Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 00/910-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
de vereniging Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel, gevestigd te Rijswijk, eiseres,
gemachtigde ir. W.J.M. Klessens, algemeen secretaris,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. R. Ludding, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 31 maart 1998 heeft eiseres - waarvan de statutaire naam is: Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel, maar die optreedt onder de naam: Centrale Organisatie voor de Vleessector - bij verweerder een aanvraag op grond van artikel 17 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) ingediend om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Bij besluit van 30 juli 1999 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij faxbericht van 10 september 1999, aangevuld bij brief van 8 oktober 1999, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 10 maart 2000 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 20 april 2000, aangevuld bij brief van 8 oktober 2000, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 9 maart 2001 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2001, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. Overwegingen
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw - voor zover hier van belang - zijn verboden besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Artikel 17 van Pro de Mw luidt:
“De directeur-generaal [verweerder] kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor (…) besluiten (…) als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.”.
Eiseres is een belangenvereniging van en voor werkgevers in de Nederlandse vlees- en vleesbewerkende industrie, in het bijzonder groothandelaren in vlees. Ongeveer 5% van de in Nederland gevestigde varkensslachterijen is bij eiseres aangesloten. Deze slachterijen slachten samen ongeveer 90% van de jaarlijks in Nederland te slachten varkens.
Te slachten varkens worden door de varkenshouders direct of indirect geleverd aan de slachterijen. De slachterijen betalen aan de varkenshouders een prijs per kilogram geslacht gewicht, welke mede afhankelijk is van bepaalde kwalitatieve kenmerken van de aangeboden varkens. Ongeveer 80% van de varkenshouders levert zijn varkens aan een vaste slachterij.
De aanvraag om ontheffing heeft betrekking op twee - al gedurende een reeks van jaren bestaande en voor onbepaalde tijd geldende - regelingen van eiseres, te weten de COV-advieskortingsregeling gewichtskortingen slachtvarkens en de COV-advieskortingsregeling berenkortingen. Beide regelingen zijn voor de leden van eiseres niet bindend. In de praktijk worden zij door 90% van de aangesloten slachterijen gevolgd.
De COV-advieskortingsregeling gewichtskortingen slachtvarkens heeft betrekking op de door de aangesloten slachterijen ten aanzien van varkens met een gewicht dat afwijkt van het, tevoren bekendgemaakte, optimale slachtgewicht toe te passen kortingen op de, eveneens tevoren bekendgemaakte, basisprijs per kilogram geslacht gewicht. De kortingen nemen toe naarmate de afwijking, naar boven of naar beneden, van het optimale slachtgewicht groter is en kunnen oplopen tot 60% van de basisprijs. In het bestreden besluit is verweerder ervan uitgegaan dat deze kortingen worden toegepast ten aanzien van ongeveer 90% van de door de aangesloten slachterijen jaarlijks te slachten varkens. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres echter aangegeven dat het gewicht van het grootste deel van de te slachten varkens niet of nauwelijks afwijkt van het optimale slachtgewicht, zodat de kortingen worden toegepast ten aanzien van ongeveer 30% van de door de aangesloten slachterijen te slachten varkens. Nu verweerder dit niet heeft weersproken, gaat ook de rechtbank daarvan uit.
De COV-advieskortingsregeling berenkortingen heeft betrekking op de door de aangesloten slachterijen toe te passen kortingen ten aanzien van mannelijke varkens (zogenoemde beren). Vlees van niet-gecastreerde beren kan een, door de consument als negatief ervaren, geur hebben. Teneinde het, commercieel interessantere, mesten van beren te ontmoedigen zijn op basis van gegevens uit de markt kortingstabellen opgesteld voor berenvlees. De kortingen kunnen oplopen tot 17% van de prijs per kilogram geslacht gewicht. Zij worden toegepast ten aanzien van ongeveer 40% van de door de aangesloten slachterijen te slachten beren. Afhankelijk van de ontwikkelingen in de markt worden de kortingstabellen periodiek aangepast.
