Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VTELEC 01/2318-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
Arrow Classic Rock B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigden mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Op 27 maart 2001 heeft verzoekster - voorzover hier van belang - een aanvraag ingediend om toewijzing per 1 juni 2001 van achttien in de aanvraag genoemde FM-etherfrequenties.
Bij besluit van 29 mei 2001 heeft verweerder - voorzover hier van belang - de aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 4 juli 2001 bezwaar gemaakt. Bij brief van 28 september 2001 zijn de gronden van het bezwaar aangevuld.
Bij brief van 18 oktober 2001 heeft de gemachtigde van verzoekster de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De president heeft de zaak ter behandeling gevoegd met de zaak met het reg.nr. VTELEC 01/2312-SIMO.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2001. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van ing. A. Ossendrijver, directeur van verzoekster, en H.J. van Henten en H.C. Milies, beiden werkzaam bij de zenderexploitante Broadcast Technology & Development B.V. (hierna: Broadcast Partners). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, met bijstand van mr. W.M. van der Vlies, werkzaam bij de Divisie Telecom van de Inspectie Verkeer en Waterstaat.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de president de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), welke op aanvraag kan worden verleend.
Op grond van artikel 3.4, vierde lid, van de Tw geschiedt de verlening van vergunningen voor de (gebruiks)categorie commerciële omroep op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, door middel van een vergelijkende toets of door middel van een veiling.
In artikel 3.3, zevende lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter zake van onder meer de verlening van vergunningen.
Artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Tw luidt:
“Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert.”.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Frequentiebesluit wordt in het frequentieplan, bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Tw (hierna: NFP), voor onder meer de categorie commerciële omroep per eenheid van frequentieruimte vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst, hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
Op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit worden de procedures van veiling of vergelijkende toets niet toegepast, indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn.
In artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat de procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, aanvangt op een door de minister te bepalen tijdstip en dat daarvan, alsmede van het besluit van de minister welke van beide procedures zal worden toegepast, mededeling wordt gedaan in de Staatscourant. In artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat die bekendmaking tevens inhoudt een beschrijving van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften.
Het kabinet is - al sedert in elk geval 1997 - voornemens over te gaan tot een integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base). Wat de (her)verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële omroep betreft, is daarbij steeds uitgangspunt geweest dat zulks door middel van een veiling zal geschieden.
In 1997 heeft een tussentijdse verdeling plaatsgevonden van frequenties bestemd voor de landelijke commerciële omroepen en in 1998 voor de niet-landelijke commerciële omroepen (veelal aangeduid als pakket I, respectievelijk pakket II). Daarbij heeft het kabinet telkens kenbaar gemaakt dat voorafgaand aan zero base geen verdere tussentijdse verdelingen van frequenties meer zouden plaatsvinden.
De implementatie van zero base was aanvankelijk voorzien per 1 september 1999. Door oorzaken van in overwegende mate technische aard is de implementatietermijn enkele malen opgeschoven. Bij brief van 2 februari 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat de (afronding van de) veiling was voorzien in september 2001 en de (afronding van de) implementatie omstreeks januari 2002. Vervolgens is tussen het kabinet en de Tweede Kamer een discussie ontstaan over - onder meer - het verdelingsmechanisme, welke heeft geleid tot de instelling van de zogenoemde commissie-Bouw. Bij brief van 23 maart 2001 heeft het kabinet het rapport van de commissie-Bouw en het kabinetsstandpunt daaromtrent aan de Tweede Kamer aangeboden. Daarbij is vermeld dat indien uitvoering van de voorstellen van de commissie-Bouw op onoverkomelijke problemen zou blijken te stuiten, het kabinet zou terugvallen op de oorspronkelijke keuze voor verdeling door middel van een veiling.
Op 29 mei 2001 is het bestreden besluit genomen.
