Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VMEDED 01/1551-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
1. Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijven, gevestigd te Den Haag (hierna: de Vereniging), verzoekster;
2. Stichting Meldadres BBS, gevestigd te Den Haag (hierna: de Stichting), verzoekster;
3. Bureau Meldadres BBS B.V., gevestigd te Rijswijk (hierna: het Bureau), verzoekster,
gemachtigde mr. A.N. Huizenga, advocaat te Rotterdam,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden mr. drs. B.M.J. van der Meulen en mr. L. Cats, beiden werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 31 maart 1998 hebben verzoeksters bij verweerder een aanvraag op grond van artikel 17 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) ingediend om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Bij besluit van 19 februari 2001 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoeksters bij brief van 28 maart 2001 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoeksters bij brief van 13 juli 2001 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft bij brief van 6 september 2001 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2001. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw - voorzover hier van belang - zijn verboden besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Artikel 17 van Pro de Mw luidt:
“De directeur-generaal [verweerder] kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor (…) besluiten (…) als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.”.
De Vereniging heeft als statutair doel het bevorderen van een goede en verantwoorde bedrijfsvoering van ondernemingen die werkzaam zijn in - kort gezegd - het schilders-en afwerkingsbedrijf. De Stichting heeft als statutair doel het in stand houden van het Bureau. Zij houdt alle aandelen in het Bureau. Het Bureau draagt zorg voor de uitvoering en de administratieve verwerking van de door de Vereniging, de Stichting en (eventueel) het Bureau zelf vastgestelde regelingen inzake de mededinging.
De aanvraag van verzoeksters heeft betrekking op de volgende regelingen met betrekking tot aanbestedingen in het schilders- en afwerkingsbedrijf.
· het Anti-Leur Reglement BBS (1998);
· het Reglement Gedragsregels BBS (1998);
· het Reglement Inschrijfvergoedingen BBS (1998);
· het Reglement op de Commissie van Geschillen BBS (1998);
· het Uitvoeringsreglement BBS (1998);
· het Reglement Begripsbepalingen BBS (1998).
De regelingen zijn voor de leden van de Vereniging bindend. Andere ondernemingen kunnen zich op vrijwillige basis daaraan onderwerpen. De regelingen zijn van toepassing op - kort gezegd - werken die in Nederland worden uitgevoerd en waarvoor de prijs naar redelijke verwachting van de opdrachtgever (de aanbesteder) hoger zal zijn dan f 5000,--. Zij zijn in werking getreden met ingang van 22 december 1997. Verzoeksters hebben aan verweerder medegedeeld dat per 1 oktober 2000 enkele wijzigingen van ondergeschikte aard zijn aangebracht. Verweerder heeft deze bij de beoordeling betrokken.
Gezamenlijk hebben de regelingen allereerst ten doel de deelnemende schilders- en afwerkingsbedrijven te beschermen tegen het zogenoemde leuren door de aanbesteder, waaronder - kort gezegd - wordt verstaan het door de aanbesteder achtereenvolgens benaderen van verschillende gegadigden met een verzoek om prijsopgave, waarbij de latere gegadigde wordt geïnformeerd over de prijsaanbieding van de eerdere met het doel een lagere prijs te verkrijgen. Ten tweede beogen de regelingen te verzekeren dat de (calculatie)kosten die zijn gemaakt door de deelnemers die op een werk hebben ingeschreven maar aan wie het werk niet wordt gegund, niet te hunnen laste blijven.
