Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 99/1690-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
Van Vollenhoven Olie B.V., gevestigd te Tilburg, eiseres,
gemachtigde mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat te Brussel (België),
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. R.J. Ludding, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen
1.de gemeente Venlo (hierna: de gemeente),
gemachtigde mr. M.J.P.G. Kessels, werkzaam bij de gemeente Venlo;
2.Schreurs Oliemaatschappij B.V., gevestigd te Venlo (hierna: Schreurs),
gemachtigde mr. M.J.A.M. Muijres, advocaat te Venlo.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 december 1998 heeft verweerder de aanvraag van eiseres om ten aanzien van de gemeente toepassing te geven aan artikel 56 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) afgewezen.
Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 15 januari 1999 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 juli 1999 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij faxbericht van 5 augustus 1999, aangevuld bij brief van 26 oktober 1999, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 22 december 1999 een verweerschrift ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben de gemeente en Schreurs als partijen aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft de rechtbank bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen. Bij beslissing van 15 maart 2001 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming, met uitzondering van een gedeelte van één stuk, gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft het desbetreffende gedeelte van dat stuk alsnog ingezonden. Eiseres en Schreurs hebben, anders dan de gemeente, geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak kan doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 mei 2001. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van diens kantoorgenoot mr. B.J.P.G. Roozendaal en H. Bogaers, directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. W.P.A. de Wild, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. De gemeente heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Schreurs heeft zich niet laten vertegenwoordigen.
Ter zitting is als door eiseres meegebrachte getuige gehoord X, voormalig directeur van Schreurs.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw - voorzover hier van belang - zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
2.2. Feiten
Op het grondgebied van de gemeente bevinden zich aan en in de onmiddellijke nabijheid van de A67 de bedrijventerreinen Trade Port West I, Trade Port West II en Ecopark (hierna gezamenlijk ook aangeduid als: Trade Port West), waar veel transport- en andere logistieke bedrijven zijn gevestigd. Een belangrijk deel van de desbetreffende gronden is of was eigendom van de gemeente. De gemeente heeft Trade Port West vanaf het begin van de jaren ’90 - gefaseerd - ontwikkeld. In dat kader heeft zij een gedeelte van de bij haar in eigendom zijnde gronden verkocht en een gedeelte uitgegeven in erfpacht.
In het begin van de jaren ’90 heeft de gemeente met enkele ondernemingen, waaronder Schreurs, onderhandeld over de verkoop van gronden met het oog op de vestiging van een zogenoemde truckstop, dat wil zeggen een grootschalige locatie waar vrachtwagens kunnen tanken e.d. en waar voorzieningen zijn voor de chauffeurs. Uiteindelijk is met Schreurs principeovereenstemming bereikt, waarna de onderhandelingen over de verdere uitwerking van de voorgenomen overeenkomst zijn voortgezet. Onderdeel van de principeovereenstemming was dat Schreurs een meerprijs zou betalen van f 20,-- per m2 in vergelijking met de overige gronden op Trade Port West.
In februari 1992 is vastgesteld het Spreidingsplan voor brandstofverkooppunten in de gemeente Venlo. Daarin is, nadat is geconstateerd dat in de jaren ’90 geen behoefte zal zijn aan nieuwe brandstofverkooppunten maar dat zich wel een verplaatsingsvraag zal aandienen, als beleid neergelegd dat gelet op de noodzakelijke integrale afweging van ruimtelijke, landschappelijke, milieu- en verkeersaspecten en met het oog op een optimaal spreidingspatroon alleen bedrijventerreinen in aanmerking kunnen komen voor (her)vestiging van brandstofverkooppunten. Meer specifiek wordt daarin nog vermeld dat Scheurs op korte termijn zal aanvangen met de bouw van een truckstop op Trade Port West, waarmee gepaard gaat de afbouw op termijn van vijf andere verkooppunten van Schreurs elders in de gemeente. Opgemerkt wordt dat deze planvorming mede bijdraagt tot een optimaal spreidingsbeleid.
Bij brief aan de gemeente van 17 september 1992 heeft Schreurs onder meer gevraagd in de voorwaarden van de tussen de gemeente en haar te sluiten overeenkomst op te nemen dat sprake zal zijn van een “exclusiviteitsrecht voor de verkoop van motorbrandstoffen”. Daarbij is ook verwezen naar de wens van de gemeente dat Schreurs vijf andere brandstofverkooppunten zal sluiten.