Op 26 juni 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat inderdaad moet worden vastgehouden aan een veiling als verdelingsmechanisme. Daarbij is, in algemene termen, tevens aangegeven dat het in de brief van 2 februari 2001 opgenomen tijdschema (verder) onder druk is komen te staan. Op 4 en 5 juli 2001 heeft overleg plaatsgevonden tussen het kabinet en de Tweede Kamer. Bij die gelegenheid is de - aldus aangeduide - motie-Wagenaar aanvaard, waarin het kabinet wordt verzocht de technische en juridische merites in kaart te brengen van de mogelijkheden tot verdeling door middel van een vergelijkende toets waarbij soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II worden gehanteerd, alsmede zorg wordt gedragen voor diversiteit door middel van - kort gezegd - compartimentering van enkele kavels. Bij brief van 31 augustus 2001 heeft het kabinet aan die motie uitvoering gegeven. In die brief concludeert het kabinet dat een vergelijkende toets met soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II niet mogelijk is. De gewenste compartimentering staat daar los van en kan zowel bij een veiling als bij een vergelijkende toets worden toegepast. Een breder opgezette vergelijkende toets met toepassing van inhoudelijke/kwalitatieve criteria acht het kabinet op zichzelf wel mogelijk, maar niet wenselijk. Het kabinet houdt daarom vast aan een veiling als verdelingsmechanisme, waarbij het kabinet ervan uitgaat dat de implementatie per 1 september 2002 wordt afgerond. In verband met het voorgaande zijn de in het kader van pakket I en II verleende vergunningen, na aanvankelijk te zijn verlengd tot 1 september 2001, inmiddels verlengd tot 1 september 2002. Op 4 oktober 2001 heeft de Tweede Kamer een hoorzitting gehouden, bij welke gelegenheid onder anderen vertegenwoordigers van de commissie-Bouw, van de - door de verenigingen van de landelijke en de niet-landelijke commerciële radio-omroepen ingestelde - zogenoemde commissie-Andriessen en van de zenderexploitanten Nozema N.V. (hierna: Nozema) en Broadcast Partners zijn gehoord.
Ter zitting heeft verweerder verklaard dat thans het streven is om in januari 2002 een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te nemen, waarna de veiling in mei/juni 2002 haar beslag kan krijgen. Vervolgens kan vanaf september 2002 de implementatie een aanvang nemen. De afronding van de - gefaseerde - implementatie is voorzien tegen het einde van 2002. Verweerder acht dit door hem gepresenteerde tijdschema zowel uit organisatorisch als uit technisch oogpunt goed haalbaar.
Verweerder heeft ter zitting verder aangegeven dat ervan kan worden uitgegaan dat de internationale coördinatie van de zero base-frequenties tegen het einde van 2001 zal zijn voltooid.
Verzoekster exploiteert de landelijke commerciële radio-omroep “Arrow Classic Rock”, die in de loop van 1996 via de kabel radioprogramma’s is gaan uitzenden en waaraan bij de verdeling van pakket I de AM-frequentie 828 kHz is toegekend. De opstelplaats van de antennemast voor de AM-zender is Heinenoord (gemeente Binnenmaas).
Bij de aanvraag van 27 maart 2001 heeft verzoekster verzocht om - tijdelijke - toewijzing per 1 juni 2001 van achttien daarin genoemde frequenties voor de periode tot aan de implementatie van zero base. Daarbij heeft verzoekster erop gewezen dat, gelet op het feit dat de implementatie van zero base nog geruime tijd op zich zal laten wachten, een tijdelijke verdeling van frequenties doelmatig is. Voorts is daarbij gesteld dat de desbetreffende frequenties volgens Nozema en Broadcast Partners direct inzetbaar zijn en dat (ook) uit het oogpunt van internationale coördinatie er geen beletselen zijn voor onmiddellijke ingebruikneming daarvan.
Niet in geschil is dat de in de aanvraag genoemde frequenties in het NFP zijn bestemd voor (de publieke en commerciële) radio-omroep, waarbij is bepaald dat voorzover verdeling onder de commerciële omroepen aan de orde is, daartoe de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt gevolgd. Ook is vermeld dat de desbetreffende frequenties uiterlijk in 2001 zullen worden uitgegeven.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit de aanvraag afgewezen, omdat naar zijn oordeel toewijzing van nieuwe frequenties voor de commerciële omroep nog voorafgaand aan zero base niet doelmatig is. Daarnaast heeft verweerder erop gewezen dat de desbetreffende frequenties niet voor verdeling beschikbaar zijn, omdat de internationale coördinatie nog niet - volledig - is afgerond. Ten slotte heeft verweerder overwogen dat deze frequenties te gelegener tijd hoe dan ook niet volgens de procedure van op volgorde van binnenkomst zullen worden verdeeld.
Verzoekster heeft in bezwaar en in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening - kort weergegeven - het volgende aangevoerd:
· De gemeente Binnenmaas heeft uitdrukkelijk (onder meer bij brief van 24 november 2000) en herhaaldelijk kenbaar gemaakt dat de opstelplaats Heinenoord per 1 oktober 2001 niet langer mag worden gebruikt. Het programma van verzoekster dreigt daarom op zeer korte termijn uit de ether te verdwijnen, hetgeen tot desastreuze gevolgen - mogelijk zelfs tot haar faillissement - zal leiden. Verweerder heeft, mede op aandrang van de Tweede Kamer, herhaaldelijk toegezegd ervoor zorg te zullen dragen dat verzoekster gedurende de looptijd van haar vergunning over een daadwerkelijk bruikbare frequentie kan blijven beschikken. In die omstandigheden is verweerder thans gehouden hetzij te voorzien in een adequate alternatieve opstelplaats, hetzij een andere (FM-)frequentie toe te wijzen.
