Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Reg.nr.: VTELEC 01/2232-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
R&R Communications B.V., gevestigd te Hoofddorp, verzoekster,
gemachtigde mr. N.M. Don, advocaat te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigden mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Op 27 juni 2001 heeft verzoekster een aanvraag ingediend om toewijzing van FM-etherfrequenties.
Bij besluit van 6 juli 2001 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit is namens verzoekster bij brief van 23 juli 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 oktober 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 8 oktober 2001 beroep ingesteld.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van eveneens 8 oktober 2001 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2001. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van R.F. van der Vegt, algemeen directeur van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, met bijstand van mr. J. Sijbrandij, mr. M. Theuerzeit en mr. I. Rijken, allen werkzaam bij de Divisie Telecom van de Inspectie Verkeer en Waterstaat.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), welke op aanvraag kan worden verleend.
Op grond van artikel 3.4, vierde lid, van de Tw geschiedt de verlening van vergunningen voor de (gebruiks)categorie commerciële omroep op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, door middel van een vergelijkende toets of door middel van een veiling.
In artikel 3.3, zevende lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter zake van onder meer de verlening van vergunningen.
Artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, b en d, van de Tw luidt:
“Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
(…);
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma’s, waarvoor geen zendtijd is verkregen op grond van de Mediawet, of, voorzover toestemming is vereist krachtens de Mediawet, deze toestemming niet is verleend.”.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Frequentiebesluit wordt in het frequentieplan, bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Tw (hierna: NFP), voor onder meer de categorie commerciële omroep per eenheid van frequentieruimte vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst, hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
Op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit worden de procedures van veiling of vergelijkende toets niet toegepast, indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn.
In artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat de procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, aanvangt op een door de minister te bepalen tijdstip en dat daarvan, alsmede van het besluit van de minister welke van beide procedures zal worden toegepast, mededeling wordt gedaan in de Staatscourant. In artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat die bekendmaking tevens inhoudt een beschrijving van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften.
Het kabinet is - al sedert in elk geval 1997 - voornemens over te gaan tot een integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base). Wat de (her)verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële omroep betreft, is daarbij steeds uitgangspunt geweest dat zulks door middel van een veiling zal geschieden.
In 1997 heeft een tussentijdse verdeling plaatsgevonden van frequenties bestemd voor de landelijke commerciële omroepen en in 1998 voor de niet-landelijke commerciële omroepen (veelal aangeduid als pakket I, respectievelijk pakket II). Daarbij heeft het kabinet telkens kenbaar gemaakt dat voorafgaand aan zero base geen verdere tussentijdse verdelingen van frequenties meer zouden plaatsvinden.
De implementatie van zero base was aanvankelijk voorzien per 1 september 1999. Door oorzaken van in overwegende mate technische aard is de implementatietermijn enkele malen opgeschoven. Bij brief van 2 februari 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat de (afronding van de) veiling was voorzien in september 2001 en de (afronding van de) implementatie omstreeks januari 2002. Vervolgens is tussen het kabinet en de Tweede Kamer een discussie ontstaan over - onder meer - het verdelingsmechanisme, welke heeft geleid tot de instelling van de zogenoemde commissie-Bouw. Bij brief van 23 maart 2001 heeft het kabinet het rapport van de commissie-Bouw en het kabinetsstandpunt daaromtrent aan de Tweede Kamer aangeboden. Daarbij is vermeld dat indien uitvoering van de voorstellen van de commissie-Bouw op onoverkomelijke problemen zou blijken te stuiten, het kabinet zou terugvallen op de oorspronkelijke keuze voor verdeling door middel van een veiling. Op 26 juni 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat inderdaad moet worden vastgehouden aan een veiling als verdelingsmechanisme. Daarbij is, in algemene termen, tevens aangegeven dat het in de brief van 2 februari 2001 opgenomen tijdschema (verder) onder druk is komen te staan. Op 4 en 5 juli 2001 heeft overleg plaatsgevonden tussen het kabinet en de Tweede Kamer. Bij die gelegenheid is de - aldus aangeduide - motie-Wagenaar aanvaard, waarin het kabinet wordt verzocht de technische en juridische merites in kaart te brengen van de mogelijkheden tot verdeling door middel van een vergelijkende toets waarbij soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II worden gehanteerd, alsmede zorg wordt gedragen voor diversiteit door middel van - kort gezegd - compartimentering van enkele kavels. Bij brief van 31 augustus 2001 heeft het kabinet aan die motie uitvoering gegeven. In die brief concludeert het kabinet dat een vergelijkende toets met soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II niet mogelijk is. De gewenste compartimentering staat daar los van en kan zowel bij een veiling als bij een vergelijkende toets worden toegepast. Een breder opgezette vergelijkende toets met toepassing van inhoudelijke/kwalitatieve criteria acht het kabinet op zichzelf wel mogelijk, maar niet wenselijk. Het kabinet houdt daarom vast aan een veiling als verdelingsmechanisme, waarbij het kabinet ervan uitgaat dat de implementatie per 1 september 2002 wordt afgerond. In verband met het voorgaande zijn de in het kader van pakket I en II verleende vergunningen, na aanvankelijk te zijn verlengd tot 1 september 2001, inmiddels verlengd tot 1 september 2002.
