Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BELEI 00/1373-KRD
Uitspraak
in het geding tussen
Kuwait Petroleum Europoort B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde mr. P.J. de Waal,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente),
verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 25 mei 1994 heeft eiseres een verzoek om vergoeding van schade (nadeelcompensatie) ten gevolge van het project Open Beerdam ingediend (onder andere) bij de gemeente.
Een op grond van de Regeling Nadeelcompensatie Rijkswaterstaat 1991 ingestelde commissie heeft op 20 december 1996 (verzonden op 15 januari 1997) een definitief advies uitgebracht.
Bij besluit van 28 januari 1998 heeft de gemeente als compensatie voor schade vastgesteld het bedrag van ƒ 28.956.695,--, waarmee wordt verrekend het bedrag ad ƒ 15.200.000,-- wegens in natura getroffen compenserende maatregelen en het als voorfinanciering aan eiseres uitgekeerde bedrag van ƒ 7.638.525,--.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 3 maart 1998 bezwaar gemaakt.
Het bezwaar is behandeld door Kamer II van de Algemene Beroepscommissie die op 2 december 1999 advies heeft uitgebracht.
Bij besluit van 16 mei 2000 (verzonden op 19 mei 2000) heeft de gemeente conform het advies het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 28 juni 2000 beroep ingesteld.
De gemeente heeft bij faxbericht van 9 maart 2001 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2001. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. B. Cremers, mr. D. Linschoten, ir. J. Goedegebuur en mr. E. Sturm. De gemeente heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem, bijgestaan door drs. W. de Leeuw.
2. Overwegingen
Op 1 oktober 1993 hebben de minister van Verkeer en Waterstaat en de gemeente Rotterdam een overeenkomst gesloten. In de considerans van de overeenkomst staat ondermeer vermeld dat de Europoortkering (inclusief de kering in het Hartelkanaal) en het doorgraven van de Beerdam in waterstaatkundig opzicht zodanig met elkaar zijn verweven, dat partijen tot de conclusie zijn gekomen, dat de realisering en financiering in onderlinge samenhang dienen te worden bezien. In de overeenkomst is voorts geregeld dat het Rijk vanuit zijn waterkeringszorg verantwoordelijk is voor de werkzaamheden ten behoeve van de Europoortkering en dat de gemeente vanuit haar scheepvaartbelangen verantwoordelijk is voor de werkzaamheden ten behoeve van de Open Beerdam.
Eiseres exploiteert een raffinaderij in de Europoort. Als gevolg van het doorgraven van de Beerdam is het Hartelkanaal in directe verbinding met de Noordzee komen te staan. Dit heeft gevolgen voor de zoutconcentratie, de getijdenwerking en de stroomsnelheid in het kanaal. Het koelwatersysteem van de raffinaderij van eiseres is tegen zout water niet bestand, zodat het koelwater van elders betrokken dient te worden. Daarnaast had eiseres in het kanaal twee verlaadplatforms/steigers voor de binnenvaart, alsmede faciliteiten op de oever, waaraan aanpassingen noodzakelijk waren.
Op 8 november 1997 is de dam doorgegraven.
In voormelde overeenkomst is als juridisch kader ter bepaling en vaststelling van de schade gekozen voor onder meer de Regeling nadeelcompensatie Rijkswaterstaat 1991 (hierna: de Regeling). De toepasselijkheid van deze Regeling op het project Open Beerdam is door verweerder vastgesteld op 2 mei 1995, welk besluit is gepubliceerd in de Staatscourant nr. 249, d.d. 30 mei 1995.
Artikel 2, eerste lid, van deze Regeling bepaalt dat de minister degene die schade lijdt, of zal lijden als gevolg van het door het directoraat-generaal Rijkswaterstaat vervullen van taken genoemd in artikel 2 van Pro het organiek besluit (besluit van 14 januari 1971, Stb. 42), op verzoek een vergoeding toekent, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet, of niet voldoende, anderszins is verzekerd.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de vergoeding wordt bepaald in geld of op een andere wijze.
Artikel 6, eerste lid, van de Regeling bepaalt dat de op grond van artikel 5 van Pro de Regeling door de minister ingestelde commissie, de minister van advies dient over de op het verzoek (om schadevergoeding) te nemen beslissing. Zij stelt daartoe een onderzoek in naar:
a. de vraag of de schade een gevolg is van het vervullen van taken door het directoraat-generaal Rijkswaterstaat als bedoeld in artikel 2 van Pro het organiek besluit;
b. de omvang van de schade;
c. de vraag of de schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de benadeelde behoort te blijven;
d. de vraag of vergoeding van de schade niet, of niet voldoende, anderszins is verzekerd.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de commissie rapport uitbrengt over haar bevindingen. Zij adviseert de minister over de hoogte van de uit te keren schadevergoeding en doet, indien daarvoor aanleiding is, voorstellen voor maatregelen of voorzieningen waardoor de schade, anders dan door een vergoeding in geld, kan worden beperkt of ongedaan gemaakt.