Eiseres heeft bij de aanvraag kenbaar gemaakt dat de regelingen ten doel hebben het vergroten van de transparantie van de, door alle betrokkenen als uiterst ondoorzichtig ervaren, prijsvorming. De door een slachterij geboden prijs is afhankelijk van een groot aantal factoren, waarvan sommige eerst na de slacht bekend zijn. Door de werking van de regelingen zijn de varkenshouders tevoren op de hoogte van een belangrijke variabele prijscomponent, welke bovendien bij alle - aangesloten - slachterijen gelijk is. Dit alles is voor de varkenshouders van groot belang, aangezien zij door de zeer frequente transacties en de structuur van de prijsvorming feitelijk niet in staat zijn elke keer dat zij varkens voor de slacht aanbieden, met de slachterij(en) te onderhandelen over de prijs. Omdat de regelingen als het ware de afzetmogelijkheden van de verschillende soorten vleesvarkens op de markt weerspiegelen, leiden zij er - aldus eiseres - ook toe dat een optimaal productieresultaat wordt behaald en dat de kwaliteit van de productie gerelateerd aan de wensen van de markt wordt vergroot. Daarmee wordt de efficiëntie van de productie verbeterd. Eiseres heeft bij de aanvraag voorts aangegeven dat de effecten van de regelingen via de door de slachterijen te betalen prijs volledig aan de leveranciers (de varkenshouders) worden doorgegeven. De voordelen voor de gebruikers (de slachterijen, aldus eiseres) zijn in het bijzonder gelegen in het kunnen leveren van een couranter product, waardoor beter kan worden geconcurreerd met andere, buitenlandse, aanbieders. Eiseres heeft er verder op gewezen dat de regelingen slechts adviezen inhouden en derhalve niet bindend zijn voor de aangesloten slachterijen.
Verweerder heeft bij het - in bezwaar gehandhaafde - besluit van 30 juli 1999 geoordeeld dat de regelingen ertoe strekken de mededinging te beperken en voorts dat deze beperkingen merkbaar zijn. Verweerder is vervolgens van oordeel dat, daargelaten of het doel van de regelingen kan worden gebracht onder (het eerste positieve vereiste van) artikel 17 van Pro de Mw (bevordering van de economische vooruitgang), in elk geval niet aan het eerste negatieve vereiste van artikel 17 van Pro de Mw (onmisbaarheid) is voldaan. Daarbij is aangegeven dat, en met welke, minder ingrijpende en de mededinging niet beperkende maatregelen zou kunnen worden volstaan. Verweerder heeft geen afzonderlijke overwegingen gewijd aan het tweede positieve vereiste (billijk aandeel in de voordelen ten goede aan de gebruikers) en het tweede negatieve vereiste (voldoende restconcurrentie) van artikel 17 van Pro de Mw.
In beroep heeft eiseres nog aangevoerd dat de regelingen mede ten doel hebben te sturen op de marktkwaliteit van het levende dier, zulks omdat door de werking van de regelingen de leveranciers beter kunnen leveren wat de markt vraagt en dus een beter concurrerend product kunnen leveren. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de regelingen op de door haar aangegeven gronden juist een mededingingsbevorderend effect hebben. In dat verband heeft eiseres gewezen op de zogenoemde rule of reason. Voorzover niettemin toch tot mededingingsbeperkingen zou moeten worden geconcludeerd, zijn deze volgens eiseres in elk geval niet merkbaar, aangezien het effect op de uiteindelijk aan de varkenshouders te betalen prijs minimaal is, en de regelingen bovendien voor slechts een klein deel van de te slachten varkens en beren gelden. Op grond van het voorgaande is naar de mening van eiseres van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw geen sprake. Voor het geval dat anders zou zijn, is eiseres van opvatting dat de door haar genoemde positieve effecten van de regelingen hadden moeten leiden tot toewijzing van de aanvraag om ontheffing. In dat verband heeft eiseres nog gewezen op een brief van 8 november 1999 van LTO Nederland, de belangenorganisatie van onder meer de varkenshouders, waarin de regelingen uitdrukkelijk positief worden gewaardeerd. Ten slotte heeft eiseres gesteld dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering berust, nu verweerder daarin niet is ingegaan op alle vereisten van artikel 17 van Pro de Mw en voorts onvoldoende heeft onderbouwd waarom de regelingen niet onmisbaar zijn.