Ter zitting heeft verweerder verklaard dat thans het streven is om in januari 2002 een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te nemen, waarna de veiling in mei/juni 2002 haar beslag kan krijgen. Vervolgens kan vanaf september 2002 de implementatie een aanvang nemen. De afronding van de - gefaseerde - implementatie is voorzien tegen het einde van 2002. Verweerder acht dit nu door hem gepresenteerde tijdschema zowel uit organisatorisch als uit technisch oogpunt goed haalbaar.
Verweerder heeft ter zitting verder aangegeven dat ervan kan worden uitgegaan dat de internationale coördinatie van de zero base-frequenties tegen het einde van 2001 zal zijn voltooid.
Verzoekster beschikt over toestemming van het Commissariaat voor de Media op grond van artikel 71a van de Mediawet en van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen op grond van artikel 167, tweede lid, van de Mediawet voor het commerciële radioprogramma “Kiss-FM”. Radio London B.V. (hierna: Radio London) beschikt over overeenkomstige toestemmingen voor het commerciële radioprogramma “Q The Beat”. Aan Radio London is in het kader van pakket I de AM-frequentie 1224 kHz toegewezen. De daarop betrekking hebbende vergunning is verlengd tot inmiddels 1 september 2002. Het - landelijke - programma Q The Beat wordt sinds medio 1999 feitelijk voor het in surséance van betaling verkerende Radio London verzorgd door verzoekster. Verzoekster en Radio London behoren tot hetzelfde concern. Het moederbedrijf heeft geïnvesteerd in het programma Q The Beat.
Bij de aanvraag van 27 juni 2000 heeft verzoekster verzocht om - tijdelijke - toewijzing van alle in het kader van zero base nog te coördineren en reeds gecoördineerde frequenties die beschikbaar zijn op non interference basis en die niet zijn toegewezen aan bestaande FM-vergunninghouders, voor de periode tot aan de voorgenomen veiling. Daarbij heeft verzoekster erop gewezen dat anders dan voorheen thans wel vrije FM-frequenties beschikbaar zouden zijn.
Verweerder heeft bij het besluit van 6 juli 2001 de aanvraag afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw, omdat naar zijn oordeel toewijzing van nieuwe frequenties voor de commerciële omroep nog voorafgaand aan zero base niet doelmatig is.
In bezwaar heeft verzoekster, bij faxbericht gedateerd 11 september 2001 en verzonden op 12 september 2001, een lijst van 21 naar haar oordeel beschikbare frequenties overgelegd. Ter zitting is die lijst nog aangevuld. Niet in geschil is dat al deze frequenties in het NFP zijn bestemd voor (de publieke en commerciële) radio-omroep, waarbij is bepaald dat voorzover verdeling onder de commerciële omroepen aan de orde is, daartoe de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt gevolgd. Ook is vermeld dat de desbetreffende frequenties uiterlijk in 2001 zullen worden uitgegeven.
Bij het bestreden besluit is de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd. Daarbij heeft verweerder allereerst overwogen dat nu verzoekster kennelijk heeft verzocht om toewijzing volgens de procedure van op volgorde van binnenkomst, haar aanvraag reeds op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw moet worden afgewezen. In het NFP is immers ten aanzien van de door verzoekster aangevraagde frequenties voorzien in een van de procedures van veiling of vergelijkende toets. Voorts heeft verweerder herhaald de reeds aan het besluit van 6 juli 2001 ten grondslag gelegde weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw. Daarbij is vermeld dat een tussentijdse verdeling van vrijkomende frequenties vooruitlopend op zero base niet doelmatig is en dat het evenmin doelmatig zou zijn om, zoals verzoekster kennelijk wil, aan één partij alle beschikbare frequenties toe te wijzen. Bovendien is de internationale coördinatie nog niet afgerond, zodat de frequenties ook niet beschikbaar zijn.