De regelingen omvatten het volgende - verkort weergegeven - geheel van bepalingen. Deelnemers aan de regelingen zijn verplicht een voornemen tot het doen van een aanbod op een werk of tot het onderhandelen daarover te melden bij het Bureau. Het Bureau stelt een zogeheten vertrouwensman aan, die is belast met de voorinschrijvingsprocedure. Het Bureau zendt aan iedere aanmelder (gegadigde) een Aanmeldingsbevestigingsformulier en een Vooraanbiedingsformulier. De vertrouwensman stelt een - aan het Bureau verschuldigde - inschrijfvergoeding vast, waarvan de hoogte voorafgaand aan de indiening van de Vooraanbiedingsformulieren aan de gegadigden kenbaar wordt gemaakt. De inschrijfvergoeding bestaat uit twee componenten: de som van de voor het werk vastgestelde calculatievergoedingen en de organisatievergoeding ten behoeve van het Bureau. De gegadigden dienen vóór het einde van de voorinschrijvingstermijn het Vooraanbiedingsformulier bij de vertrouwensman in te dienen. Daarin moet in elk geval worden opgenomen de aan de aanbesteder te offreren prijs, zulks met inbegrip van de inschrijfvergoeding voorzover de gegadigde voornemens is deze door te berekenen. De vertrouwensman maakt een lijst van gegadigden in oplopende volgorde van de vooraangeboden prijs van die vooraanbiedingen die hij onderling vergelijkbaar acht. De vertrouwensman is daarbij bevoegd vooraanbiedingen die hij kennelijk niet serieus acht of waarin kennelijke calculatiefouten voorkomen, buiten beschouwing te laten. Een gegadigde mag zich na sluiting van de inschrijftermijn niet terugtrekken. Het is de deelnemer aan de regelingen wiens naam niet voorkomt op de lijst van gegadigden verboden alsnog een aanbod te doen. Vervolgens wijst de vertrouwensman de zogenoemde rechthebbende aan, dat wil zeggen de gegadigde die het laagste bod heeft gedaan. De rechthebbende heeft gedurende twee maanden de ten opzichte van de overige deelnemers exclusieve bevoegdheid om met de aanbesteder te onderhandelen of met deze contact te hebben over het werk of over zijn aanbod. Indien de rechthebbende en de aanbesteder niet tot overeenstemming komen dan wel indien het werk niet binnen de periode van twee maanden is gegund, kan - echter slechts met toestemming van de vertrouwensman - iedere gegadigde die een met die van de rechthebbende vergelijkbare vooraanbieding heeft gedaan, over zijn aanbod met de aanbesteder onderhandelen. Dat geldt echter niet indien de vertrouwensman kenbaar heeft gemaakt dat sprake is van leuren door de aanbesteder. De gegadigden aan wie het werk niet wordt gegund, ontvangen in beginsel van het Bureau een calculatievergoeding. De toegekende calculatievergoedingen worden bestreden uit de inschrijfvergoedingen. Het maximale aantal calculatievergoedingen per werk bedraagt negen. De kosten van het Bureau worden bestreden uit de organisatievergoeding. De in de regelingen opgenomen bepalingen worden gehandhaafd door middel van een - privaatrechtelijk - sanctiestelsel, op grond waarvan tuchtmaatregelen zoals een waarschuwing, een berisping of een boete kunnen worden opgelegd.
Verzoeksters hebben bij de aanvraag kenbaar gemaakt primair van mening te zijn dat de regelingen niet mededingingsbeperkend zijn en derhalve niet in strijd zijn met het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, althans dat de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkingen (ruimschoots) worden gecompenseerd door de uit de regelingen voortvloeiende positieve gevolgen voor de mededinging. Subsidiair hebben zij - gemotiveerd - om ontheffing verzocht. Bij de aanvraag hebben verzoeksters onder meer het volgende vermeld:
“De Reglementering draagt bij aan de verbetering van het functioneren van de markt(en) voor schilders- en afwerkingsbedrijven in Nederland. Het biedt deze bedrijven een zekere bescherming tegen het tegen elkaar uitspelen door opdrachtgevers. Dit “leuren” heeft (althans in potentie) een negatief effect op de marktwerking, terwijl het als zodanig reeds in strijd is met een eerlijke mededinging.
Aanbesteders willen, uiteraard en terecht, dat een werk tegen een zo laag mogelijke prijs wordt uitgevoerd. Maar niemand, óók de aanbesteder zelf niet, is er bij gebaat dat de aannemer zulks doet tegen een te lage prijs. Als dat het geval is, kunnen (zeker) drie negatieve effecten optreden: de aannemer compenseert het opbrengsttekort door werk van slechte kwaliteit te leveren.
a. Normaliter zal daardoor veel eerder opnieuw moeten worden geschilderd, zodat het prijsvoordeel ruimschoots ongedaan wordt gemaakt.
b. de aannemer compenseert dit tekort door het meerwerk op te schroeven. Het prijsvoordeel gaat daardoor verloren.
c. de aannemer lijdt verlies en zal, zeker als dit zich herhaaldelijk voordoet, failleren, waardoor de aanbesteder met een onvoltooid werk wordt opgescheept. De kosten van het voltooien zijn vaak vele keren hoger dan de besparing op de aanneemsom.