Verweerder heeft in beroep zijn standpunt gemotiveerd gehandhaafd. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat, wederom daargelaten of daarmee de economische vooruitgang wordt bevorderd, ook ten aanzien van het doel sturen op de marktkwaliteit van het levende dier moet worden geoordeeld dat de regelingen daarvoor niet onmisbaar zijn.
De rechtbank overweegt als volgt.
Niet in geschil is dat de regelingen moeten worden aangemerkt als besluiten van een ondernemersvereniging.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de regelingen ertoe strekken de mededinging te beperken. Zowel de COV-advieskortingsregeling gewichtskortingen slachtvarkens als de COV-advieskortingsregeling berenkortingen houdt een vorm van horizontale prijsbinding in. Het feit dat het hier gaat om de leden van eiseres niet bindende adviesregelingen, zodat de slachterijen daarvan kunnen afwijken, doet aan die kwalificatie niet af. Immers, gezamenlijk aanbevolen prijzen, of zij nu wel of niet feitelijk door alle leden van een ondernemersvereniging worden gevolgd, maken het voor ondernemingen mogelijk om met een redelijke mate van zekerheid te voorspellen welke de prijspolitiek van de concurrenten zal zijn en aldus hun marktgedrag daarop af te stemmen. Als gevolg daarvan vermindert de prijsconcurrentie.
Eiseres onderkent op zichzelf ook wel dat de regelingen bepaalde mededingingsbeperkingen met zich brengen, maar zij acht de daaruit voortvloeiende voordelen voor de mededinging groter. Met betrekking tot dit door eiseres gedane beroep op de rule of reason verwijst de rechtbank naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Gerecht) van 18 september 2001 (zaak T-112/99, nog niet gepubliceerd). Het Gerecht overweegt daarin uitdrukkelijk dat hoewel het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht zich in een aantal arresten hebben uitgesproken voor een soepelere benadering van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG, die arresten niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij het bestaan van een rule of reason in het communautaire mededingingsrecht bevestigen en dat het derhalve niet zo is dat voor de beoordeling van de toepasselijkheid van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst (dan wel een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zo voegt de rechtbank toe) tegen elkaar moeten worden afgewogen. Die afweging kan en mag, aldus het Gerecht, slechts plaatsvinden binnen het strikte kader van artikel 81, derde lid, EG. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor het nationale mededingingsrecht een ander standpunt in te nemen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat ook in het nationale mededingingsrecht het bestaan van een rule of reason niet kan worden aanvaard en de afweging van de positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging dient plaats te vinden binnen het kader van artikel 17 van Pro de Mw. Hetgeen eiseres ter onderbouwing van haar beroep op de rule of reason heeft aangevoerd, kan derhalve buiten bespreking blijven.