· Het NFP staat aan het tijdelijk toekennen van frequenties volgens de procedure van op volgorde van binnenkomst niet in de weg. Ten eerste niet omdat in het NFP is vermeld dat uitgifte van de zero base-frequenties uiterlijk in 2001 dient plaats te vinden. Dat is echter niet meer haalbaar. Daarom zijn ook de in het NFP genoemde verdelingsmechanismen niet meer van toepassing en moet, zolang het NFP terzake niet opnieuw is vastgesteld, worden teruggevallen op de procedure van op volgorde van binnenkomst. Ten tweede niet omdat de definitieve herverdeling van frequenties al gedurende een reeks van jaren op zich laat wachten. In dat licht kan, ook indien sprake zou zijn van schaarste, niet worden vastgehouden aan de in het NFP voor de zero base-frequenties voorziene verdelingsmechanismen. Verzoekster gaat er daarbij van uit dat zij de in haar aanvraag genoemde frequenties als eerste heeft aangevraagd.
· Gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van de president van deze rechtbank van 15 augustus 2001 (reg.nr. VTELEC 01/1242-SIMO) moet op basis van de actuele ontwikkelingen worden aangenomen dat thans niet een reëel uitzicht bestaat dat op korte termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen en dat sprake is van de situatie dat op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven, zodat aan een tussentijdse verdeling niet valt te ontkomen. Niet (langer) kan immers worden gesteld dat een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum de weigering van de aanvraag van verzoekster vordert. Een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum vordert juist de spoedige, tijdelijke ingebruikneming van beschikbare FM-frequenties. Voor een commerciële radio-omroep is zelfs een termijn van zes maanden aantrekkelijk. Een spoedige ingebruikneming van de frequenties bevordert bovendien het gereed komen van (de) voor de implementatie van zero base benodigde opstelplaatsen. Het voorgaande klemt temeer, omdat verzoekster met haar AM-frequentie ten opzichte van de landelijke commerciële radio-omroepen waaraan bij pakket I wèl een of meer FM-frequenties zijn toegewezen, op een steeds grotere concurrentiële achterstand wordt gezet.
· Indien een tijdelijke verdeling van frequenties volgens de procedure van op volgorde van binnenkomst niet mogelijk zou zijn, dient naar het oordeel van verzoekster de procedure van vergelijkende toets te worden gevolgd. In dat geval zouden alleen reeds geruime tijd actieve commerciële radio-omroepen - zoals verzoekster - tot de procedure moeten worden toegelaten.
· Verzoekster mocht aan de stelselmatige uitlatingen van de zijde van het kabinet sinds 1997 de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat verdeling van de frequenties - veel - eerder zou plaatsvinden.
· Uit een brief van Broadcast Partners van 27 juli 2001 blijkt dat vrijwel alle in de aanvraag van verzoekster genoemde frequenties inmiddels internationaal zijn gecoördineerd. De nog niet internationaal gecoördineerde frequenties kunnen bovendien zonder bezwaar op zogeheten non interference- basis worden uitgegeven, aldus verzoekster.
Verweerder heeft zijn standpunt gemotiveerd gehandhaafd. Verweerder heeft verder aangegeven dat naar zijn oordeel in het onderhavige geval zowel de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw als de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw zich voordoet. Met betrekking tot de problematiek rond de opstelplaats Heinenoord heeft verweerder opgemerkt dat de burgemeester van de gemeente Binnenmaas recentelijk kenbaar heeft gemaakt dat aan de raad van die gemeente zal worden voorgesteld de opstelplaats - zij het wellicht uiteindelijk op een andere locatie - binnen de gemeente te handhaven.
De president stelt voorop, dat in het kader van een voorlopige voorziening hangende bezwaar in beginsel (en allereerst) dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in bezwaar naar verwachting in stand zal (kunnen) blijven. Gelet op het karakter van de bezwaarschriftprocedure zal die beoordeling niet altijd beperkt kunnen blijven tot het - reeds genomen - primaire besluit, maar zal de president zich in voorkomende gevallen ook een, naar zijn aard prospectief, voorlopig oordeel dienen te vormen over de - mogelijke - op het bezwaar te nemen beslissing.