De aanvragers [verzoeksters] wijzen er op dat het economisch resultaat in de branche gemiddeld gering is (…). Het gevaar van levering tegen te lagen prijzen is daardoor groot. (…) Het zijn overigens juist de marginale ondernemingen die gemakkelijk ten prooi vallen aan leuren.
De Reglementering is er mede op gericht om de transparantie van de markt, die bij aanbesteding in de bouwnijverheid als een gevaar voor de vrije concurrentie wordt ervaren, weg te nemen, hetgeen onderlinge afstemming van de prijzen en marktverdeling tegengaat.”.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aanvraag om ontheffing afgewezen. Ten aanzien van de meldingsplicht, de rol van de vertrouwensman, de aanwijzing en de bescherming van de rechthebbende, de inschrijfvergoeding en het sanctiestelsel heeft verweerder geoordeeld dat deze ertoe strekken de mededinging te beperken en voorts dat deze beperkingen merkbaar zijn. Verweerder is vervolgens van oordeel dat in elk geval niet aan de twee positieve vereisten (bevordering van de economische vooruitgang en billijk aandeel in de voordelen ten goede aan de gebruikers) en het eerste negatieve vereiste (onmisbaarheid) van artikel 17 van Pro de Mw is voldaan. Verweerder heeft in het bestreden besluit onder meer overwogen dat leuren als een normale vorm van concurrentie moet worden beschouwd.
In bezwaar en ook in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening hebben verzoeksters opnieuw beklemtoond dat leuren geen normale vorm van concurrentie is, maar een oneerlijke vorm van mededinging waartoe de aanbesteder als gevolg van zijn bijzondere positie met betrekking tot het aan te besteden werk in staat is. Aan dit leuren een aantal nadelen verbonden, waarvan het ontstaan van een uiteindelijk ruïneuze concurrentie het belangrijkste is. Die nadelen worden door de regelingen opgeheven, als gevolg waarvan zij juist een mededingingsbevorderend effect hebben. In dat verband hebben verzoeksters gewezen op de zogenoemde rule of reason. Ter zitting hebben verzoeksters voorts aangegeven dat leuren ook door de rijksoverheid onaanvaardbaar wordt geacht. Dit standpunt heeft - onder meer - zijn weerslag gekregen in het Uniform Aanbestedingsreglement (hierna: UAR) 1986, het UAR-EG 1991 en het UAR 2001, die betrekking hebben op - kort gezegd - overheidsaanbestedingen in de bouwnijverheid. In deze UAR-en zijn, aldus verzoeksters, de algemeen aanvaarde uitgangspunten bij aanbestedingen, zoals het beginsel van gelijke behandeling, het beginsel van doorzichtigheid en het beginsel van concurrentie, gecodificeerd. Meer geconcretiseerd houden deze regels in dat het werk moet worden gegund aan de laagste inschrijver, onderhandelingen met anderen slechts onder strikte omstandigheden mogen plaatsvinden en in ieder geval niet met aannemers die geen geldige aanbieding hebben gedaan. Gelet hierop had verweerder niet ongemotiveerd mogen concluderen dat leuren een normale vorm van concurrentie is. Verzoeksters menen bovendien dat nu deze algemeen aanvaarde uitgangspunten in een van overheidswege opgestelde codificatie van het aanbestedingsrecht zijn terug te vinden, het niet begrijpelijk is waarom de daarin gekozen benadering van leuren niet zou gelden voor aanbestedingen waarvoor geen overheidscodificatie geldt. Met betrekking tot de calculatievergoedingen hebben verzoeksters nog aangevoerd dat het in de regelingen gehanteerde, aldus aangeduide, allocatiesysteem ook in het UAR 2001 mogelijk wordt gemaakt. Bovendien hebben verzoeksters betwist dat door de calculatievergoedingen een collectieve prijsverhoging ontstaat. Op grond van het voorgaande achten verzoeksters de regelingen niet mededingingsbeperkend.