In een ambtelijk advies van de afdeling Economische Zaken aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) van 17 september 1992 is vermeld dat exclusiviteit in de onderhandelingen - ook in een eerder stadium met andere kandidaten dan Schreurs - steeds uitgangspunt is geweest, zulks mede in verband met de te betalen meerprijs. Voorgesteld wordt inderdaad te voorzien in exclusiviteit, echter niet langs privaatrechtelijke weg - omdat dat juridisch niet zou kunnen - maar door middel van een wijziging van het bestemmingsplan. De afdeling Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer heeft daarbij aangetekend dat de exclusiviteit beperkt zou kunnen blijven tot het gedeelte van Trade Port West waarop de truckstop was voorzien. Op 9 november 1992 heeft het college in beginsel ingestemd met het advies van de afdeling Economische Zaken.
Bij brief van 21 januari 1993 heeft het college aan Schreurs medegedeeld dat Schreurs, als tegenprestatie voor de te betalen meerprijs, jegens de gemeente aanspraak erop kan maken dat de gemeente op Trade Port West geen andere verkooppunten voor motorbrandstoffen zal toestaan. Die aanspraak kan op basis van het bestaande bestemmingsplan niet worden vervuld, omdat daarin brandstofverkooppunten in relatie tot een garagebedrijf wel zijn toegelaten. Omdat regeling langs privaatrechtelijke weg in strijd met de jurisprudentie wordt geacht, is een specifieke wijziging van het bestemmingsplan nodig. Die brief bevat onder meer de volgende passage:
“Aangezien hiervoor de in de Wet Ruimtelijke ordening voorgeschreven procedure gevolgd dient te worden, kan dezerzijds niet verder gegaan worden dan het doen toezeggen van een inspanningsverplichting ten laste van de gemeente om te komen tot een wijziging van het bestemmingsplan (…) met een strekking als voren bedoeld.
Gezien de aard van de wetgeving op het gebied van de ruimtelijke ordening kan bovendien van gemeentezijde geen garantie met betrekking tot de duur van de aanpassing van het bestemmingplan worden gegeven. Wel kan toegezegd worden dat de gemeente zich zal inspannen om, indien de beoogde bestemmingwijziging gerealiseerd wordt, deze gedurende ten hoogste 20 jaren te handhaven.”.
De brief bevat voorts de volgende passage:
“Vanuit planologisch oogpunt is een regeling van het aantal verkooppunten voor motorbrandstoffen binnen het plangebied noodzakelijk. Hierbij wordt verwezen naar het beleid, zoals dat is neergelegd in het “spreidingsplan voor brandstofverkooppunten”(…) en de daarin vervatte conclusie dat er (…) in de negentiger jaren geen behoefte is aan nieuwe vestigingen. En voorts dat met het realiseren van de truckstop bijgedragen wordt tot een optimaler spreidingsbeleid van brandstofverkooppunten.
Daarnaast zijn wij van opvatting, dat het om verkeers-planologische redenen niet gewenst is het wegenstelsel in Trade Port West verder te belasten met oneigenlijk “tank”verkeer.”.
Verder wordt in de brief nog opgemerkt dat de gemeente tot de wijziging van bestemmingsplan “door middel van stringente selectie van kandidaten op indirecte wijze aan voornoemde doelstelling mede inhoud [zal] geven”.
Bij brief van 17 februari 1993 heeft het college aan Schreurs expliciet toegezegd dat de gemeente zich zal inspannen om te komen tot een wijziging van het bestemmingsplan, “in die zin, dat het gebruik van de gronden ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen als zijnde detailhandel of op soortgelijke wijze, wordt uitgesloten, behoudens het gedeelte waar de truckstop gevestigd zal worden". In deze brief wordt niet gesproken over het handhaven van de wijziging van het bestemmingsplan voor (ten hoogste) twintig jaar. Wel is vermeld dat kopers van gronden erop zullen worden gewezen “dat het exploiteren van motorbrandstofverkooppunten binnen het plan alleen zal worden toegestaan binnen de locatie truckstop.” In een brief van het college aan Schreurs van 27 april 1993 is een en ander herhaald.
Op 26 mei 1993 is de raad van de gemeente (hierna: de raad) akkoord gegaan met de verkoop van de grond voor de truckstop aan Schreurs, waarna de koopovereenkomst is gesloten. Die overeenkomst maakt zelf geen melding van exclusiviteit.