Artikel 10, eerste lid, van de Regeling bepaalt dat de verzoeker, die naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor een vergoeding in geld als bedoeld in artikel 2, de minister kan verzoeken hem een voorschot te verlenen. De minister beslist op het verzoek, gehoord de commissie.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien de minister beslist tot het verlenen van een voorschot daarmee geen aanspraak als bedoeld in artikel 2 wordt Pro erkend.
Het derde lid van dit artikel bepaalt tenslotte dat het voorschot uitsluitend kan worden verleend indien de verzoeker schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van hetgeen ten onrechte als voorschot is uitbetaald en dat de minister daarvoor zekerheidstelling, bij voorbeeld in de vorm van een bankgarantie, kan verlangen.
In haar verzoek van 25 mei 1994 om nadeelcompensatie heeft eiseres aangegeven dat zij tengevolge van het openen van de Beerdam genoodzaakt is investeringen te plegen ten behoeve van de aanleg van een zoetwaterleiding vanaf het Brielse Meer en de bescherming van het pompstation, aanpassingen aan de steigers en het beschermen van het terrein. Voorts zal zij genoodzaakt zijn tijdelijk een deel van de belading bij derden onder te brengen.
De commissie als bedoeld in artikel 6 van Pro de Regeling, de Commissie Van Wijmen, heeft de schade in haar advies gewaardeerd op: ƒ 28.977.356,--. Na berekening van het maatschappelijk risico stelt de Commissie het te vergoeden bedrag vast op: ƒ 24.191.309,--. Eerstgenoemd bedrag is inclusief een bedrag van ƒ 4.640.000,-- (te vergoeden ¦ 3.480.000,--) voor de zoetwatervoorziening, waarbij de aantekening is gemaakt dat of metterdaad op dit onderdeel een vergoeding moet worden toegekend afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het gerechtvaardigd is dat voor de waterafname kosten in rekening worden gebracht. Omdat in haar opdracht mede is vervat het eventueel verdelen van het vastgestelde schadebedrag over de beide opdrachtgevers, stelt de Commissie vervolgens vast dat de schade volledig valt toe te rekenen aan het open maken van de Beerdam, hetgeen ook geldt voor de compensatie in natura.
Op advies van de directeur Havenbedrijf heeft de gemeente in het primaire besluit van 28 januari 1998, waarbij de in rubriek 1 genoemde bedragen zijn vastgesteld, op een vijftal punten afgeweken van het advies van genoemde Commissie. Het gaat daarbij om:
1 de weigering om de in natura verleende compensatie in aanmerking te nemen bij de berekening van het uit te keren bedrag;
2 het toekennen van een lager maatschappelijk risico;
3 voor de layout van de steigers kiest de Commissie ten onrechte voor een te dure oplossing;
4 de Commissie kent ten onrechte een vergoeding toe voor de exploitatiekosten verbonden aan het watertransport naar eiseres;
5 indien deze vergoeding al terecht zou zijn dan wordt zij berekend over een te groot aantal jaren.
Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend.
De Algemene Beroepscommissie heeft in haar preadvies het standpunt van het Gemeentelijk Havenbedrijf volledig overgenomen. Dit luidt - kort samengevat - als volgt:
1 Het primaire besluit is buiten de termijn genomen, maar het betreft geen fatale termijn en het gaat om een complexe zaak. De voorfinanciering is uitgevoerd conform de daartoe opgestelde regeling en finale verrekening vindt plaats bij het rechtens onaantastbaar worden van de laatste uitspraak.
2 Door de aanvaring in de 5e Petroleumhaven tijdens de procedure is een andere situatie ontstaan.
3 Er is geen publiekrechtelijke grondslag voor de gemeente om zonder vergoeding (industrie)water te transporteren.
4 De korting voor maatschappelijk risico van 25% is als gebruikelijk te beschouwen, omdat er geen sprake is van verminderde voorzienbaarheid, voor zowel de watervoorziening (35 jaar oud "open" koelsysteem) als de ligging in het Rotterdamse havengebied.
5 De gemeente heeft een voorziening getroffen ten behoeve van de watervoorziening, evenwel zonder de bedoeling eiseres ook van het maatschappelijk risico te ontslaan. Eiseres heeft bij het aanleggen van de voorziening haar wensen kenbaar kunnen maken.
6 Bij het toekennen van nadeelcompensatie dient uitgegaan te worden van adequate oplossingen. De verbeterde "vingerpier" is een adequate oplossing.