Ter zitting hebben verzoeksters nog aangevoerd dat bij het aanbestedingsrecht zoals dat in de bouwnijverheid geldt, sprake is van een (poging tot) codificatie van het civielrechtelijke leerstuk van de precontractuele goede trouw (in aanbestedingszaken) zoals ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad. Die uitwerking moet daarom ook gelden buiten de sfeer van de overheidsaanbestedingen in de bouwnijverheid, waar geen overheidscodificatie van toepassing is. Mededingingsbeperkingen die uit het civiele recht voortvloeien kunnen immers niet worden getroffen door het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Voorzover niettemin toch tot mededingingsbeperkingen zou moeten worden geconcludeerd, zijn deze volgens verzoekster in elk geval niet merkbaar.
Op grond van het voorgaande is naar de mening van verzoeksters van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw geen sprake.
Voor het geval daarvan wèl sprake zou zijn, zijn verzoeksters van opvatting dat de hiervoor genoemde positieve effecten van de regelingen in elk geval hadden moeten leiden tot toewijzing van de aanvraag om ontheffing. Ook overigens zijn verzoeksters van oordeel dat op de in de aanvraag aangeven gronden aan de vereisten van artikel 17 van Pro de Mw is voldaan.
Verweerder heeft zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt gehandhaafd. In het verweerschrift heeft verwezen uitdrukkelijk verwezen naar de zogenoemde SPO-beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van 5 februari 1992 (Pb EG nr. L 138, blz. 41) betreffende mededingingsregelingen in de Nederlandse bouwnijverheid, welke beschikking in beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het Gerecht) en in hoger beroep bij het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van de Europese Gemeenschappen in stand is gebleven.
Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat de UAR-en niet in de weg staan aan toepassing van de Mw op regelingen zoals die door verzoeksters worden gehanteerd. Buiten de sfeer van de overheidsaanbestedingen in de bouwnijverheid is immers geen sprake van publiekrechtelijke regelingen ter zake van aanbestedingen die eventueel inbreuk zouden kunnen maken op het algemene mededingingsrecht, zodat dit algemene mededingingsrecht hier onverkort van toepassing is.
De president overweegt als volgt.
Met verweerder is de president van oordeel dat de regelingen - in elk geval - voorzover zij beogen leuren tegen te gaan, ertoe strekken de mededinging te beperken. Het is, mede gelet op hetgeen de Commissie terzake heeft overwogen in de SPO-beschikking, buiten twijfel dat de concurrentiële handelingsvrijheid van zowel de aanbesteder als de meldende ondernemingen (zowel onderling als ten opzichte van de aanbesteder) door de meldingsplicht, de rol van de vertrouwensman en de aanwijzing en de bescherming van de rechthebbende substantieel wordt beperkt. Anders dan verzoeksters hebben gesteld ziet de president ook niet dat de regelingen terzake zodanig zouden afwijken van de in de SPO-beschikking gewraakte regelingen, dat de SPO-beschikking hier geen geschikte beoordelingsmaatstaf (meer) zou zijn.
Verzoeksters onderkennen op zichzelf ook wel dat de regelingen bepaalde mededingingsbeperkingen met zich brengen, maar zij achten de daaruit voortvloeiende voordelen voor de mededinging aanmerkelijk groter. Met betrekking tot dit door verzoeksters gedane beroep op de rule of reason verwijst de president naar het arrest van het Gerecht van 18 september 2001 (zaak T-112/99, nog niet gepubliceerd). Het Gerecht overweegt daarin uitdrukkelijk dat hoewel het Hof en het Gerecht zich in een aantal arresten hebben uitgesproken voor een soepelere benadering van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG, die arresten niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij het bestaan van een rule of reason in het communautaire mededingingsrecht bevestigen en dat het derhalve niet zo is dat voor de beoordeling van de toepasselijkheid van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst (dan wel een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zo voegt de president toe) tegen elkaar moeten worden afgewogen. Die afweging kan en mag, aldus het Gerecht, slechts plaatsvinden binnen het strikte kader van artikel 81, derde lid, EG. Er is naar het oordeel van de president geen aanleiding voor het nationale mededingingsrecht een ander standpunt in te nemen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat ook in het nationale mededingingsrecht het bestaan van een rule of reason niet kan worden aanvaard en de afweging van de positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging dient plaats te vinden binnen het kader van artikel 17 van Pro de Mw. Hetgeen verzoeksters ter onderbouwing van hun beroep op de rule of reason hebben aangevoerd, kan derhalve buiten bespreking blijven.
