Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VTELEC 01/375-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
A, wonende te B, verzoeker,
gemachtigde mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Voorst, verweerder,
met als derde-partij
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 4 september 2000 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder onder het opleggen van voorwaarden ingestemd met het uitvoeren van kabelwerkzaamheden door KPN in openbare gronden op het tracé Twello-Wilp.
Tegen het primaire besluit heeft de gemachtigde van KPN bij brief van 13 oktober 2000 en de gemachtigde van verzoeker bij faxbericht van 16 oktober 2000 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 januari 2001 (hierna: de beslissing op het bezwaar van KPN) heeft verweerder het bezwaar van KPN gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Bij besluit van 10 januari 2001 (hierna: de beslissing op het bezwaar van verzoeker) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker eveneens gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard.
Tegen de beslissing op het bezwaar van verzoeker heeft diens gemachtigde bij brief van 15 februari 2001 beroep ingesteld. Tegen de beslissing op het bezwaar van KPN is geen beroep ingesteld.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoeker bij brief van 20 februari 2001 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Daartoe door de president in de gelegenheid gesteld heeft KPN als partij aan het geding deelgenomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2001. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde C. Morren. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
Voor een overzicht van het toepasselijke wettelijke kader en de feiten verwijst de president allereerst naar zijn uitspraak van 25 januari 2000 (reg.nr. VTELEC 99/2836-SIMO) met betrekking tot het aanvankelijk voorgenomen tracé ten oosten van de [....]weg.
Naar uit de gedingstukken kan worden afgeleid heeft KPN na de uitspraak van de president van 25 januari 2000 en het daarop gevolgde kort-gedingvonnis van de president van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 8 maart 2000 (rolnummer 29799/KG ZA 0000-34) afgezien van dit tracé.
Bij brief van 14 juli 1999 heeft KPN aan verweerder verzocht om instemming met het uitvoeren van kabelwerkzaamheden in openbare gronden op het tracé Twello-Wilp, onder meer ten westen van de [….]weg. De werkzaamheden worden uitgevoerd in de bermgronden langs de [....]weg, welke eigendom zijn van de gemeente Voorst. Parallel aan die bermgronden zijn gronden gelegen die eigendom zijn van verzoeker. Op die gronden bevindt zich een beukenbeplanting/-aanplant. Tussen partijen is niet in geschil dat de wortels van verzoekers bomen doorschieten onder de bermgronden waarin de werkzaamheden worden uitgevoerd.
Bij het primaire besluit (met bijlage) heeft KPN de instemming van verweerder, bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), verkregen. Daarbij heeft verweerder, met gebruikmaking van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 5.2, vijfde lid, van de Tw, aan de instemming voorwaarden verbonden met betrekking tot - voor zover hier van belang - de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
Voorwaarde 5 in de bijlage bij het primaire besluit luidt:
"Alle aanwezige beplantingen moeten zoveel mogelijk worden gespaard. De kabel/leiding moet door middel van boren onder of over de wortels van struiken of bomen worden doorgeleid.".
Aan het primaire besluit is voorts onder meer de volgende aanvullende voorwaarde verbonden:
"- ter hoogte van bomen met een diameter van meer dan 40 cm (op 1,5 meter boven het maaiveld) die zich binnen 4 meter van het fietspad aan de westelijke zijde van de [....]weg bevinden dient u boringen of persingen uit te voeren. Deze boringen of persingen dienen op een dusdanige wijze plaats te vinden dat de wortels van de desbetreffende bomen niet worden beschadigd".
