Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VTELEC 01/2800-BOS
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
Delta Radio B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigden mr. B. Koolhaas en mr. R.C. Hartendorp, advocaten te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 30 augustus 2001 heeft verweerder geweigerd artikel 3 van Pro de voorschriften en beperkingen behorende bij de aan verzoekster verleende frequentievergunning te wijzigen.
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 21 september 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 10 december 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij faxbericht van 11 december 2001 beroep ingesteld.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij faxbericht van 14 december 2001 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van de termijn waarbinnen de frequentie 171 kHz in gebruik moet zijn genomen en de verlenging van deze termijn voor onbepaalde tijd, doch in ieder geval voor een termijn van 24 maanden na het onherroepelijk worden van de aan de Installatiemaatschappij Zeeëgel B.V. verleende instandhoudingsvergunning.
Bij beslissing van 18 december 2001 heeft de president afgewezen het verzoek van de Stichting De Noordzee, gevestigd te Amsterdam, om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2001. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. B. Koolhaas. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader
In artikel 20.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) wordt een machtiging die is verleend krachtens artikel 17, eerste lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv) gelijkgesteld met een vergunning verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), welke op aanvraag kan worden verleend.
In artikel 3.3, negende lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter zake van onder meer de verlening van vergunningen.
Artikel 3.5, eerste en derde lid, van de Tw luiden voorzover hier van belang:
“1. Een vergunning kan in het belang van een goede verdeling van de frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onder beperkingen worden verleend. In die belangen kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. (..)
(…)
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld terzake van de beperkingen waaronder een vergunning kan worden verleend en de voorschriften die op grond van het eerste of tweede lid aan een vergunning kunnen worden verbonden.”
Artikel 13 van Pro het Frequentiebesluit luidt als volgt:
“1. Een vergunning wordt op aanvraag verlengd, tenzij een doelmatige ordening van het frequentiespectrum zich daartegen verzet.
2. Bij verlenging van een vergunning kunnen de aan de vergunning verbonden voorschriften of beperkingen worden gewijzigd en kunnen nieuwe voorschriften of beperkingen aan de vergunning worden toegevoegd.”
Artikel 16 van Pro het Frequentiebesluit luidt als volgt:
“De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op:
a. het waarborgen van de nakoming van essentiële eisen als bedoeld in richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117/15);
b. doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte;
c. de aard van de radiozendapparaten en de daarbij behorende antenne-inrichting alsmede het vermogen waarmee mag worden uitgezonden;
d. bescheiden die de vergunninghouder ter beschikking moet houden;
e. verplichtingen die rechtstreeks voortvloeien uit de criteria die zijn toegepast bij de vergelijkende toets;
f. het veroorzaken van belemmeringen in het etherverkeer en in radiozend- of ontvangapparaten door het gewenste signaal van een radiozendapparaat.”
Artikel 19 van Pro het Frequentiebesluit luidt als volgt:
“Onze Minister kan een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet;
c. indien door het gebruik van de vergunning belemmeringen worden veroorzaakt in het etherverkeer of in radiozend- of ontvangapparaten, of
d. indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert.”
Artikel 3.7, tweede en derde lid, van de Tw luiden als volgt:
“2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of de openbare orde;
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of
f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken.
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”
2.2. Feiten.
Bij besluit van 17 november 1995 heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen verzoekster op grond van artikel 167, tweede lid, van de Mediawet toestemming verleend voor de uitzending van radioprogramma’s onder de naam Delta Radio 171 B.V.
Bij besluit van 3 april 1996 heeft de minister aan verzoekster een machtiging verleend als bedoeld in artikel 17 van Pro de Wtv voor het gebruik van de lange-golfzendfrequentie 171 kHz met opstelplaats Lopik. Ingevolge artikel 4 onder Pro b van de bij de machtiging behorende voorschriften en beperkingen diende de frequentie waarop de machtiging betrekking heeft uiterlijk drie maanden na de inwerkingtreding van het besluit te worden benut. De geldigheidsduur van deze machtiging bedroeg vijf jaar te rekenen vanaf 1 juli 1996, de datum van de inwerkingtreding van de machtiging.
Bij brief van 30 augustus 1996 heeft verzoekster verweerder gevraagd artikel 4 onder Pro b van de bij de machtiging behorende voorschriften en beperkingen in die zin te wijzigen dat de termijn waarbinnen de frequentie moet worden benut wordt verlengd tot 31 december 1997.
Bij besluit van 2 oktober 1996 is aan het verzoek van verzoekster gehoor gegeven en is genoemd artikel 4 onder Pro b gewijzigd.
Bij brief van 14 november 1997 heeft verzoekster verweerder gevraagd de bij genoemd artikel 4 onder Pro b gestelde termijn te verlengen tot 31 december 1998.
Bij besluit van 29 december 1997 heeft de minister de in artikel 4 onder Pro b genoemde termijn verlengd tot 1 juli 1998. De minister heeft daarbij vermeld dat hij bereid is nog een keer de termijn te verlengen, dat hij indien op 1 juli 1998 nog geen gebruik wordt gemaakt van de frequentie tot intrekking van de machtiging zal overgaan en dat deze kwestie los staat van de ontwikkelingen met betrekking tot de eventuele locatie te Kootwijk of op de Noordzee.
Bij brief van 24 april 1998 heeft verzoekster de minister gevraagd de aan haar verleende machtiging te wijzigen dan wel aan haar een nieuwe machtiging te verstrekken in verband met de verplaatsing van de beoogde zender van Lopik naar een locatie in de Noordzee, een wijziging in het vermogen van de zender en een gewenste wijziging terzake van de looptijd en aanvangsdatum van de machtiging.