Vanaf 1 juni 1993 heeft de gemeente in de erfpacht- en koopovereenkomsten met betrekking tot gronden in Trade Port West de zogenoemde motorbrandstoffenclausule opgenomen, inhoudende - kort gezegd - dat de verkoop van motorbrandstoffen aan eindgebruikers niet is toegestaan.
Bij brief van 20 maart 1995 heeft Scheurs de gemeente gemaand de toezegging inzake de wijziging van het bestemmingsplan gestand te doen.
Op 28 augustus 1995 heeft het college aan de raad een voorstel voor een voorbereidingsbesluit gedaan. Het voorstel bevat onder meer de volgende passage:
“Ter bevordering van een ruimtelijke ontwikkeling binnen het bedrijventerrein Trade Port West, welke in overeenstemming is met de segmentering van het bedrijventerrein, het gemeentelijk spreidingsbeleid van motorbrandstofpunten, het rijks- en provinciaal mobiliteitsbeleid, zijn wij voornemens een herziening van het bestemmingsplan “Trade Port West” voor te bereiden. In deze herziening zouden binnen het plangebied (…), uiteraard met uitzondering van het gedeelte van het bedrijventerrein, waar de zogenaamde truckstop verwezenlijkt wordt, de vestiging van motorbrandstofverkoop- casu quo tappunten uitgesloten moeten worden.
Om ongewenste ontwikkelingen te voorkomen, die zich inmiddels voor wat betreft het noordelijke gedeelte van het bedrijventerrein (..) hebben aangediend, te weten het vestigen van verkoop- casu quo tappunten voor motorbrandstoffen binnen dit gedeelte van het bedrijventerrein, stellen wij u voor een voorbereidingsbesluit met het vereiste van een aanlegvergunning te nemen voor het aangeduide gebied, een en ander overeenkomstig bijgaand ontwerpbesluit.”.
Op 30 augustus 1995 heeft de raad het voorbereidingbesluit genomen.
Op 31 januari 1996 heeft de raad specifieke erfpachtvoorwaarden voor Trade Port West vastgesteld. Onderdeel daarvan is de motorbrandstoffenclausule, inhoudend dat de erfpachter niet direct of indirect motorbrandstoffen vanuit het perceel of de opstallen mag verkopen aan eindgebruikers, met het beding om dit aan andere gebruiksgerechtigden op te leggen.
In de eerste wijziging van het bestemmingsplan Trade Port West deelplan I en in het bestemmingsplan Trade Port West deelplan II, vastgesteld door de raad op 22 januari 1997, goedgekeurd door gedeputeerde staten van de provincie Limburg op 22 juli 1997 en in werking getreden met ingang van 1 januari 1998, is opgenomen - kort gezegd - dat, met uitzondering van het perceel waar de truckstop is gevestigd, de verkoop van motorbrandstoffen aan eindgebruikers niet is toegestaan. Bedrijven mogen derhalve wel tappunten (en opslag) voor eigen gebruik hebben.
Eiseres wilde en wil een verkooppunt voor motorbrandstoffen aan eindgebruikers vestigen op Trade Port West. Zij heeft de gemeente gevraagd daartoe een perceel op Trade Port West voor haar te reserveren. Bij brief van 12 januari 1998 heeft het college aan eiseres medegedeeld dat het door eiseres voorgenomen gebruik niet is toegestaan en dat dus geen reservering van een perceel kan plaatsvinden.
Vervolgens heeft eiseres bij brief van 13 maart 1998 een klacht ingediend bij verweerder. Daarbij heeft eiseres gesteld dat de gemeente (en/of Schreurs) heeft gehandeld en handelt in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24, eerste lid, van de Mw. Eiseres heeft aangevoerd dat tussen de gemeente en Schreurs een exclusiviteitsovereenkomst is gesloten, als gevolg waarvan in de erfpacht- en koopovereenkomsten de motorbrandstoffenclausule wordt opgenomen en als gevolg waarvan het bestemmingsplan is gewijzigd. Eiseres kan daardoor geen concurrerend verkooppunt inrichten en derft omzet.
Verweerder heeft bij het, in bezwaar gehandhaafde, besluit van 8 december 1998 de klacht afgewezen.
2.3.Standpunten van partijen
Verweerder heeft het bestreden besluit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd.