7 De door de Commissie toegepaste correcties met betrekking tot de verandering in gedrag nà tervisielegging, de lengte van de periode van werkzaamheden en de te hanteren handelskorting, zijn correct.
Het beroepschrift van eiseres berust op de volgende gronden:
1 Ten onrechte trekt de gemeente de kosten voor de aanleg van een zoetwatervoorziening, die zij raamt op een bedrag van ƒ 15.200.000,-- , af van het aan eiseres toegekende schadebedrag. Dit is in strijd met het stelsel van nadeelcompensatie. Door op dit punt niet in te gaan in het bestreden besluit is dit onvoldoende gemotiveerd.
2 Ten onrechte beslist de gemeente dat de korting voor maatschappelijk risico van 25% een percentage is dat als gebruikelijk te beschouwen is.
3 Ten onrechte beslist de gemeente dat de verbeterde vingerpier een adequate oplossing betekent voor het toenemen van de getijden en stroomsnelheid.
4 Ten onrechte past de gemeente een drietal kortingen toe met betrekking tot de schade die eiseres heeft geleden tengevolge van de noodzakelijke tijdelijke opslag en belading van producten via derden.
5 Ten onrechte stelt de gemeente dat er geen publiekrechtelijke grondslag is te vinden voor de verplichting van de gemeente om zonder enige vergoeding water te transporteren naar eiseres, zodat de kosten voor watervoorziening niet voor rekening van eiseres kunnen komen.
6 Door uitbetaling van het door de Commissie vastgestelde bedrag ad ƒ 20.711.309,-- en het niet tijdig beslissen op bezwaar heeft de gemeente het vertrouwen opgewekt dat dit bedrag juist was. Door het schadebedrag fors lager vast te stellen handelt de gemeente in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
De rechtbank overweegt als volgt.
Allereerst is de rechtbank van oordeel dat zij bevoegd is kennis te nemen van de onderhavige vordering nu er sprake is van een publiekrechtelijke regeling, de Regeling Nadeelcompensatie Rijkswaterstaat 1991, waar een beroep op wordt gedaan vanwege schade opgelopen door rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke taak. Tevens is sprake van schade door een op publiekrechtelijke bevoegdheid gebaseerd feitelijk bestuurshandelen door verweerder.
In artikel 3:50 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat indien het bestuursorgaan een besluit neemt dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, zulks met de redenen voor de afwijking in de motivering wordt vermeld. Gaat het om een wettelijk verplicht deskundigenadvies dat juist betrekking heeft op technische punten waarvoor de wetgever de tussenkomst van de deskundigen noodzakelijk achtte, dan zal naar het oordeel van de rechtbank afwijking in het algemeen niet kunnen zonder zeer zwaarwegende argumenten (dan wel bij evidente onjuistheid).
De rechtbank ziet zich gesteld voor het beantwoorden van de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten van het advies van de Commissie af te wijken.
Zoals hierboven weergegeven is op grond van de Regeling deskundigenadvies verplicht voorgeschreven. Door verweerder, tezamen met het Rijk, zijn de leden van de eerder genoemde Commissie Van Wijmen benoemd. In confesso is dat de leden van deze Commissie behoren tot de top binnen hun vakgebied.
De rechtbank is van oordeel dat de wijze van totstandkoming van het advies van de Commissie als zeer zorgvuldig kan worden aangemerkt. Het rapport van de Commissie bevat immers een referentiekader - de juistheid daarvan is niet bestreden - er zijn hoorzittingen en plaatsopnamen geweest; na overleg met partijen is een definitieve kostenraming (van de steigeraanpassingen) gemaakt die door het architecten- en ingenieursbureau De Weger BV is onderzocht; partijen hebben schriftelijk gereageerd op het concept-advies en de Commissie heeft in haar definitieve advies de standpunten van verweerder weerlegd.
Verweerder heeft gemeend van het advies van 20 december 1996 van de Commissie te moeten afwijken met inachtneming van het advies van de directeur Havenbedrijf en de schriftelijke reactie van de zijde van het Havenbedrijf op het bezwaarschrift. De rechtbank acht dit advies in algemene zin van onvoldoende gewicht om als contra-expertise ten opzichte van het advies van de Commissie te kunnen gelden. Niet alleen zijn de desbetreffende medewerkers van het Havenbedrijf in dienst van de gemeente en om die reden niet onpartijdig, doch tevens moet worden geoordeeld dat de desbetreffende medewerkers niet in die mate gekwalificeerd zijn als de leden van de Commissie.