Aan de UAR-en kan de president niet de door verzoeksters bepleite betekenis toekennen. Het enkele feit dat in een, op grond van communautaire richtlijnen verplichte, overheidscodificatie voor één specifiek segment van de aanbestedingen - namelijk de overheidsaanbestedingen in de bouwnijverheid - voorzieningen zijn opgenomen die (mede) beogen leuren in bepaalde gevallen tegen te gaan, is niet toereikend om aan te nemen dat dergelijke voorzieningen daarmee in alle andere, niet specifiek publiekrechtelijk gereguleerde, segmenten mededingingsrechtelijk zonder meer aanvaardbaar zouden moeten worden geacht. Het feit dat de na het onherroepelijk worden van de SPO-beschikking ingetrokken privaatrechtelijke mededingingsregelingen voor niet-overheidsaanbestedingen in de bouwnijverheid niet zijn gevolgd door een overheidscodificatie terzake, wijst er in elk geval niet op dat de overheid een algemene beleidslijn strekkende tot het tegengaan van leuren volgt. Het algemene mededingingsrecht is derhalve onverkort van toepassing.
De president kan verzoeksters niet volgen in hun stelling dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het civielrechtelijke leerstuk van de precontractuele trouw (in aanbestedingszaken) volgt dat leuren in alle gevallen civielrechtelijk onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, zodat de onderhavige mededingingsbeperkingen niet door het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw zouden kunnen en mogen worden getroffen. De president ziet er uiteraard niet aan voorbij dat het afbreken van de onderhandelingen onder omstandigheden onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn. Het gaat echter te ver om - zoals verzoeksters hebben gedaan - een dergelijk handelen categorisch, geabstraheerd van de omstandigheden van het concrete geval, als zodanig te kwalificeren.
Hetgeen verweerder in het bestreden besluit subsidiair heeft overwogen ten aanzien van de merkbaarheid van de vastgestelde mededingingsbeperkingen acht de president niet onjuist. Dat geldt zowel indien de ruimst mogelijke productmarkt en de ruimst mogelijke geografische markt worden gekozen, als indien - zoals verzoeksters hebben bepleit - naar de nauwst mogelijke marktafbakening wordt gekeken. De president laat in het midden of, zoals verweerder in het bestreden besluit in dit verband primair heeft overwogen, moet worden aangenomen dat wanneer sprake is van regelingen die - evident of per se - ertoe strekken de mededinging te beperken, daarmee in beginsel reeds gegeven is dat de mededinging ook merkbaar wordt beperkt, zodat geen nader onderzoek door verweerder nodig is.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de regelingen - in elk geval - voorzover zij beogen leuren tegen te gaan, in strijd met het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw moeten worden geacht.
Op grond van artikel 17 van Pro de Mw is verweerder bevoegd ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw te verlenen, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan.
In haar uitspraken van 16 mei 2001 (MEDED 99/2584-SIMO) en 26 september 2001 (MEDED 00/886-SIMO) heeft de rechtbank overwogen dat het op de weg ligt van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 van Pro de Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien die verweerder in staat stelt vervolgens het voor de beoordeling van de aanvraag noodzakelijke onderzoek te verrichten. Dat geldt ook in gevallen - zoals het onderhavige - waarin de aanvraag om ontheffing in wezen (primair) is gericht op het verkrijgen van het oordeel dat geen sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw. Voorts is overwogen dat, indien de aanvrager daaraan niet voldoet, verweerder reeds op die grond de ontheffing mag weigeren.
In de uitspraken van 16 mei 2001 en 26 september 2001 heeft de rechtbank verder tot uitdrukking gebracht dat - zulks uiteraard onverminderd de in de artikelen 3:2 en 3:46 en 3:47, respectievelijk 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb neergelegde vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke, met name ook: consistente, en kenbare motivering - de rechterlijke toetsing van de toepassing door verweerder van de bevoegdheid om ontheffing te verlenen, beperkt dient te blijven tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat al dan niet is voldaan aan de vereisten om voor ontheffing in aanmerking te komen.