·Indien - hetgeen in het midden wordt gelaten - al sprake zou zijn van een exclusiviteitsovereenkomst tussen de gemeente en Schreurs, vloeien daaruit op en na 1 januari 1998 (de datum van inwerkingtreding van de Mw) geen verbintenissen meer voort. De verplichting om het bestemmingsplan te wijzigen is uitgevoerd. Niet is gebleken dat de gemeente een rechtens afdwingbare de verplichting zou hebben aanvaard zich ervoor in te spannen dat de wijziging van het bestemmingsplan na 1 januari 1998 gedurende twintig jaar zal worden gehandhaafd. Uit de brief van 21 januari 1993 blijkt zulks niet, nog daargelaten of dat wel zou kunnen. Het betreft immers een publiekrechtelijke bevoegdheid. De in de erfpacht- en koopovereenkomsten opgenomen motorbrandstoffenclausule moet sinds 1 januari 1998 in acht worden genomen rechtstreeks op grond van het bestemmingsplan, zodat na het tijdstip waarop de gemeente besloot tot een voorbereidingsbesluit (30 augustus 1995) met het opnemen en handhaven van de clausule in de erfpacht- en koopovereenkomsten niet langer een zelfstandig rechtsgevolg wordt gecreëerd. Nu geen sprake is van verbintenissen, is ook geen sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 1, aanhef en onder e, van de Mw. Terzijde heeft verweerder nog overwogen dat de gemeente terzake ook eigen redenen van planologische en distributieve aard heeft gehad.
·Ervan uitgaande dat inderdaad geen sprake is van een exclusiviteitsovereenkomst tussen de gemeente en Schreurs, kan gelet op de vaststelling dat geen sprake is van zelfstandige (rechts)gevolgen ook geen sprake zijn van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de gemeente en Schreurs die leiden tot belemmering van de markttoetreding.
·Van misbruik van een economische machtspositie is geen sprake. Het opnemen en handhaven van het desbetreffende bestemmingsplanvoorschrift heeft de gemeente niet gedaan als onderneming in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw maar als overheidsorgaan; het gaat hier immers om typisch overheidshandelen. Voor de geldigheid van het bestemmingsplan is niet relevant of de gemeente daarmee wellicht (ook) andere - met name: privaatrechtelijke) doelen heeft willen dienen. Overigens heeft, ook voor eiseres, tegen het bestemmingsplan een publiekrechtelijke rechtsgang opengestaan. Eiseres heeft daarvan geen gebruik gemaakt, zodat het bestemmingsplan (ten aanzien van haar) formele rechtskracht heeft gekregen
·Nu geen sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24, eerste lid, van de Mw, kan evenmin sprake zijn van strijd met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG.
·Dat de gemeente met het opnemen en handhaven van het desbetreffende bestemmingsplanvoorschrift zou hebben gehandeld in strijd met artikel 86, eerste lid, EG, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid EG, stuit reeds af op het feit dat het bestemmingsplan formele rechtskracht heeft gekregen. Overigens is niet voldaan aan het vereiste van nadelige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten. Verweerder heeft in het midden gelaten of de artikelen 88 en 89 van de Mw terzake wel van toepassing zijn.
Eiseres heeft in beroep, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:
·Er is wel degelijk sprake van een exclusiviteitsovereenkomst tussen de gemeente en Schreurs. Daaruit vloeien ook op en na 1 januari 1998 nog mededingingsrechtelijk relevante rechtsgevolgen voort. Ten eerste heeft de gemeente zich uitdrukkelijk verplicht de wijziging van het bestemmingsplan gedurende twintig jaar te handhaven; dat is wel degelijk een rechtens afdwingbare inspanningsverplichting. Ten tweede strekt de overeenkomst ook tot het (mede) privaatrechtelijk handhaven van het bestemmingsplanvoorschrift en leidt zij aldus tot de plicht om in de erfpacht- en koopovereenkomsten de motorbrandstoffenclausule op te nemen. Voorzover geen overeenkomst zou moeten worden aangenomen - hetgeen eiseres betwist - is sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de gemeente en Schreurs, die ook op en na 1 januari 1998 gevolgen hebben voor de mededinging.