Verzoekster heeft in beroep en in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening - kort weergegeven - het volgende aangevoerd:
·Verzoekster betwist dat de weigeringsgrond van arikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zich voordoet. In het NFP is vermeld dat uitgifte van de zero base-frequenties uiterlijk in 2001 dient plaats te vinden. Dat is echter niet meer haalbaar. Daarom zijn ook de in het NFP genoemde verdelingsmechanismen niet meer van toepassing en moet, zolang het NFP terzake niet opnieuw is vastgesteld, worden teruggevallen op de procedure van op volgorde van binnenkomst. Voorzover verzoekster niet reeds op deze grond voor een of meer frequenties in aanmerking zou komen, brengen in elk geval de redelijkheid en de billijkheid zulks mee. Dat is met name het geval, omdat Radio London - immers een zusteronderneming van verzoekster - een van de twee partijen is geweest (met Arrow Classic Rock Radio B.V., hierna: Arrow) die bij de verdeling van pakket I een FM-frequentie net zijn misgelopen en daarom slechts een AM-frequentie hebben gekregen.
·Verzoekster betwist dat sprake is van schaarste, zodat op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit de procedure op volgorde van binnenkomst moet worden gevolgd.
·Gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van de president van deze rechtbank van 15 augustus 2001 (reg.nr. 01/1242-SIMO) moet op basis van de actuele ontwikkelingen worden aangenomen dat thans niet een reëel uitzicht bestaat dat op korte termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen en dat sprake is van de situatie dat op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven, zodat aan een tussentijdse verdeling niet valt te ontkomen. Naar het oordeel van verzoekster zou, gelet op alle omstandigheden, in elk geval ten aanzien van haar de procedure van op volgorde van binnenkomst moeten worden gevolgd. Voor het geval de procedure van vergelijkende toets zou worden gevolgd, is verzoekster van opvatting dat alleen zij en Arrow daaraan zouden mogen meedoen en dat de vergelijkende toets op de kortst mogelijke termijn zou moeten plaatsvinden. Het laatste geldt ook voor het geval de procedure van veiling zou worden gevolgd.
·Verzoekster mocht aan de stelselmatige uitlatingen van de zijde van het kabinet sinds 1997 de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat verdeling van de frequenties - veel - eerder zou plaatsvinden. Daarop heeft zij haar (ondernemers)handelen dan ook afgestemd. Er is al veel geïnvesteerd. Thans dreigt het moederbedrijf af te haken, waardoor verzoekster en Radio London weldra hun activiteiten zullen moeten staken.
·Verweerder had de genoemde frequenties kunnen en moeten uitgeven op zogeheten non interference-basis, aangezien deze reeds informeel internationaal waren gecoördineerd.
·Verzoekster betwist dat de door haar genoemde frequenties niet beschikbaar zijn.
Verweerder heeft in beroep zijn standpunt - gemotiveerd - gehandhaafd. In het kader van het verzoek om voorlopige voorziening heeft verweerder nog aangegeven dat naar zijn oordeel het wel degelijk redelijkerwijs te verwachten is dat - ook - ten aanzien van de door verzoekster genoemde frequenties sprake is van schaarste. Voorts is uiteengezet dat het uitstel van de implementatie van zero base niet afdoet aan het uitgangspunt dat daaraan voorafgaand geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden. Tevens heeft verweerder erop gewezen dat uit het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit voortvloeit dat - ook - potentieel beschikbare frequenties zouden moeten worden verdeeld door middel van een veiling of een vergelijkende toets. De daarmee gemoeide inspanningen zijn niet gerechtvaardigd als de desbetreffende frequenties slechts voor een relatief beperkte periode zouden kunnen worden ingezet.
Ten slotte heeft verweerder nog gesteld dat ook de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tw zich voordoet. Daaraan ligt ten grondslag dat verzoekster voornemens is via de te verwerven FM-frequentie(s) het programma Q The Beat uit te zenden. De toestemmingen op grond van de Mediawet voor dat programma zijn echter niet verleend aan verzoekster, maar aan Radio London.
De president overweegt als volgt.
Voorop staat dat bij de - voorlopige - beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit moet worden uitgegaan van de situatie ten tijde van het nemen daarvan, dat wil zeggen op 1 oktober 2001. Feiten en omstandigheden van nadien kunnen bij die beoordeling geen rol spelen en zouden hoogstens in het kader van een - eventuele - nieuwe aanvraag met vrucht naar voren kunnen worden gebracht.