Naar aanleiding van hetgeen verzoekster heeft aangevoerd overweegt de president het volgende.
Het vinden van een oplossing van de problematiek rond de (huidige) opstelplaats van de antennemast voor de AM-zender van verzoekster gaat het bestek van de aanvraag te buiten en gaat daarmee ook buiten het bestreden besluit om. Hetgeen partijen op dit punt hebben aangevoerd, kan daarom buiten bespreking blijven. Verweerder heeft overigens uitdrukkelijk verklaard het tot zijn verantwoordelijkheid te rekenen dat verzoekster gedurende de looptijd van haar vergunning kan blijven uitzenden. Onder andere tijdens het algemeen overleg van de Tweede Kamer met verweerder op 27 juni 2000 en 28 maart 2001 is zulks ook buiten twijfel gesteld.
Met verweerder is de president van oordeel dat, voorzover verzoekster beoogt dat de in de aanvraag genoemde frequenties volgens de procedure van op volgorde van binnenkomst (aan haar) worden toegekend, de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zich voordoet. Verdeling van frequenties onder commerciële radio-omroepen door middel van de procedure op volgorde van binnenkomst is immers, behoudens het geval van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit, in strijd met het NFP. Gelet op het imperatieve karakter van deze weigeringsgrond, is er geen ruimte om rekening te houden met individuele omstandigheden. Het NFP zelf, dat immers - in elk geval voorzover hier van belang - moet worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, biedt daarvoor evenmin ruimte. Aan het feit dat in het NFP is vermeld dat uitgifte van de zero base-frequenties uiterlijk in 2001 zal plaatsvinden, kan de president niet de door verzoekster gewenste betekenis hechten. Daargelaten dat het NFP vóór 1 januari 2002 nog zou kunnen worden aangepast, leidt het expireren van de thans daarin opgenomen termijn niet tot wijziging van de aan de betrokken frequenties toegekende bestemming en daarmee evenmin van het toepasselijke verdelingsmechanisme. Hetgeen verzoekster op dit punt overigens heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Welk verdelingsmechanisme van toepassing is op frequenties die ingevolge het NFP bestemd zijn voor de commerciële radio-omroep - op volgorde van binnenkomst van de aanvraag, dan wel veiling of vergelijkende toets - is op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit afhankelijk van het antwoord op de vraag of het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte al dan niet sprake zal zijn van schaarste.
Het terzake door verweerder ingenomen, en door verzoekster op zichzelf niet betwiste, standpunt acht de president niet onjuist. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de huidige constellatie - ook na pakket I en II - frequenties voor zowel landelijke als niet-landelijke commerciële omroep zeer gewild zijn.
Nu ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van schaarste, dient verdeling van de frequenties plaats te vinden door middel van een van de procedures veiling of vergelijkende toets. Daartoe dient de minister allereerst een - voor bezwaar en vervolgens beroep vatbaar - besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te nemen, waarna de procedure verder wordt afgewikkeld.
Het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit gaat er op zichzelf van uit dat indien een aanvraag om toewijzing van een (bepaalde) frequentie wordt gedaan, binnen afzienbare tijd besluitvorming daaromtrent plaatsvindt. De president onderschrijft echter, onder verwijzing naar de uitspraak van 15 augustus 2001, het standpunt van verweerder dat het om redenen van doelmatigheid gerechtvaardigd kan zijn niet ten aanzien van elke afzonderlijke aanvraag onmiddellijk besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit te entameren. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan het om reden van efficiency bundelen van procedures van veiling of vergelijkende toets die naar aanleiding van verschillende aanvragen moeten worden gevolgd. Ook is denkbaar dat de internationale coördinatie van een aantal frequenties tegelijkertijd - en waar nodig in samenhang - ter hand wordt genomen. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat meer omvattende besluitvorming omtrent de verdeling van frequentieruimte aan de orde is. Voor dit laatste vindt de president steun in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 22 juni 1994 (Mediaforum 1994, nr. 9), waarin - onder de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) - is overwogen dat toewijzing van beschikbare frequenties kan worden geweigerd op grond van doelmatig ethergebruik gedurende de tijd welke redelijkerwijs noodzakelijk moet worden geacht om een beleid te ontwikkelen voor een meer definitieve besluitvorming terzake. Artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw laat voor deze benadering ruimte.