·Ten onrechte heeft verweerder slechts onderzocht of uit de - gestelde - exclusiviteitsovereenkomst tussen de gemeente en Schreurs op en na 1 januari 1998 nog rechtsgevolgen voortvloeien en is voorbijgegaan aan de vanaf 1 juni 1993 gesloten erfpacht- en koopovereenkomsten met de motorbrandstoffenclausule. De erfpachtovereenkomsten, waarvan de oudste dateert van 1990, hebben een looptijd van 75 jaar. Daarin is opgenomen dat de erfpachter gehouden is ervoor zorg te dragen dat de motorbrandstoffenclausule ook wordt nagekomen door eventuele andere gebruiksgerechtigden. De koopovereenkomsten, waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de motorbrandstoffenclausule een kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 van Pro het Burgerlijk Wetboek in het leven roept, gelden voor onbepaalde tijd. De erfpacht- en koopovereenkomsten hebben aldus een langere looptijd dan het - eventueel gecontinueerde - bestemmingsplan. Verder geldt voor alle overeenkomsten van op en na 1 januari 1998 dat zij sowieso niet onder het overgangsrecht vallen, zodat zij per definitie niet kunnen zijn uitgewerkt.
·Ten aanzien van het - gestelde - misbruik van een economische machtspositie heeft verweerder miskend dat daarbij sprake is van twee componenten, te weten het opnemen en handhaven van het bestemmingsplanvoorschrift en het opnemen en handhaven van de motorbrandstoffenclausule in de erfpacht- en koopovereenkomsten met een langere duur dan het bestemmingsplan.
·Het opnemen en handhaven van het bestemmingsplanvoorschrift heeft de gemeente gedaan als onderneming. Dit is immers een rechtstreeks gevolg van de exclusiviteitsovereenkomst met Schreurs, waarbij de gemeente eveneens is opgetreden als onderneming. Het argument van de formele rechtskracht gaat niet op. Het bestemmingsplan is immers tot stand gekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Mw, zodat eiseres zich in bezwaar en beroep niet had kunnen beroepen op strijdigheid van het bestemmingsplanvoorschrift met de Mw. Bovendien kan, aldus eiseres, behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen de geldigheid van het bestemmingsplan hoe dan ook bij wege van exceptieve toetsing aan de orde worden gesteld.
·Ten onrechte heeft verweerder overwogen dat de gemeente ook eigen redenen van planologische en distributieve aard heeft gehad. De gemeente moest wel kiezen voor de weg van wijziging van het bestemmingsplan, omdat zij ervan uitging dat effectuering uitsluitend langs privaatrechtelijke weg juridisch niet mogelijk zou zijn. Er was ook geen andere weg om ten aanzien van de vóór 1 juni 1993 gesloten erfpacht- en koopovereenkomsten het beoogde gevolg te bereiken. Dat blijkt ook al uit het feit dat aanvankelijk tot 1 juni 1993 in die overeenkomsten niet een vergelijkbare clausule was opgenomen. Een en ander is ook pas veel later en pas na aandringen van Schreurs publiekrechtelijk geregeld.
·De motivering ten aanzien van de gestelde schending van artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG schiet tekort.
·De gestelde strijd met artikel 86, eerste lid, EG, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG kan niet worden afgedaan met een beroep op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Daarbij is tevens van belang dat verweerder, evenals de nationale rechter in een procedure tegen een besluit van verweerder, bij de uitoefening van zijn taak moet waken tegen schending van direct werkende bepalingen van communautair recht en daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing moet laten.
·Verweerder heeft niet uitdrukkelijk gereageerd op de reeds in bezwaar door eiseres betrokken stelling dat sprake is van overtreding van het verbod van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG Pro, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG, doordat de gemeente het nuttig effect van de communautaire mededingingsregels ongedaan heeft gemaakt.
Verweerder heeft in het verweerschrift - uitdrukkelijk subsidiair - de motivering van het bestreden besluit aangevuld. Daartoe is aangevoerd dat voorzover wel zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een of meer mededingingsrechtelijk relevante overeenkomsten of van onderling afgestemde feitelijke gedragingen, de gemeente terzake niet heeft gehandeld als onderneming maar als overheidsorgaan, zodat dit handelen hoe dan ook buiten het bereik van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels blijft. Verweerder heeft in dat verband gewezen op de overwegingen van de gemeente van planologische en ruimtelijke aard. Daaraan doet, aldus verweerder, niet af dat de gemeente (mede) heeft gekozen voor een privaatrechtelijke vorm en evenmin dat Schreurs een tegenprestatie heeft geleverd. Ter zitting heeft verweerder zich voorts op het nadere standpunt gesteld dat de in de artikelen 88 en 89 van de Mw voorziene decentrale toepassing uitsluitend ziet op artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82 EG Pro.