Hetgeen verweerder in het bestreden besluit subsidiair heeft overwogen ten aanzien van de merkbaarheid acht de rechtbank niet onjuist. Nu vaststaat dat wat de COV-advieskortingsregeling gewichtskortingen slachtvarkens betreft de kortingen kunnen oplopen tot 60% van de basisprijs (ook al zou een dergelijke hoge korting slechts bij uitzondering voorkomen) en wat de COV-advieskortingsregeling berenkortingen betreft tot 17% van de prijs per kilogram geslacht gewicht, kan niet worden volgehouden dat het uiteindelijke effect op de prijs minimaal zou zijn. Aan deze conclusie doet niet af dat de prijsvorming op de betrokken markt een complex proces is, dat afhankelijk is van vele andere, niet bij voorbaat vaststaande, factoren. De rechtbank voegt daaraan toe dat, anders dan eiseres heeft gesteld, ook de volumes ten aanzien waarvan de regelingen worden toegepast geenszins wijzen in de richting dat de vastgestelde mededingingsbeperkingen niet merkbaar zouden zijn. De rechtbank laat in het midden of, zoals verweerder in het bestreden besluit in dit verband primair heeft overwogen, moet worden aangenomen dat wanneer sprake is van regelingen die - evident of per se - ertoe strekken de mededinging te beperken, daarmee in beginsel reeds gegeven is dat de mededinging ook merkbaar wordt beperkt, zodat geen nader onderzoek door verweerder nodig is.
Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat de COV-advieskortingsregeling gewichtskortingen slachtvarkens en de COV-advieskortingsregeling berenkortingen verboden zijn op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Op grond van artikel 17 van Pro de Mw is verweerder bevoegd ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw te verlenen, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan.
In haar uitspraken van 16 mei 2001 (MEDED 99/2584-SIMO) en 26 september 2001 (MEDED 00/886-SIMO) heeft de rechtbank overwogen dat het op de weg ligt van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 van Pro de Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien die verweerder in staat stelt vervolgens het voor de beoordeling van de aanvraag noodzakelijke onderzoek te verrichten. Dat geldt ook in gevallen - zoals het onderhavige - waarin de aanvraag om ontheffing in wezen (primair) is gericht op het verkrijgen van het oordeel dat geen sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw. Voorts is overwogen dat, indien de aanvrager daaraan niet voldoet, verweerder reeds op die grond de ontheffing mag weigeren.
In de uitspraken van 16 mei 2001 en 26 september 2001 heeft de rechtbank verder tot uitdrukking gebracht dat - zulks uiteraard onverminderd de in de artikelen 3:2 en 3:46 en 3:47, respectievelijk 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke, met name ook: consistente, en kenbare motivering - de rechterlijke toetsing van de toepassing door verweerder van de bevoegdheid om ontheffing te verlenen, beperkt dient te blijven tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat al dan niet is voldaan aan de vereisten om voor ontheffing in aanmerking te komen.
De rechtbank stelt vast dat eiseres in elk geval ten aanzien van de vereisten van onmisbaarheid en voldoende restconcurrentie niet aan de verplichting tot deugdelijke onderbouwing heeft voldaan. Verweerder had derhalve reeds op die grond de aanvraag mogen afwijzen.
De rechtbank is overigens van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de regelingen voor het bereiken van de daarmee nagestreefde doelen niet onmisbaar zijn. Daargelaten dat eiseres er ook niet in is geslaagd duidelijk te maken waarom ten behoeve van de varkenshouders juist de mededinging tussen de slachterijen zou moeten worden beperkt, ziet de rechtbank met verweerder niet in waarom een collectieve voorziening nodig zou zijn en waarom niet zou kunnen worden volstaan met een stelsel waarin elke individuele slachterij tevoren de door haar te hanteren gewichtskortingen (en andere prijscomponenten) bekendmaakt. Dat klemt temeer, nu 80% van de varkenshouders zijn varkens aan een vaste slachterij levert. De door eiseres in het geding gebrachte visie van LTO Nederland leidt niet tot een ander oordeel. Tot een beoordeling ten aanzien van de overige vereisten van artikel 17 van Pro de Mw was verweerder gelet op het voorgaande niet gehouden. Van het door eiseres gestelde motiveringsgebrek is ook daarom geen sprake.
De beroepsgronden van eiseres treffen derhalve geen doel.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. E.I. van den Bos-Boomsma en mr. H.S.G. Verhoeff als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2001.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.