Die ruimte is echter niet onbegrensd. Wil een aanvraag op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw kunnen worden afgewezen, dan dient in de eerste plaats een reëel uitzicht te bestaan dat binnen een, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling of de vergelijkende toets binnen afzienbare tijd plaatsvindt. Het voorshands achterwege laten van besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit mag echter - zulks in lijn met de ook onder de Tw op dit punt relevante vaste jurisprudentie van het College en de rechtbank onder de WTV en mede gelet op Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (Pb. EG 1997, L 117) - niet leiden tot het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties. Is aan deze vereisten niet voldaan, dan kan een aanvraag om toewijzing van een frequentie niet op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw worden afgewezen.
In het onderhavige geval doet zich de bijzondere omstandigheid van zero base voor. Gelet op het integrale, omvattende karakter van deze operatie en op het zeer omvangrijke en gecompliceerde proces van internationale coördinatie dat deze vergt, acht de president het door verweerder gekozen - beleidsmatige - uitgangspunt dat, na pakket I en pakket II, voorafgaand aan zero base geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden, in beginsel gerechtvaardigd. Dat geldt temeer, nu het kabinet zulks vanaf 1997 op consistente wijze heeft kenbaar gemaakt.
In de uitspraak van 15 augustus 2001 heeft de president erop gewezen dat het ten aanzien van de zero base-frequenties uitblijven van een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en van zekerheid omtrent het tijdstip van (afronding van de) implementatie rechtens niet onbeperkt kan voortduren en op enig moment zal moeten leiden tot het oordeel dat inderdaad sprake is van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. Ter zitting heeft verweerder dit ook onderschreven.
In zijn uitspraak van 14 november 2001 (reg.nr. VTELEC 01/2232-SIMO) heeft de president zich daarover meer specifiek uitgelaten, en wel in die zin dat met het - ook thans - door verweerder gepresenteerde nieuwe en concrete, door hem zowel uit organisatorisch als uit technisch oogpunt goed haalbaar geachte, tijdschema de grens van hetgeen rechtens nog aanvaardbaar is, lijkt te zijn bereikt. De president heeft het met name ook in het belang van de - potentiële - nieuwkomers geacht, dat op korte termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen, zodat - ongeacht het verdelingsmechanisme - eveneens op korte termijn komt vast te staan wie de nieuwe vergunninghouders zullen zijn. De president heeft voorts overwogen dat daarmee overigens ook de implementatie lijkt te kunnen worden bespoedigd. Ten slotte is in de uitspraak van 14 november 2001 overwogen dat in het geval aan het voorgaande niet wordt voldaan, aan een tussentijdse (her)verdeling van beschikbare frequenties - daargelaten de aard, de omvang en de reikwijdte van een dergelijke (her)verdeling - niet zal kunnen worden ontkomen.
Met inachtneming van de voorgeschiedenis kan in het onderhavige geval naar het oordeel van de president niet worden gezegd dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet - nog - een reëel uitzicht bestond dat binnen een redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit zou worden genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden. Evenmin kan worden gezegd dat op dat moment - al - sprake was van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat zulks, in elk geval op basis van de ten tijde van het sluiten van het onderzoek ter zitting actuele feiten en omstandigheden, eveneens geldt ten aanzien van een op het bezwaar van verzoekster - tijdig - te nemen beslissing die strekt tot handhaving van het bestreden besluit.
Verweerder mocht derhalve in beginsel het uitgangspunt dat, na pakket I en II, voorafgaand aan zero base geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden, hanteren bij de beoordeling van de aanvraag van verzoekster, terwijl er bovendien voorshands van kan worden uitgegaan dat dit ook geldt voor de op het bezwaar van verzoekster te nemen beslissing.
Schending van het vertrouwensbeginsel is niet aan de orde. Er is immers geen sprake van door het tot beslissen bevoegde bestuursorgaan gedane (expliciete) ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezeggingen, maar slechts van - hoezeer ook consistent geuite - voornemens van het kabinet.
Ten aanzien van de door verzoekster bepleite uitgifte op non interference-basis - een discretionaire bevoegdheid van verweerder - acht de president verweerders standpunt dat daartoe, anders dan voor experimenten en optimalisaties, niet wordt overgegaan om het proces van internationale coördinatie met thans in elk geval de Bondsrepubliek Duitsland in het kader van zero base niet onnodig te belasten, niet onredelijk. Bovendien kan uitgifte op non interference-basis niet het vereiste van het volgen van de procedure van veiling of vergelijkende toets doorbreken.
Verweerder heeft derhalve terecht de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw aanwezig geacht.
Of de door verzoekster aangevraagde frequenties al dan niet beschikbaar zouden zijn of op korte termijn zouden komen, kan gelet op het hiervoor overwogene buiten bespreking blijven.
Uit het voorgaande volgt dat er, in elk geval thans, geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president ten slotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 22 november 2001.