De gemeente heeft ter zitting een nadere uiteenzetting gegeven omtrent haar beweegredenen. De gemeente wenst, om redenen van milieu en (verkeers)veiligheid, dat Trade Port West niet wordt belast met oneigenlijk tankverkeer, dat wil zeggen (vracht)verkeer dat het terrein uitsluitend oprijdt om te tanken. Om die reden wil de gemeente slechts één tanklocatie, die is gelegen aan de A67 en voor het bereiken waarvan men het bedrijventerrein hoeft op te rijden. De truckstop heeft daarom een eigen routing, die het bedrijventerrein niet belast. Bedrijven mogen alleen tappunten (en opslag) voor eigen gebruik hebben, opdat alleen bestemmingsverkeer op het bedrijventerrein komt. Voor de (verkeers)veiligheid is het van groot belang dat zo weinig mogelijk verkeer dat daar niet thuishoort op het bedrijventerrein komt. De gemeente heeft er verder nog op gewezen dat deze overwegingen altijd, in elk geval mede, een rol hebben gespeeld.
2.4. Beoordeling van het geschil
De rechtbank stelt vast - en verweerder heeft zich ter zitting in gelijke zin uitgelaten - dat een klacht als de onderhavige in het (handhavings)stelsel van de Mw moet worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van degene op wiens handelen (of nalaten) de klacht betrekking heeft, toepassing te geven aan artikel 56 van Pro de Mw op de grond dat diegene handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24, eerste lid, van de Mw.
Naar aanleiding van de beroepsgronden van eiseres overweegt de rechtbank als volgt.
Allereerst dient te worden beoordeeld of uit de - door eiseres gestelde - exclusiviteitsovereenkomst tussen de gemeente en Schreurs en uit de vanaf 1 juni 1993 door de gemeente met betrekking tot gronden op Trade Port West gesloten erfpacht- en koopovereenkomsten op en na 1 januari 1998 (het tijdstip van inwerkingtreding van de Mw) nog mededingingsrechtelijk relevante verbintenissen en andere mededingingsrechtelijk relevante (rechts)gevolgen voortvloeien.
Tussen partijen is niet in geschil dat, indien sprake zou zijn van een exclusiviteitsovereenkomst tussen de gemeente en Schreurs, deze in elk geval is uitgewerkt voorzover het betreft de verplichting een wijziging van het bestemmingsplan tot stand te brengen die ertoe strekt dat buiten de truckstoplocatie geen verkoop van motorbrandstoffen aan eindgebruikers mag plaatsvinden.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat de toezegging met betrekking tot de handhaving voor ten hoogste twintig jaar van de wijziging van het bestemmingsplan mededingingsrechtelijk niet relevant is, nu zij niet de zekerheid biedt - en ook niet kan bieden - dat het bestemmingsplan gedurende twintig jaar wordt gehandhaafd. Gelet hierop kan in het midden blijven of deze toezegging al dan niet moet worden aangemerkt als een inspanningsverbintenis in privaatrechtelijke zin.
De vraag of de verplichting om de motorbrandstoffenclausule in de erfpacht- en koopovereenkomsten op te nemen ook op en na 1 januari 1998 nog als zelfstandig rechtsgevolg uit de gestelde overeenkomst tussen de gemeente en Schreurs voortvloeit, hangt rechtstreeks samen met de vraag of uit de op en na 1 juni 1993 gesloten erfpacht- en koopovereenkomsten nog verbintenissen voortvloeien. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat op de door eiseres aangegeven gronden moet worden geoordeeld dat die overeenkomsten nog steeds een mededingingsrechtelijk relevant gevolg hebben. Immers, indien het bestemmingsplan binnen tien jaar wordt aangepast of na tien jaar niet wordt gecontinueerd, geldt de motorbrandstoffenclausule nog steeds en is zij in rechte afdwingbaar. Dat de gemeente heeft (toe)gezegd zulks niet te zullen doen indien het bestemmingsplan op dit punt vervalt, maakt dit niet anders. Hieruit volgt dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de erfpacht- en koopovereenkomsten geen zelfstandig rechtsgevolg meer voortvloeit. Dat geldt op dit punt vervolgens ook voor een eventuele exclusiviteitsovereenkomst.