Niet kan worden gezegd dat verzoeksters niet aan de verplichting tot deugdelijke onderbouwing van hun stellingen hebben voldaan.
Verweerder heeft zich op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat niet kan worden geoordeeld dat het tegengaan van leuren de economische vooruitgang bevordert. Terecht heeft verweerder daartoe ook aansluiting gezocht bij de SPO-beschikking. Het tegengaan van leuren leidt weliswaar tot demping van de (prijs)concurrentie en daarmee van de (ondernemers)risico’s voor de deelnemers, maar er is geen grond om vast te stellen dat daaruit voortvloeit dat de marktwerking en daarmee de concurrentie wordt bevorderd. Dat blijkt ook al uit de - geenszins overtuigende - argumenten die in de aanvraag worden genoemd. De gestelde voordelen zijn dan ook niet aannemelijk geworden. Veeleer kan worden aangenomen dat door de anti-leurbepalingen de concurrentiedruk afneemt en zwakkere en minder efficiënte ondernemingen zich langer in de markt kunnen handhaven. De president heeft er wel begrip voor dat leuren (soms) als oneerlijk wordt ervaren, maar dat is onvoldoende om te kunnen zeggen dat door het tegengaan daarvan de economische vooruitgang wordt bevorderd. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat ten aanzien van de anti-leurbepalingen niet aan de eerste positieve voorwaarde van artikel 17 van Pro de Mw wordt voldaan, zodat reeds op die grond de ontheffing kon worden geweigerd. Wel wijst de president erop dat de motivering terzake in het bestreden besluit zelf - op zijn minst - als lapidair moet worden aangemerkt. Gelet op hetgeen verweerder nadien heeft aangevoerd en op hetgeen terzake uit de gedingstukken blijkt, gaat de president er echter van uit dat deze tekortkoming in bezwaar wordt hersteld.
De president onderschrijft voorts - in elk geval op hoofdlijnen - hetgeen verweerder heeft overwogen ten aanzien van de tweede positieve en de eerste negatieve voorwaarde van artikel 17 van Pro de Mw.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit - in elk geval - ten aanzien van de regelingen voorzover zij beogen leuren tegen te gaan, naar verwachting in stand zal (kunnen) blijven. Om die reden is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening dienaangaande. Gelet op de samenhang tussen de anti-leurbepalingen en in elk geval het organisatiedeel van de inschrijfvergoeding, is er reeds om die reden evenmin aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de inschrijfvergoeding (met inbegrip van de calculatievergoedingen). Wel merkt de president - met verzoeksters in het bezwaarschrift - op dat de motivering in het bestreden besluit met betrekking tot de gevolgen van het stelsel van calculatievergoedingen voor de marktwerking en het prijsniveau lacuneus is. Dit zal in bezwaar moeten worden hersteld. Waar het sanctiestelsel ten slotte strekt tot handhaving van de regelingen overigens, is ook voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien daarvan geen grond.
Hetgeen verzoeksters hebben betoogd omtrent het (spoedeisende) belang dat zij hebben bij een te treffen voorlopige voorziening, kan gelet op het voorgaande buiten bespreking blijven.
Naar aanleiding van het door verzoeksters naar voren gebrachte omtrent artikel 100, eerste lid, van de Mw en hun standpunt dat de regelingen op grond daarvan voorlopige geldigheid zouden hebben, merkt de president op dat - zoals verweerder ook heeft betoogd - uit de systematiek van artikel 100, eerste lid, van de Mw volgt dat het al dan niet bestaan van voorlopige geldigheid uitsluitend afhankelijk is van het antwoord op de vraag of aan de wettelijke voorwaarden daarvoor is voldaan. Enig besluit van verweerder daaromtrent is niet vereist en in het stelsel van de Mw ook niet voorzien. Of al dan niet sprake is van voorlopige geldigheid kan en dient derhalve vastgesteld te worden in het kader van bezwaar en beroep tegen een mogelijk handhavingsbesluit (of in voorkomende gevallen in een civielrechtelijke procedure).
Voor toepassing van artikel 8:84, tweede lid, van de Awb en voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2001.