worldcom ter zitting verklaard dat MCI Worldcom in beginsel bereid is een iets langere leveringstermijn te accepteren.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal (kunnen) blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een bepaling omtrent de vergoeding van het griffierecht en voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president tenslotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2001.