Indien geen exclusiviteitsovereenkomst zou moeten worden aangenomen, blijft gelet op het voorgaande de mogelijkheid open dat terzake sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de gemeente en Schreurs.
Nu op grond van hetgeen verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen niet kan worden gezegd dat terecht geen overeenkomst dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de gemeente en Schreurs zijn aangenomen en eveneens ten onrechte is aangenomen dat de erfpacht- en koopovereenkomsten mededingingsrechtelijk niet relevant zijn, zal de rechtbank nagaan of de gemeente terzake heeft gehandeld en handelt als overheidsorgaan, zoals in het verweerschrift is betoogd. Waar niet alleen artikel 6, eerste lid, van de Mw maar ook artikel 24, eerste lid, van de Mw als noodzakelijke voorwaarde voor zijn toepasselijkheid stelt dat sprake is van ondernemingshandelen, zal de rechtbank het in dat verband door eiseres gestelde omtrent het bestemmingsplanvoorschrift en - opnieuw - de erfpacht- en koopovereenkomsten hierbij betrekken.
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dient in gevallen als het onderhavige te worden bezien of een overheidsorgaan - waarvan hier sprake is - handelt als onderneming, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een eigen economische activiteit gericht op het aanbieden van goederen of diensten op de markt, dan wel als overheidsorgaan, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een overheidsprerogatief. Daarbij is noch de rechtsvorm van het overheidsorgaan, noch de formele status van het handelen bepalend.
In het onderhavige geval kan in het midden worden gelaten of het door een overheidsorgaan uitgeven van gronden in erfpacht en het verkopen van gronden als zodanig als ondernemingshandelen dienen te worden aangemerkt. Eiseres heeft immers - wat daarvan ook zou zijn - niet gesteld dat niet zou mogen worden onderscheiden tussen de verschillende onderdelen van de erfpacht- en koopovereenkomsten. Slechts de daarin opgenomen motorbrandstoffenclausule is derhalve in geschil.
Het geheel aan beschikbare gegevens overziende moet de rechtbank vaststellen dat het opnemen van de motorbrandstoffenclausule in de erfpacht- en overeenkomsten en ook het opnemen in het bestemmingsplan van het desbetreffende bestemmingsplanvoorschrift door de gemeente is gedaan in elk geval mede ter uitoefening van haar overheidsprerogatief inzake de ruimtelijke ordening. De rechtbank heeft daarbij met name betekenis toegekend aan:
·het in het Spreidingsplan voor brandstofverkooppunten in de gemeente Venlo neergelegde beleid en het feit dat daarin ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de - ene - op Trade Port West te vestigen truckstop en naar het feit dat aan Schreurs de voorwaarde is gesteld van het sluiten van vijf andere brandstofverkooppunten elders in de gemeente;
·de brief aan Scheurs van 17 februari 1993 waarin uitdrukkelijk ook op de planologische aspecten wordt gewezen;
·de motivering van het voorbereidingsbesluit;
·de specifieke erfpachtvoorwaarden;
·de - door haar overtuigend geachte - uiteenzetting van de gemeente ter zitting.
De rechtbank ziet niet voorbij aan het feit dat de desbetreffende overwegingen van de gemeente zich eerst bij gelegenheid van het voorbereidingsbesluit en de daarop gevolgde wijziging van het bestemmingsplan in publiekrechtelijke regelgeving hebben vertaald, en evenmin aan het gegeven dat de gemeente terzake eerst actie heeft ondernomen na daartoe door Schreurs te zijn gemaand. Dat neemt echter niet weg dat het verband tussen de keuze voor slechts één truckstoplocatie en de gereleveerde overwegingen van planologische en ruimtelijke aard wel steeds aanwezig is geweest. Nu de motorbrandstoffenclausule in elk geval in de op en na 1 juni 1993 gesloten erfpacht- en koopovereenkomsten was opgenomen, was voor de gemeente de urgentie van een wijziging van het bestemmingsplan ook niet groot.