Met verweerder is de president van oordeel dat de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zich voordoet. Verdeling van frequenties onder commerciële radio-omroepen door middel van de procedure op volgorde van binnenkomst is immers, behoudens het geval van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit, in strijd met het NFP. Gelet op het imperatieve karakter van deze weigeringsgrond, is er geen ruimte om rekening te houden met individuele omstandigheden. Het NFP zelf, dat immers - in elk geval voorzover hier van belang - moet worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, biedt daarvoor evenmin ruimte. Aan het feit dat in het NFP is vermeld dat uitgifte van de zero base-frequenties uiterlijk in 2001 zal plaatsvinden, kan de president niet de door verzoekster gewenste betekenis hechten. Daargelaten dat het NFP vóór 1 januari 2002 nog zou kunnen worden aangepast, leidt het expireren van de thans daarin opgenomen termijn niet tot wijziging van de aan de betrokken frequenties toegekende bestemming en daarmee evenmin van het toepasselijke verdelingsmechanisme.
Welk verdelingsmechanisme van toepassing is op frequenties die ingevolge het NFP bestemd zijn voor de commerciële radio-omroep - op volgorde van binnenkomst van de aanvraag, dan wel veiling of vergelijkende toets - is op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit afhankelijk van het antwoord op de vraag of het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte al dan niet sprake zal zijn van schaarste.
Het terzake door verweerder ingenomen standpunt acht de president niet onjuist. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de huidige constellatie - ook na pakket I en II - frequenties voor zowel landelijke als niet-landelijke commerciële omroep zeer gewild zijn. Verzoekster heeft haar stelling terzake ook niet onderbouwd.
Nu ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van schaarste, dient verdeling van de frequenties plaats te vinden door middel van een van de procedures veiling of vergelijkende toets. Daartoe dient de minister allereerst een - voor bezwaar en vervolgens beroep vatbaar - besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te nemen, waarna de procedure verder wordt afgewikkeld.
Het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit gaat er op zichzelf van uit dat indien een aanvraag om toewijzing van een (bepaalde) frequentie wordt gedaan, binnen afzienbare tijd besluitvorming daaromtrent plaatsvindt. De president onderschrijft echter, onder verwijzing naar de uitspraak van 15 augustus 2001, het standpunt van verweerder dat het om redenen van doelmatigheid gerechtvaardigd kan zijn niet ten aanzien van elke afzonderlijke aanvraag onmiddellijk besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit te entameren. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan het om reden van efficiency bundelen van procedures van veiling of vergelijkende toets die naar aanleiding van verschillende aanvragen moeten worden gevolgd. Ook is denkbaar dat de internationale coördinatie van een aantal frequenties tegelijkertijd - en waar nodig in samenhang - ter hand wordt genomen. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat meer omvattende besluitvorming omtrent de verdeling van frequentieruimte aan de orde is. Voor dit laatste vindt de president steun in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 22 juni 1994 (Mediaforum 1994, nr. 9), waarin - onder de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) - is overwogen dat toewijzing van beschikbare frequenties kan worden geweigerd op grond van doelmatig ethergebruik gedurende de tijd welke redelijkerwijs noodzakelijk moet worden geacht om een beleid te ontwikkelen voor een meer definitieve besluitvorming terzake. Artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw laat voor deze benadering ruimte.
Die ruimte is echter niet onbegrensd. Wil een aanvraag op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw kunnen worden afgewezen, dan dient in de eerste plaats een reëel uitzicht te bestaan dat binnen een, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling of de vergelijkende toets binnen afzienbare tijd plaatsvindt. Het voorshands achterwege laten van besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit mag echter - zulks in lijn met de ook onder de Tw op dit punt relevante vaste jurisprudentie van het College en de rechtbank onder de WTV en mede gelet op Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (Pb. EG 1997, L 117) - niet leiden tot het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties. Is aan deze vereisten niet voldaan, dan kan een aanvraag om toewijzing van een frequentie niet op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw worden afgewezen.
In het onderhavige geval doet zich de bijzondere omstandigheid van zero base voor. Gelet op het integrale, omvattende karakter van deze operatie en op het zeer omvangrijke en gecompliceerde proces van internationale coördinatie dat deze vergt, acht de president het door verweerder gekozen - beleidsmatige - uitgangspunt dat, na pakket I en pakket II, voorafgaand aan zero base geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden, in beginsel gerechtvaardigd. Dat geldt temeer, nu het kabinet zulks vanaf 1997 op consistente wijze heeft kenbaar gemaakt. Met inachtneming van de voorgeschiedenis kan naar het oordeel van de president niet worden gezegd dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, op welk tijdstip het kabinet uitging van (afronding van de) implementatie per 1 september 2002, niet - nog - een reëel uitzicht bestond dat binnen een redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit zou worden genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden. Evenmin kan worden gezegd dat op dat moment - al - sprake was van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. Verweerder mocht derhalve in beginsel dit uitgangspunt hanteren bij de beoordeling van de aanvraag van verzoeker.