Daarmee spitst het geschil zich toe op het beantwoorden van de vraag of er evidente onjuistheden dan wel zwaarwegende bestuurlijke argumenten zijn waardoor verweerder alsnog ruimte heeft om van het advies van de Commissie af te wijken. De rechtbank beantwoordt deze vraag in ontkennende zin en heeft daartoe het volgende overwogen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder de argumenten om af te wijken reeds in de voorbereidingsfase bij de Commissie heeft ingebracht. De Commissie heeft deze argumenten uitvoerig belicht, gewogen en terzijde gesteld. In bezwaar en beroep heeft verweerder geen wezenlijk andere argumenten aangevoerd die de overwegingen en conclusies van de Commissie in een ander daglicht stellen.
De vraag of het treffen van een voorziening in natura in het stelsel van de nadeelcompensatie voorafgaat aan de vraag of er schade intreedt die slechts met een geldelijke voorziening kan worden gecompenseerd, is naar het oordeel van de rechtbank door de Commissie niet onjuist beantwoord. Niet alleen volgt zulks uit de volgorde waarin de artikelleden zijn geplaatst, maar ook is verweerder in het algemeen gehouden de schade te beperken. Op grond van het gelijkheidsbeginsel (égalité devant les charges publiques) zal verweerder eerst moeten trachten het nadeel op te heffen en aldus het evenwicht te herstellen. Eerst daarna is er ruimte voor financiële compensatie van het nadeel. Daarop kunnen dan niet de kosten van de voorzieningen in mindering worden gebracht; de gelaedeerde zou daarmee in een niet-onaanzienlijke mate zelf bijdragen in de hem toekomende schadevergoeding.
Het argument dat eiseres zelf invloed heeft gehad op de wijze waarop verweerder de compensatie in natura heeft verleend acht de rechtbank evenmin overtuigend. Weliswaar is eiseres betrokken geweest bij ontwerp en bouw/uitvoering van de zoet-/koelwaterinstallatie, doch naar het oordeel van de rechtbank was deze betrokkenheid niet zodanig verregaand dat eiseres hieraan het besef had kunnen ontlenen dat zij later in een deel van de kosten van deze voorziening zou moeten bijdragen.
Met het vaststellen van de kortingspercentages in verband met het maatschappelijk risico heeft de Commissie rekening gehouden met alle relevante factoren en daar gewicht aan toegekend. Van zwaarwegende argumenten om hiervan af te wijken is de rechtbank niet gebleken.
Met betrekking tot de vraag welk model pier bepalend moet zijn voor de te vergoeden bedragen voor het plaatsen van een vervangende pier, is de rechtbank niet gebleken dat de Commissie onder verwijzing naar de uitgebrachte rapporten voor een onnodig dure en luxe oplossing heeft gekozen. Het oordeel dat de vingerpier geen adequate oplossing biedt is door verweerder onvoldoende weerlegd.
Met betrekking tot de door eiseres aangevoerde gronden die naar haar mening voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om van het advies van de Commissie af te wijken, is de rechtbank van oordeel dat verweerder daar terecht geen gevolg aan heeft gegeven.
De rechtbank is van oordeel dat de vraag of verweerder over een rechtsgrondslag voor het in rekening brengen van de kosten van watertransport beschikt geen deel uitmaakt van het aanhangige geschil en om die reden geen behandeling behoeft.
Voor de rechtbank staat vast dat de hoogte van het verstrekte voorschot op de schadevergoeding gelet op het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van de Regeling, geen in rechte te honoreren verwachtingen kan wekken omtrent de hoogte van de te erkennen aanspraak. Zulks moet eiseres in redelijkheid ook duidelijk zijn geweest. De terzake door eiseres geuite grief kan dan ook niet leiden tot het door haar gewenste resultaat.
Met betrekking tot de berekening van de schade, geleden door eiseres in verband met de kosten van opslag van nafta bij derden en de in dat verband eventueel te berekenen handelskorting zijn geen zwaarwegende redenen aangevoerd die het oordeel van de Commissie daaromtrent onjuist doen zijn. De Commissie heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht de kostentoename die gepaard gaat met het vergroten van de opslagcapaciteit en de (beperkte) handelskorting van 10%, te bedingen door eiseres bij opslag bij derden, in haar oordeel betrokken. Hetgeen door partijen in dat verband is aangevoerd, waarbij de rechtbank constateert dat de Commissie zich daarover in haar advies gemotiveerd heeft uitgelaten, heeft de rechtbank niet van het ongelijk van de Commissie kunnen overtuigen.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding het bestreden besluit in stand te laten. Het bestreden besluit lijdt aan een motiveringsgebrek, nu niet op goede gronden is afgeweken van het advies van de Commissie Van Wijmen. Het beroep wordt gegrond verklaard; het bestreden besluit wordt vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op ¦ 1.420,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van f 450,-- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1.420,-- en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.I. van den Bos-Boomsma als voorzitter en mr. K.L. van Zetten en mr. R. Kruisdjk als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. E. Kleingeld-Top als griffier, uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2001.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.