Verzoeker, die onherstelbare schade aan zijn bomen als gevolg van de werkzaamheden vreest, heeft - uitsluitend - bezwaar gemaakt tegen de aanvullende voorwaarde. KPN heeft - onder meer - bezwaar gemaakt tegen voorwaarde 5. Bij de beslissing op het bezwaar van verzoeker heeft verweerder diens bezwaar tegen het opleggen van de aanvullende voorwaarde gegrond verklaard. Bij de beslissing op het bezwaar van KPN heeft verweerder de bezwaren van KPN ongegrond verklaard. Met betrekking tot voorwaarde 5 heeft verweerder daarbij overwogen dat hij bevoegd is voorschriften te verbinden aan een besluit tot instemming, onder meer ter bescherming van beplanting, maar dat dit er nimmer toe mag leiden dat door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Tw dusdanig gefrustreerd worden, dat die werkzaamheden feitelijk onmogelijk of slechts met buitenproportionele middelen mogelijk worden. Daarom dient, aldus verweerder, aan voorwaarde 5 een beperkte uitleg te worden gegeven, in die zin dat daar waar zich wortels bevinden handmatig gegraven dient te worden en daar waar het enigszins mogelijk is vrij gegraven wortels opzij moeten worden gelegd. Mocht dit laatste technisch niet mogelijk zijn, dan mogen wortels van maximaal 2 centimeter doorsnede worden doorgehakt of doorgesneden. Verweerder heeft deze overwegingen ook opgenomen in de beslissing op het bezwaar van verzoeker en heeft daarin - kennelijk - aanleiding gezien het bezwaar van verzoeker niet slechts gegrond maar ook gedeeltelijk ongegrond te verklaren. Omgekeerd heeft verweerder in de beslissing op het bezwaar van KPN ook de overwegingen in de beslissing op het bezwaar van verzoeker ten aanzien van de aanvullende voorwaarde opgenomen en daarin - kennelijk - aanleiding gezien het bezwaar van KPN niet slechts ongegrond maar ook gedeeltelijk gegrond te verklaren.
Verzoeker en KPN hebben in de periode na de indiening van het verzoek om voorlopige voorziening tevergeefs getracht tot overeenstemming te komen.
Het beroep van verzoeker is, in de kern, gericht tegen de - restrictieve - uitleg die verweerder heeft gegeven aan voorwaarde 5.
Daaromtrent overweegt de president als volgt.
In de uitspraak van 25 januari 2000 heeft de president met betrekking tot voorwaarde 5 het volgende overwogen:
"De president is van oordeel dat verweerder door het stellen van de aan de instemming verbonden voorwaarden met inachtneming van het wettelijke stelsel op toereikende wijze rekening heeft gehouden met het belang van verzoeker dat zijn bomen niet worden beschadigd. Daarvoor is doorslaggevend dat voorwaarde 5 naar haar duidelijke bewoordingen niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee aan KPN de verplichting wordt opgelegd in alle gevallen waarin zich in het tracé (boom)wortels bevinden, de kabel door middel van boren onder of over die wortels te leiden. Dat betekent - en verweerder heeft zulks ter zitting bevestigd - dat KPN zich telkens tevoren ervan dient te vergewissen, bijvoorbeeld door middel van handmatig graven, of zich in een bepaald gedeelte van het tracé wortels bevinden. Indien wortels worden aangetroffen, is boren verplicht. Voor een andere, restrictieve, uitleg van de voorwaarde heeft noch verweerder noch KPN ruimte. KPN dient zich dan ook strikt te houden aan de, aldus te begrijpen, voorwaarden en verweerder dient er op toe te zien dat dat inderdaad gebeurt.".
De president stelt allereerst vast dat de uitleg die verweerder thans aan voorwaarde 5 geeft, met het voorgaande niet in overeenstemming is en daarom als onjuist moet worden aangemerkt.
Vervolgens stelt de president vast dat voorwaarde 5 op grond van artikel 4, derde lid, van de Telecommunicatieverordening gemeente Voorst 1999 imperatief aan een besluit tot instemming als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw dient te worden verbonden. Waar deze voorwaarde derhalve ingevolge een door de raad van de gemeente Voorst vastgestelde verordening in het primaire besluit is opgenomen, komt aan verweerder niet de bevoegdheid toe die voorwaarde - materieel - te wijzigen. Aan hetgeen verweerder omtrent voorwaarde 5 heeft overwogen, komt dan ook reeds om die reden rechtens geen betekenis toe.
Uit het voorgaande vloeit voort dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Wel is er aanleiding te bepalen dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht vergoedt en voorts verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. De president bepaalt de proceskosten op f 1420,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de president niet gebleken.
Hetgeen van de zijde van verzoeker overigens is aangevoerd kan - thans - buiten bespreking blijven. Wel merkt de president nog op dat verweerder ten onrechte in de beslissing op het bezwaar van verzoeker een deel van de beslissing op het bezwaar van KPN heeft geïncorporeerd en omgekeerd. Of, en zo ja welke, gevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden, kan bij de - eventuele - behandeling van de hoofdzaak aan de orde komen.
Overigens heeft KPN ter zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk toegezegd de werkzaamheden te zullen uitvoeren overeenkomstig de hiervoor geciteerde overwegingen van de president in de uitspraak van 25 januari 2000.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af,
bepaalt dat de gemeente Voorst het door verzoeker betaalde griffierecht van f 225,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1420,00 en wijst de gemeente Voorst aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 september 2001.
De griffier: De president:
Afschrift verzonden op: