Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 01/066-SIMO
TELEC 01/111-SIMO
TELEC 01/191-SIMO
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. KPN Telecom B.V, gevestigd te Den Haag, eiseres (reg.nrs. TELEC 01/066 en 01/191-SIMO) (hierna: KPN Telecom),
gemachtigde mr. B.L.P. van Reeken, advocaat te Amsterdam;
2. Denda Multimedia B.V., gevestigd te Oldenzaal, eiseres (reg.nr. TELEC 01/111-SIMO) (hierna: DMM),
gemachtigde mr. T.F.W. Overdijk, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen
1. DMM (in de gedingen tussen KPN Telecom en verweerder),
2. KPN Telecom (in het geding tussen DMM en verweerder).
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij beslissing van 29 september 1999, verzonden op die datum, heeft verweerder een beslissing gegeven in het geschil tussen DMM en de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Topware CD-Service AG, gevestigd te Mannheim (hierna: Topware), enerzijds en Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Groningen (hierna: KKPN), en KPN Telecom anderzijds.
Daartegen is namens KKPN en KPN Telecom bij brief van 5 november 1999 en namens DMM en Topware bij brief van 10 november 1999 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 4 december 2000 (kenmerk OPTA/JUZ/2000/202196) heeft verweerder op het bezwaar van KKPN en KPN Telecom beslist.
Tegen dit besluit is namens KPN Telecom bij brief van 10 januari 2001 beroep ingesteld (reg.nr. TELEC 01/066-SIMO).
Bij besluit van eveneens 4 december 2000 (kenmerk OPTA/JUZ/2000/202908) heeft verweerder op het bezwaar van DMM en Topware beslist.
Tegen dit besluit is namens DMM bij brief van 15 januari 2001, aangevuld bij faxbericht van 21 februari 2001, en namens KPN Telecom bij brief van 10 januari 2001 beroep ingesteld (reg.nrs. TELEC 01/111, respectievelijk 01/191-SIMO).
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft DMM als partij deelgenomen aan de gedingen tussen KPN Telecom en verweerder en KPN Telecom aan het geding tusssen DMM en verweerder.
De rechtbank heeft bepaald dat de zaken versneld worden behandeld en heeft voorts de zaken ter behandeling gevoegd.
Bij brieven van respectievelijk 21 maart 2001 en 28 maart 2001 hebben DMM en KPN Telecom schriftelijke uiteenzettingen over de zaken gegeven als bedoeld in artikel 8:43, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Bij beslissing van 30 maart 2001 heeft de rechtbank afgewezen het verzoek van Denda Directory Services B.V., gevestigd te Oldenzaal (hierna: DDS), om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen.
KPN Telecom heeft een openbare en een vertrouwelijke versie van het beroepschrift ingediend. Ten aanzien van de vertrouwelijke versie, alsmede ten aanzien van enkele bijlagen, heeft KPN Telecom de rechtbank op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend zij en verweerder daarvan kennis zullen mogen nemen (beperking kennisneming).
Verweerder heeft de rechtbank bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend zij en KPN dan wel DMM daarvan kennis zullen mogen nemen.
Bij beslissing van 28 maart 2001 heeft de rechtbank een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen.
Bij beslissing van 29 maart 2001 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de betrokken door KPN Telecom ingediende stukken en van een deel van de betrokken door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank van deze stukken kennis zal mogen nemen.
Bij brief van 30 maart 2001 heeft verweerder nadere stukken ingezonden en daarbij ten aanzien van een aantal van de nadere stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 2 april 2001 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de betrokken stukken niet gerechtvaardigd geacht.
Bij brief van 3 april 2001 heeft verweerder de rechtbank bericht dat is verzuimd ten aanzien van een van de bij de brief van 30 maart 2001 ingezonden nadere stukken de rechtbank mede te delen dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 5 april 2001 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van het betrokken stuk gerechtvaardigd geacht.
Verweerder heeft de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht alsnog ingezonden.
Verweerder heeft op 11 april 2001 medegedeeld dat alsnog wordt afgezien van indiening van het stuk waarop de beslissing van de rechter-commissaris van 5 april 2001 betrekking heeft.
Partijen hebben - uiteindelijk - toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Verweerder heeft bij brief van 2 april 2001 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2001. KPN Telecom heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. M.D. Schraven. DMM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. C. van Boxtel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.B. van Rijn, kantoorgenoot van verweerders gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Juridisch kader
Op grond van artikel 43, tweede lid, van de - met ingang van 15 december 1998 vervallen - Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) was verweerder bevoegd de houder van de concessie een aanwijzing geven indien deze handelde in strijd met een bij of krachtens de WTV gestelde regel.
Artikel 7.1, eerste lid, van de - met ingang van 15 december 1998 in werking getreden - Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt:
“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van Richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.”
Artikel 7.5 van de Tw luidt:
“De in artikel 7.1, eerste lid, bedoelde regels hebben voorts betrekking op het, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 11, aan derden ter beschikking stellen van bij die regels aan te wijzen categorieën van nummers met bijbehorende gegevens ten behoeve van de beschikbaarheid van telefoongidsen en van een abonnee-informatiedienst.”
Artikel 42 van Pro het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) luidt:
“Als categorieën van nummers als bedoeld in artikel 7.5 van de wet worden aangewezen:
a. nummers van de vaste openbare telefoondienst;
b. nummers van de mobiele openbare telefoondienst, en
c. nummers van de persoonlijke nummerdienst.”
Artikel 43 van Pro het Boht luidt:
“Degene, die een nummer als bedoeld in artikel 42, onderdeel a, b en c, in gebruik geeft, stelt op verzoek in een overeengekomen formaat, op billijke, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden die nummers met bijbehorende informatie beschikbaar ten behoeve van de beschikbaarstelling van telefoongidsen en de abonnee-informatiedienst, bedoeld in artikel 2, onderdelen c en d, van het Besluit universele dienstverlening.”
Artikel 9.1, eerste lid, van de Tw luidt:
“In het algemeen maatschappelijk belang worden bij algemene maatregel van bestuur openbare telecommunicatiediensten of daarmee samenhangende voorzieningen aangewezen die voor eenieder tegen een betaalbare prijs en een bepaalde kwaliteit beschikbaar moeten zijn.”
In artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit universele dienstverlening (hierna: Bud) wordt als openbare telecommunicatiedienst of daarmee samenhangende voorziening als bedoeld in artikel 9.1, eerste lid, van de Tw aangewezen het beschikbaar stellen van telefoongidsen.
Artikel 5 van Pro het Bud bevat voorschriften over inhoud en vorm van de universele telefoongids.
Ingevolge artikel 20.1, tweede lid, van de Tw biedt PTT Telecom B.V. (thans: KPN Telecom) in afwijking van de artikelen 9.2 tot en met 9.4 van de Tw tot een jaar nadat zij de minister van Verkeer en Waterstaat schriftelijk heeft medegedeeld dat niet langer te doen, aan eenieder aan de krachtens artikel 9.1, eerste lid, van de Tw aangewezen diensten en daarmee samenhangende voorzieningen, die met betrekking tot kwaliteit en prijs voldoen aan de krachtens artikel 9.1, tweede lid, van de Tw gestelde regels.
Artikel 7.7 van de Tw luidt:
“Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de procedure volgens welke de natuurlijke persoon of rechtspersoon die rechtstreeks in zijn belang is getroffen een oordeel van het college kan vragen over een maatregel door een aanbieder van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 7.2, dan wel door een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk of van een vaste openbare telefoondienst, genomen in het kader van de geharmoniseerde voorwaarden die betrekking hebben op open en efficiënte toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten overeenkomstig richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192).”
De in artikel 7.7 van de Tw bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit ONP- geschillenbeslechting (hierna: Bog). Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Bog kan een belanghebbende die zegt schade te hebben geleden dan wel schade te kunnen lijden ten gevolge van een schending door een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk dan wel van een vaste openbare telefoondienst van het bij of krachtens de wet bepaalde ter uitvoering van Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (hierna: de ONP-spraakrichtlijn II), over het desbetreffende handelen dan wel nalaten door die aanbieder aan verweerder een oordeel vragen.
Op grond van artikel 7.8 van de Tw kan verweerder, indien een oordeel gegeven krachtens artikel 7.7 van de Tw inhoudt dat een door de betrokken aanbieder genomen maatregel onredelijk is, de regels vaststellen die terzake tussen die aanbieder en de vrager van het oordeel zullen gelden.
2.2. Feiten
Bij brief van 11 december 1997 hebben Denda International v.o.f. (hierna: DI) en Topware bij verweerder een klacht ingediend tegen KKPN en PTT Telecom B.V. in verband met de door hen gestelde voorwaarden voor de verstrekking van gegevens van - alle - telefoonabonnees ten behoeve van een door DI en Topware uit te geven telefoongids op CD-ROM. Daarbij is verzocht KKPN en PTT Telecom B.V. een aanwijzing te geven op grond van artikel 43, tweede lid, van de WTV. Bij brief van 7 januari 1998 is eveneens een klacht ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de dg Nma).
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat KKPN en PTT Telecom B.V. (thans: KPN Telecom) hebben geweigerd aan DI en Topware andere abonneegegevens te verstrekken dan de - door hen als zodanig aangeduide - basisvermeldingsgegevens, te weten: naam, adres, woonplaats en telefoonnummer, en eventueel de postcode en de indicatie of het nummer (uitsluitend) als faxnummer wordt gebruikt. DI en Topware hebben verlangd dat daarnaast ook de extra door KKPN en KPN Telecom verkregen gegevens worden verstrekt, hetgeen erop neerkomt dat alle gegevens - met uitzondering van advertenties - uit het zogenoemde witte deel van de door - toen - PTT Telecom B.V. uitgegeven universele (papieren) telefoongids beschikbaar worden gesteld. Voorts blijkt dat KKPN en KPN Telecom hebben geweigerd de basisvermeldingsgegevens te verstrekken tegen een lagere prijs dan f 0,85 per gegeven.
Bij brief van 17 februari 1999 heeft de dg Nma aan DI en Topware medegedeeld dat de klacht verder door verweerder zal worden behandeld en dat verweerder terzake een beslissing zal nemen.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat - het inmiddels opgerichte - DMM in februari 1999 aan KPN Telecom heeft medegedeeld in de procedure de plaats van DI te hebben ingenomen en dat DMM vervolgens in april 1999 verweerder heeft verzocht haar verder als klaagster te beschouwen. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder DMM uitgenodigd voor de hoorzitting op 29 april 1999 ter voorbereiding van de beslissing van 29 september 1999.
Bij de beslissing van 29 september 1999 heeft verweerder beslist dat:
“a) Denda Multimedia B.V., voorzover zij de beschikbaar gestelde nummers met bijbehorende informatie gebruikt voor het op de markt brengen van een telefoongids als bedoeld in artikel 2, onder c, van het Besluit universele dienstverlening, aanspraak kan maken op het bepaalde in artikel 43 Besluit Pro ONP huurlijnen en telefonie;
b) KPN Telecom B.V. de NAWT-gegevens (inclusief postcode) en het gebruik van het nummer (fax) van haar abonnees aan Denda Multimedia B.V. ter beschikking moet stellen;
c) KPN Telecom B.V. hierbij de voorwaarden mag stellen dat de CD-ROM van Denda Multimedia B.V. niet geschikt is voor het zoeken op telefoonnummer of adres en voor het onbeperkt downloaden van gegevens;
d) KPN Telecom B.V. aan Denda Multimedia B.V. geen beperkingen in het gebruik van de aan Denda Multimedia B.V. verstrekte gegevens mag opleggen;
e) De prijs die KPN Telecom B.V. in rekening brengt voor de basisvermeldingsgegevens niet hoger mag zijn dan de marginale kosten van de daadwerkelijke terbeschikkingstelling van de basisvermeldingsgegevens eventueel verhoogd met een redelijke winstopslag. Het college verwijst hierbij naar de berekeningen in de voorlopige beoordeling. Deze berekeningen wezen uit dat de prijs lager dient te zijn dan f 0,005 per gegeven;
f) KPN Telecom B.V. binnen een week na dagtekening van dit besluit een proefbestand dient te leveren aan Denda Multimedia B.V. ter grootte van ten minste 30.000 basisvermeldingsgegevens, verspreid over vijf gemeenten en twee provincies met inachtneming van bovengenoemde voorwaarden;
g) KPN Telecom B.V. binnen twee weken na dagtekening van dit besluit het gehele bestand van basisvermeldingsgegevens van abonnees van de vaste openbare telefoondienst ter beschikking dient te stellen aan Denda Multimedia B.V. met in achtneming van bovengenoemde voorwaarden.”
DMM heeft zowel schriftelijk als ter zitting verklaard dat DDS vanaf begin 2000 de activiteiten van DMM met betrekking tot onder meer het uitgeven van een (universele) telefoongids op CD-ROM heeft overgenomen en dat DDS geen rechtsopvolgster onder algemene titel is van DMM. Op 31 maart 2000 heeft DDS een licentie-overeenkomst gesloten met KPN Telecom. Voorts heeft zij overeenkomsten gesloten met andere aanbieders van een vast openbaar telefoonnetwerk of een vaste openbare telefoondienst en met aanbieders van een mobiel openbaar telefoonnetwerk of een mobiele openbare telefoondienst, waaronder - op 31 juli 2000 - een overeenkomst met KPN Mobiel B.V. (thans: KPN Mobile The Netherlands B.V, hierna: KPN Mobile), welke vennootschap op 24 november 1999 is afgesplitst van KPN Telecom.
Op 28 november 2000 is van KPN Telecom afgesplitst KPN Consumer Internet and Media Services B.V. (hierna: KPN Media), welke vennootschap zich onder meer bezighoudt met het samenstellen en uitgeven van een universele telefoongids zowel op papier als in elektronische vorm.
Op het tegen de beslissing van 29 september 1999 door DMM en Topware gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het besluit van 4 december 2000 (kenmerk OPTA/JUZ/2000/202908) als volgt beslist:
“1. Het door u aangevoerde argument onder punt 1 geeft het college aanleiding het bestreden besluit te herzien. Ten onrechte heeft het college in het dictum van het bestreden besluit alleen Denda Multimedia B.V. genoemd als partij ten opzicht[e] van wie KPN op grond van artikel 43 van Pro het BOht verplichtingen zou hebben. Bij deze verklaart het college uw bezwaar op dit punt dan ook gegrond. Bij deze wordt het dictum van het bestreden besluit gewijzigd in die zin dat overal in het dictum de zinsnede “Denda Multimedia B.V.” gewijzigd wordt in de zinsnede “Denda Multimedia B.V. en Topware CD-Service AG”.
2. Het college verstaat onder basisvermeldingsgegevens die gegevens die een telecomoperator die nummers uitgeeft, zoals bedoeld in artikel 42 van Pro het BOht, uit hoofde van het uitvoeren van de telefoondienst vraagt en waarover zij derhalve kan beschikken. Dat zijn dus die gegevens die “kant en klaar” door de klant worden verstrekt.
3. Onder basisvermeldingsgegevens dienen in ieder geval te worden verstaan:
- alarmnummers;
- telefoonnummer van de aansluiting;
- naam en voorletters, eventueel bedrijfsnaam;
- volledig adres waaronder de postcode;
- een eventuele extra vermelding van het telefoonnummer onder een andere naam;
- de vermelding of de aansluiting (uitsluitend) als faxlijn wordt gebruikt;
- extra vermelding van mobiel(e) telefoonnummer(s);
- extra vermelding van beroep;
- extra vermeldingen in andere gemeenten.
4. Uw aangevoerde argumenten onder punt 2 t/m 4 geven het college geen aanleiding om het bestreden besluit te herzien. Ook anderszins is het college niet gebleken van feiten of omstandigheden welke daartoe aanleiding zouden geven. Bij deze verklaren wij uw bezwaren onder punt 2 t/m 4 dan ook ongegrond.”
Op het tegen de beslissing van 29 september 1999 door KKPN en KPN Telecom gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het besluit van 4 december 2000 (kenmerk OPTA/JUZ/202196) onder 1 en 2 beslist overeenkomstig onder 2 en 3 van de beslissing op het bezwaar van DMM en Topware en voorts als volgt:
“3. Geen van de door u aangevoerde argumenten geven het college aanleiding het bestreden besluit te herzien. Ook anderszins is het college niet gebleken van feiten of omstandigheden welke daartoe aanleiding zouden geven. Bij deze verklaren wij uw bezwaren dan ook ongegrond.”
2.3. Standpunten van partijen
KPN Telecom heeft, zakelijk weergegeven, de volgende inhoudelijke gronden aangevoerd.
De verplichtingen van artikel 43 van Pro het Boht gelden alleen jegens een aanbieder die terzake is aangewezen als universele dienstverlener, hetgeen ten aanzien van DMM niet het geval is. Indien dat anders zou zijn, gelden die verplichtingen uitsluitend jegens een onderneming die daadwerkelijk voornemens is een universele telefoongids uit te geven die voldoet aan de eisen van de artikelen 2, aanhef en onder c, en 5 van het Bud, hetgeen ten aanzien van DMM nimmer het geval is geweest. Voorzover zou moeten worden geoordeeld dat DMM dit voornemen wel heeft gehad, geldt dat DMM de op grond van artikel 43 van Pro het Boht verstrekte gegevens uitsluitend mag gebruiken voor het uitgeven van een universele telefoongids.
Onder “nummers met bijbehorende informatie” als bedoeld in artikel 43 van Pro het Boht dienen alleen de basisvermeldingsgegevens te worden verstaan, te weten: naam, adres, woonplaats en telefoonnummer, en eventueel de postcode en de indicatie of het nummer (uitsluitend) als faxnummer wordt gebruikt. Dit volgt uit de letter en de strekking van artikel 43 van Pro het Boht, artikel 7.5 van de Tw en artikel 2, aanhef en onder c, van het Bud. Alle andere gegevens, dat wil zeggen de extra gegevens die KPN Telecom - en sinds enige tijd (ook) KPN Media - van de abonnees vraagt en verkrijgt, vallen niet onder de verplichting van artikel 43 van Pro het Boht en zijn voor het uitgeven van een universele telefoongids ook niet nodig.
De door verweerder gehanteerde marginale-kostenmethode voor de berekening van de door KPN Telecom in rekening te brengen prijs is onjuist en doet geen recht aan de in artikel 43 van Pro het Boht neergelegde uitgangspunten van billijkheid en kostenoriëntatie. KPN Telecom is van mening dat alle met het genereren en verzamelen van de te verstrekken gegevens gemoeide operationele kosten (inclusief overhead en andere algemene kosten) en afschrijvingen, verminderd met de opbrengsten van het voor andere doeleinden dan het uitgeven van telefoongidsen ter beschikking stellen van die gegevens, en vermeerderd met een redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen, in beschouwing moeten worden genomen. Alleen de kosten die zijn gemoeid met het genereren en verzamelen van de basisgegevens - alleen die gegevens zijn rechtstreeks noodzakelijk voor het kunnen uitvoeren van de telefoondienst - mogen buiten beschouwing worden gelaten. De kosten voor het genereren en verzamelen van de extra gegevens dienen daarentegen uitdrukkelijk te worden meegeteld.
DMM heeft, eveneens zakelijk weergegeven, de volgende inhoudelijke gronden aangevoerd.
Het besluit van 4 december 2000 heeft ten onrechte niet tevens betrekking op de abonneegegevens van KPN Mobile.
Verweerder gaat er ten onrechte van uit dat de verplichtingen van artikel 43 van Pro het Boht alleen kunnen worden ingeroepen door een onderneming die daadwerkelijk voornemens is een universele telefoongids uit te geven die voldoet aan de eisen van de artikelen 2, aanhef en onder c, en 5 van het Bud. In elk geval is er geen grond om een dergelijke onderneming het recht te ontzeggen om behalve een gids waarin alle abonnees van alle operators van Nederland zijn opgenomen, bijvoorbeeld ook een gids uit te geven waarin niet de abonnees van alle operators zijn opgenomen of een gids waarin slechts gegevens van abonnees in een bepaald gedeelte van Nederland zijn opgenomen.
De beperking die verweerder heeft toegelaten ten aanzien van de download-mogelijkheden en de uitsluiting van het zogenoemde omgekeerd zoeken vinden geen steun in de toepasselijke regelgeving. DMM heeft te kennen gegeven hiervoor niet afhankelijk te willen zijn van de instemming van KPN Telecom. Verweerder heeft door het sanctioneren van deze beperkingen zijn bevoegdheid overschreden.
Verweerder heeft de stellingen van KPN Telecom en DMM gemotiveerd weersproken.
2.4. Wettelijke grondslag en rechtskarakter van de beslissing van verweerder van 29 september 1999
De rechtbank ziet zich, ambtshalve, allereerst gesteld voor de vraag naar de wettelijke grondslag van de beslissing van 29 september 1999.
In rubriek 2.2 van deze uitspraak is vermeld dat de procedure is ingeleid door een klacht van DI en Topware op grond van artikel 43, tweede lid, van de toenmalige WTV. Ten tijde van het vervallen van de WTV en de inwerkingtreding van de Tw was op die klacht nog niet beslist. Terzake is niet voorzien in overgangsrecht. Dit betekent dat vanaf 15 december 1998 de Tw van toepassing is en geen - primaire - besluiten op grond van artikel 43, tweede lid, van de WTV meer konden worden genomen.
In rubriek 2.2 van deze uitspraak is voorts vermeld dat DMM in februari 1999 aan KPN Telecom heeft medegedeeld in de procedure de plaats van DI te hebben ingenomen en dat DMM vervolgens in april 1999 verweerder heeft verzocht haar verder als klaagster te beschouwen, hetgeen verweerder ook heeft gedaan.
De rechtbank stelt, mede uit een oogpunt van proceseconomie, op grond van het voorgaande vast dat het ervoor moet worden gehouden dat DMM in april 1999 - in elk geval na 14 december 1998 - aan verweerder op grond van artikel 7.7 van de Tw en artikel 2, derde lid, van het Bog een oordeel heeft gevraagd inzake een geschil met KKPN en KPN Telecom als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst. Dat partijen zich kennelijk van het gewijzigde juridische kader voor de beslechting van het geschil niet bewust zijn geweest (slechts verweerder heeft - eerst ter zitting - verwezen naar de artikelen 7.7 en 7.8 van de Tw en artikel 2, derde lid, van het Bog) doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor het feit dat de - procedurele - voorschriften van de artikelen 3 en 5 van het Bog niet zijn nageleefd. De rechtbank acht deze voorschriften namelijk niet van openbare orde, terwijl voorts KPN Telecom zich op de niet-naleving ervan ook niet heeft beroepen.
De beslissing van 29 september 1999 vindt daarmee haar wettelijke grondslag in de artikelen 7.7 en 7.8 van de Tw en artikel 2, derde lid, van het Bog.
In lijn met haar vaste jurisprudentie inzake het rechtskarakter van beslissingen genomen op grond van geschillenregelingen in indertijd de WTV en thans de Tw merkt de rechtbank ook een beslissing als de onderhavige aan als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
2.5. Motivering van de beslissing van de rechtbank van 30 maart 2001
Met betrekking tot haar beslissing van 30 maart 2001 op het verzoek van DDS om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen overweegt de rechtbank, met verwijzing naar haar vaste jurisprudentie terzake, dat bij een besluit in het kader van een geschillenregeling slechts als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt degene die het geschil aanhangig heeft gemaakt en degene op wiens handelen of nalaten het verzoek om het geschil te beslechten betrekking heeft. Nu vaststaat dat DDS geen rechtsopvolgster onder algemene titel is van DMM, is zij derhalve geen belanghebbende en voldoet zij reeds niet aan de eerste voorwaarde die artikel 8:26, eerste lid, van de Awb stelt om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan een geding deel te nemen.
2.6. Procesbelang van eiseressen
Vervolgens dient de rechtbank, eveneens ambtshalve, te beoordelen of DMM gelet op de overgang van haar hier van belang zijnde activiteiten naar DDS begin 2000, (proces)belang heeft bij het door haar ingestelde beroep. Die vraag dient ook te worden gesteld ten aanzien van de contractuele wederpartij van DDM, KPN Telecom.
Met DMM is de rechtbank van oordeel dat het belang van DDM bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van 4 december 2000 is gelegen in een mogelijke civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding jegens KPN Telecom, waarbij de beweerdelijk geleden schade het gevolg zou zijn van de door DMM onrechtmatig geachte leveringsweigering in de periode van - globaal - begin 1999 tot begin 2000. Daarmee is ook het (proces)belang van KPN Telecom gegeven.
2.7. Beoordeling van de geschillen
De rechtbank stelt voorop dat de stelling van DMM dat het - in bezwaar in zoverre gehandhaafde - besluit van 29 september 1999 ook betrekking had moeten hebben op de abonneegegevens van KPN Mobile, reeds strandt op het feit dat daarmee buiten de reikwijdte van artikel 7.7 van de Tw en artikel 2 van Pro het Bog zou worden getreden.
De rechtbank dient, gelet op de artikelen 7.7 en 7.8 van de Tw vervolgens allereerst te beoordelen of verweerder op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat het handelen of nalaten van KKPN en KPN Telecom ter zake waarvan DMM verweerder om een oordeel heeft gevraagd, onredelijk is. Gelet op artikel 2, derde lid, van het Bog is daarvan sprake indien het gaat om een schending door een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk dan wel van een vaste openbare telefoondienst van het bij of krachtens de Tw bepaalde ter uitvoering van de ONP-spraakrichtlijn II. Is zulks het geval, dan dient aansluitend te worden beoordeeld of de door verweerder gestelde regels rechtmatig zijn. Gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 april 2001 (No. AWB 0/829, 0/854 en 00/857) gaat de rechtbank ervan uit dat daarbij heeft te gelden dat die regels niet onverenigbaar mogen zijn met de tekst van de wettelijke bepaling(en) waarop zij zijn gebaseerd en voorts een of meer van de doelstellingen van die bepaling(en) moeten dienen. Indien aan die voorwaarden is voldaan, komen die regels alleen dan voor rechterlijke vernietiging in aanmerking als moet worden geoordeeld dat verweerder in redelijkheid niet tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.
De geschillen spitsen zich toe op de volgende punten:
de omvang van de gegevens die KPN Telecom op grond van artikel 43 van Pro het Boht beschikbaar dient te stellen;
de prijs die KPN Telecom daarvoor in rekening mag brengen;
de relatie tussen de aanspraak op de gegevens en de universaliteit van de dienstverlening;
de beperking van de download-mogelijkheden;
de uitsluiting van het omgekeerd zoeken.
De rechtbank is, met verweerder en DMM, van oordeel dat de door KPN Telecom voorgestane beperkte uitleg van de term “nummers met bijbehorende informatie” in artikel 43 van Pro het Boht niet kan worden aanvaard. Noch de tekst van artikel 43 van Pro het Boht noch die van artikel 7.5 van de Tw geeft een rechtstreekse aanwijzing omtrent de exacte betekenis van deze term. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen biedt daarvoor geen eenduidige aanknopingspunten. De rechtbank acht echter doorslaggevend dat de verplichting van artikel 43 van Pro het Boht, welke bepaling immers strekt tot implementatie van artikel 6, derde lid, van de ONP-spraakrichtlijn II, niet los kan worden gezien van de centrale en overkoepelende doelstelling van die richtlijn, te weten het bevorderen van concurrentie op de markt voor spraaktelefonie. Er is geen reden om daartoe niet ook de markt voor gidsdiensten en andere relevante deelmarkten te begrijpen. Overweging 7 bij de ONP-spraakrichtlijn II geeft ook uitdrukkelijk aan dat de levering van gidsdiensten een aan concurrentie onderworpen activiteit dient te zijn. Daarvan uitgaande dient artikel 43 van Pro het Boht zodanig te worden uitgelegd dat het realiseren van deze doelstelling daarmee wordt bevorderd. Voor het tot stand brengen van een “level playing field” is vereist dat alle aanbieders kunnen beschikken over dezelfde gegevens die dienen als “grondstof” voor telefoongidsen. Dat de afzonderlijke aanbieders die gegevens vervolgens kunnen uitbreiden en verrijken maakt dat niet anders. Voor deze opvatting kan ook steun worden gevonden in overweging 11 bij de ONP-spraakrichtlijn II, waarin is aangegeven dat kwaliteit en prijs sleutelfactoren zijn voor concurrentie. Concurrerende kwaliteit op de markt voor gidsdiensten kan immers slechts worden geboden als aan het hiervoor bedoelde vereiste is voldaan. De rechtbank kan zich ook vinden in de benadering van verweerder dat, mede gelet op de historische ontwikkeling, aansluiting moet worden gezocht bij wat KPN Telecom zelf doet. De interpretatie die verweerder heeft gegeven aan het begrip “nummers met bijbehorende informatie”, namelijk dat het daarbij gaat om die gegevens die een telecomoperator die nummers uitgeeft als bedoeld in artikel 42 van Pro het Boht bij het aanvragen van een telefoonnummer aan de toekomstige abonnee vraagt - door verweerder ook aangeduid als de gegevens die “kant en klaar” door de klant worden verstrekt - en waarover die telecomoperator derhalve kan beschikken, acht de rechtbank dan ook juist. Dat KPN Telecom (dan wel KPN Media) daarbij ook gegevens vraagt die - wellicht - niet rechtstreeks noodzakelijk zijn voor het kunnen uitvoeren van de telefoondienst, is niet relevant.
De rechtbank kan verweerder eveneens volgen in zijn oordeel dat bij de vaststelling van de prijs die KPN Telecom in rekening mag brengen, de kosten van het genereren en verzamelen van alle hiervoor bedoelde gegevens waarover de verplichting van artikel 43 van Pro het Boht zich uitstrekt buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Het genereren en verzamelen daarvan moet immers onlosmakelijk verbonden worden geacht met de instandhouding van de telefoondienst. De kosten daarvan dienen dan ook, afgezien van de vergoedingen die worden gevraagd voor extra vermeldingen, te worden verdisconteerd in de telefoontarieven. Een andere handelwijze zou uit bedrijfseconomisch oogpunt ook niet voor de hand liggen, aangezien niet bij voorbaat vaststaat of, en zo ja hoeveel, uitgevers van telefoongidsen zich terzake tot KPN Telecom zullen wenden. De rechtbank acht het derhalve niet onjuist dat de in rekening te brengen prijs beperkt blijft tot de werkelijke kosten die zijn gemoeid met het beschikbaar stellen van de gegevens, vermeerderd met een redelijke winstopslag.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat elke derde van wie redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze voornemens is een universele telefoongids uit te geven die voldoet aan de eisen van de artikelen 2, aanhef en onder c, en 5 van het Bud, rechten kan ontlenen aan artikel 43 van Pro het Boht. Voor de stelling van KPN Telecom dat dit alleen zou gelden voor de aanbieder die terzake is aangewezen als universele dienstverlener, heeft de rechtbank geen aanknopingspunt kunnen vinden. Wel onderschrijft de rechtbank de stelling van KPN Telecom dat sprake moet zijn van een daadwerkelijk voornemen. Uit de gedingstukken komt echter naar voren dat verweerder op toereikende gronden heeft vastgesteld dat zulks ten aanzien van DMM in de in deze gedingen relevante periode ook het geval was.
Met verweerder en KPN Telecom is de rechtbank vervolgens van oordeel dat de aan artikel 43 van Pro het Boht ontleende rechten slechts kunnen worden ingeroepen met het oog op het uitgeven van een universele telefoongids. Niet valt in te zien welk redelijk doel, in het licht van de ONP-spraakrichtlijn II, zou worden gediend met de door DMM voorgestane benadering. Deze leidt immers slechts tot het zonder goede grond toekennen van een concurrentieel voordeel aan DMM boven KPN Telecom. De rechtbank acht deze benadering ook niet verenigbaar met het - ongeclausuleerde - uitgangspunt van kostenoriëntatie.
De beperking van de downlaod-mogelijkheden past in het voorgaande. Degene aan wie de gegevens beschikbaar worden gesteld, behoort geen aanspraak te hebben op een ruimere wijze van gebruik daarvan dan de verstrekker ervan in de praktijk hanteert.
Voor de uitsluiting van het omgekeerd zoeken gelden overeenkomstige overwegingen. Waar de abonnees van KPN Telecom bij het aanleveren van hun gegevens aan KPN Telecom (dan wel KPN Media) precies weten op welke wijze deze zullen worden gebruikt, gaat het niet aan dat een derde-verkrijger van die gegevens daarmee meer zou mogen doen. Daartegen verzet zich overigens ook artikel 11.2 van de Tw.
Verweerder is aldus op goede gronden tot het oordeel gekomen dat KKPN en KPN Telecom jegens DMM hebben gehandeld dan wel nagelaten in strijd met de op grond van artikel 43 van Pro het Boht op hen rustende verplichtingen. Verweerder was dan ook bevoegd regels te stellen als bedoeld in artikel 7.8 van de Tw. Bij het stellen van die regels is verweerder gebleven binnen de hiervoor vermelde grenzen.
De rechtbank onderschrijft tenslotte dat verweerder niet bevoegd is zich uit te laten over licentievoorwaarden die zuiver civielrechtelijk van aard zijn en niet rechtstreeks voortvloeien uit de verplichtingen op grond van artikel 43 van Pro het Boht. Hetgeen verweerder in het besluit van 4 december 2000 heeft overwogen met betrekking tot de door KPN Telecom contractueel van DMM verlangde zekerheidstelling is met artikel 43 van Pro het Boht dan ook niet in strijd.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kunnen de besluiten van 4 december 2000 in rechte standhouden en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. E.I. van den Bos-Boomsma en mr. H.S.G. Verhoeff als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2001.
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.