Aan de vaststelling dat de gemeente als overheidsorgaan heeft gehandeld, staat niet in weg dat zij mede lijkt te hebben gehandeld met het oogmerk van opbrengstmaximalisatie. Het adequaat behartigen van het algemeen belang kan zulks onder omstandigheden overigens zelfs vergen. In dit verband merkt de rechtbank op dat een bepaalde handeling niet tegelijkertijd zowel een overheidshandeling als een ondernemingshandeling kan zijn. Een andere benadering zou wezenlijk afbreuk doen aan het, ook in de communautaire jurisprudentie gehanteerde, uitgangspunt dat - werkelijk - overheidshandelen buiten het toepassingsbereik van de op ondernemingen (en ondernemingsverenigingen) toepasselijke mededingingsregels blijft.
De rechtbank merkt voorts nog op dat het feit dat overheidshandelen een zeker economisch - of eventueel zelfs mededingingsbeperkend - effect heeft, bij een beoordeling als de onderhavige niet doorslaggevend is.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de gemeente noch wat het opnemen en handhaven van de motorbrandstoffenclausule in de erfpacht- en koopovereenkomsten betreft, noch wat het opnemen en handhaven van het bestemmingsplanvoorschrift betreft, heeft gehandeld of handelt als onderneming. Derhalve kan van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24, eerste lid, van de Mw geen sprake zijn.
Hieruit volgt dat de rechtbank kan blijven buiten het debat tussen partijen over de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Dit argument van verweerder is immers voor de beoordeling niet dragend.
Voorzover eiseres heeft willen handhaven de in de klacht betrokken stelling dat (ook) Schreurs zou hebben gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw, stuit dit reeds af op het feit dat, nu de gemeente terzake niet als onderneming kan worden aangemerkt, geen sprake kan zijn van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen. Voorzover eiseres heeft willen handhaven de stelling dat (ook) Schreurs misbruik zou maken van een economische machtspositie, heeft eiseres zulks niet feitelijk onderbouwd.
Verweerder heeft terecht vastgesteld dat nu geen sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24, eerste lid, van de Mw omdat de gemeente terzake niet als onderneming heeft gehandeld en handelt, van strijd met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG evenmin sprake kan zijn. Of de handel tussen de Lid-Staten al dan niet nadelig is beïnvloed, is daarom niet van belang
Het beroep dat eiseres heeft gedaan op (de decentrale toepassing van) artikel 86, eerste lid, EG, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG, respectievelijk artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG Pro, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG, stuit reeds af op het feit dat de decentrale toepassing van het communautaire mededingingsrecht is beperkt tot het toezicht op de naleving door ondernemingen en ondernemersverenigingen van de op hen toepasselijke mededingingsregels, en dus geen betrekking heeft op handelen van (organen van) de Lid-Staten als overheidsorgaan. De - door eiseres betwiste - stelling van verweerder dat het beroep op artikel 86, eerste lid, EG, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG geen doel kan treffen vanwege de formele rechtskracht van het bestemmingsplan, kan derhalve buiten bespreking blijven.
Ten overvloede merkt de rechtbank met betrekking tot de door eiseres gestelde schending van het verbod van artikel 86, eerste lid, EG, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG, nog op dat wil daarvan sprake kunnen zijn, in de eerste plaats moet zijn voldaan aan het vereiste van een of meer maatregelen met betrekking tot een openbaar bedrijf dan wel met betrekking tot een onderneming waaraan de Lid-Staat bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend. Daarvan is hier echter niet gebleken.
Eveneens ten overvloede merkt de rechtbank met betrekking tot de door eiseres gestelde schending van het verbod van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG Pro, in verbinding met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG, op dat zulks niet aan de orde kan zijn, nu hiervoor is vastgesteld dat geen sprake is van handelen in strijd met artikel 81, eerste lid, EG en artikel 82, eerste lid, EG.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bestreden besluit gedeeltelijk in strijd is met het in artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb neergelegde voorschrift dat een beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering. Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
Gelet op het feit dat verweerder alsnog een naar het oordeel van de rechtbank wèl deugdelijke motivering in het geding heeft gebracht, is er aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Daarbij heeft de rechtbank tevens betrokken dat eiseres (en de andere partijen) ten volle in de gelegenheid zijn geweest op het door verweerder in het verweerschrift ingenomen nadere standpunt te reageren, hetgeen eiseres overigens ook heeft gedaan.
De rechtbank ziet tenslotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op f 1420,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door betaalde griffierecht van f 450,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1420,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J. Riphagen mr. H.S.G. Verhoeff als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2001.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.