In de uitspraak van 15 augustus 2001 heeft de president erop gewezen dat het ten aanzien van de zero base-frequenties uitblijven van een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en van zekerheid omtrent het tijdstip van (afronding van de) implementatie rechtens niet onbeperkt kan voortduren en op enig moment zal moeten leiden tot het oordeel dat inderdaad sprake is van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. Ter zitting heeft verweerder dit ook onderschreven. De president ziet thans aanleiding - mede gelet op het feit dat verweerder ter zitting een, door hem zowel uit organisatorisch als uit technisch oogpunt goed haalbaar geacht, nieuw en concreet tijdschema heeft gepresenteerd - zich daarover meer specifiek uit te laten, en wel in die zin dat met dat tijdschema de grens van hetgeen rechtens nog aanvaardbaar is, lijkt te zijn bereikt. Het is met name ook in het belang van de - potentiële - nieuwkomers, dat nu op korte termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit worden genomen, zodat - ongeacht het verdelingsmechanisme - eveneens op korte termijn komt vast te staan wie de nieuwe vergunninghouders zullen zijn. Daarmee lijkt overigens ook de implementatie te kunnen worden bespoedigd. In het geval aan het voorgaande niet wordt voldaan, zal aan een tussentijdse (her)verdeling van beschikbare frequenties - daargelaten de aard, de omvang en de reikwijdte van een dergelijke (her)verdeling - niet kunnen worden ontkomen.
Voorzover verzoekster heeft willen betogen dat verweerder ten gunste van haar een uitzondering had moeten maken op het uitgangspunt dat voorafgaand aan zero base geen tussentijdse verdeling van frequenties meer zal plaatsvinden, onderschrijft de president dit niet. Daarvoor is allereerst van belang dat een dergelijke uitzondering er slechts toe zou kunnen leiden dat ten aanzien van een of meer van de door verzoekster genoemde frequenties alsnog een van de procedures veiling of vergelijkende toets zou moeten worden gevolgd. Daarmee is echter geenszins verzekerd dat verzoekster in die procedure ook daadwerkelijk een frequentie zou verwerven. De financiële positie van verzoekster en haar zusterbedrijf Radio London - wat daarvan ook zij - vormt evenmin een grond om van het gehanteerde uitgangspunt af te wijken. Verzoekster heeft immers welbewust het (ondernemers)risico terzake genomen.
Schending van het vertrouwensbeginsel is niet aan de orde. Er is immers geen sprake van door het tot beslissen bevoegde bestuursorgaan gedane (expliciete) ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezeggingen, maar slechts van - hoezeer ook consistent geuite - voornemens van het kabinet. Dat verzoekster haar handelen daarop heeft afgestemd, komt voor haar risico.
Ten aanzien van de door verzoekster bepleite uitgifte op non interference-basis - een discretionaire bevoegdheid van verweerder - acht de president verweerders standpunt dat daartoe, anders dan voor experimenten en optimalisaties, niet wordt overgegaan om het proces van internationale coördinatie met thans in elk geval de Bondsrepubliek Duitsland in het kader van zero base niet onnodig te belasten, niet onredelijk. Bovendien kan uitgifte op non interference-basis niet het vereiste van het volgen van de procedure van veiling of vergelijkende toets doorbreken.
Voorzover verzoekster ter zitting nog heeft willen betogen dat verweerder zijn beleid met betrekking tot de toekenning van experimenteerfrequenties op inconsistente wijze toepast, kan zulks buiten bespreking blijven. Verzoekster heeft immers geen experimenteerfrequentie aangevraagd. Het staat haar overigens - uiteraard - vrij alsnog een experimenteerfrequentie aan te vragen, althans te doen aanvragen.
Verweerder heeft derhalve terecht de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw aanwezig geacht.
Of de door verzoekster aangevraagde frequenties al dan niet beschikbaar zouden zijn of op korte termijn zouden komen, kan gelet op het hiervoor overwogene buiten bespreking blijven.
Uit het voorgaande volgt dat in beroep het bestreden besluit naar verwachting in stand zal kunnen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Of de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tw zich al dan niet voordoet, is - nog daargelaten dat deze weigeringsgrond in het bestreden besluit niet voorkomt - hier niet van belang.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president ten slotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 november 2001.