Verzoekster heeft haar dochtermaatschappij Installatiemaatschappij Zeeëgel B.V. (hierna: de Zeeëgel) opdracht gegeven alle benodigde werkzaamheden te verrichten voor oprichting van een zendinstallatie in de Noordzee, ruim vierendertig kilometer uit de kust voor Walcheren in het Nederlandse deel van het continentaal plat.
Bij besluit van 30 juni 2000 heeft verweerder de Zeeëgel op grond van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken in samenhang met artikel 1 van Pro het Interimbesluit vergunningplicht installaties ter zee een vergunning verleend voor het instandhouden, onderhouden en verwijderen van deze zendinstallatie. Op 16 mei 2000 heeft verweerder een besluit op bezwaar genomen terzake van de aan de Zeeëgel verleende vergunning voor het aanleggen van een elektriciteitskabel. Tegen dit besluit heeft de Stichting De Noordzee bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. Tegen de verleende instandhoudingsvergunning hebben verzoekster en de Stichting De Noordzee bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. Deze beroepen zijn op 11 december 2001 ter openbare zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam behandeld.
Bij besluit van eveneens 30 juni 2000 heeft verweerder de voorschriften en beperkingen behorende bij het besluit van 3 april 1996 gewijzigd. In dit besluit zijn onder meer de volgende voorschriften en beperkingen opgelegd:
“Artikel 2. Geldigheidsduur
a. dit besluit treedt in werking met ingang van 1 juli 2000.
b. De duur van de vergunning bedraagt vijf jaar te rekenen vanaf de datum van inwerkingtreding van dit besluit. Op verzoek van de vergunninghouder zal de vergunning worden verlengd met een termijn van nogmaals vijf jaar.
c. (..)
Artikel 3. Ingebruikneming
Zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk achttien maanden nadat dit besluit in werking is getreden dient de frequentie waarop de vergunning betrekking heeft in gebruik te worden genomen.”
Verzoekster heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt. Een door de Stichting De Noordzee tegen dit besluit gemaakte bezwaar is door verweerder niet-ontvankelijk verklaard bij besluit van 25 augustus 2000 en het tegen het besluit op bezwaar door de Stichting De Noordzee ingestelde beroep is door deze rechtbank ongegrond verklaard.
Bij brief van 24 juli 2001 heeft verzoekster verweerder gevraagd de voorschriften behorende bij haar frequentievergunning te wijzigen in die zin dat de termijn waarbinnen zij gebruik moet maken van deze vergunning voor onbepaalde tijd, doch in ieder geval tot 30 januari 2005 wordt verlengd.
Bij besluit van 30 augustus 2001 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Verweerder heeft daarbij overwogen dat verzoekster geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 30 juni 2000 en dat verzoekster kan aanvangen met de benodigde activiteiten om de frequentie 171 kHz in gebruik te nemen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het tegen dit besluit bij brief van 21 september 2001 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
2.3 Standpunt van partijen
Verweerder heeft bij het bestreden besluit overwogen dat verzoekster tegen het besluit van 30 juni 2000 geen bezwaar heeft gemaakt. Voorts heeft verweerder overwogen dat verzoekster nog nimmer van de frequentievergunning gebruik heeft gemaakt en dat de termijn waarbinnen van de vergunning gebruik gemaakt moest worden reeds voorafgaand aan de verplaatsing van de opstelplaats naar de Noordzee tweemaal is verlengd. In verband met de verplaatsing van de opstelplaats naar de Noordzee heeft verweerder verzoekster een termijn van 18 maanden gegeven waarbinnen verzoekster van de vergunning gebruik diende te maken. Verweerder is van mening dat verzoekster toen reeds heeft kunnen voorzien dat de diverse juridische procedures de nodige tijd in beslag zouden nemen en mogelijk niet voor 1 januari 2002 zouden zijn afgerond. Daarnaast is verzoekster volgens verweerder zowel juridisch als feitelijk in staat gebruik te maken van de aan haar verleende frequentievergunning. Van rechtens te honoreren gewekt vertrouwen dat een verlenging van de termijn waarbinnen de frequentievergunning in gebruik moet worden genomen zou worden gegund is geen sprake. Het belang van een efficiënt beheer van de radiofrequenties dient volgens verweerder te prevaleren boven het belang van verzoekster bij een verlenging van de ingebruiknemingstermijn.
Verzoekster heeft aangevoerd dat zij niet eerder van de frequentievergunning gebruik kan maken dan na de voltooiing van de bouw van de zendinstallatie. Het maken van een aanvang met de bouw van de inzendinstallatie acht verzoekster niet opportuun nu de instandhoudingvergunning nog niet onherroepelijk is geworden en de bouw van de zendinstallatie een miljoeneninvestering vereist. Voorts doet de gevraagde wijziging geen afbreuk aan de op haar rustende verplichtingen en heeft de wijziging geen nadelige gevolgen voor derden, zodat verweerder de aanvraag in redelijkheid niet had mogen afwijzen. Verzoekster is bovendien van mening dat de weigering de vergunning in de door haar voorgestane zin te wijzigen een verkapte intrekking van de frequentievergunning betekent en dat het hoogst onredelijk is dat verzoekster de dupe dreigt te worden van de duur van diverse juridische procedures.
2.4 Motivering van de beslissing van de president van 18 december 2001.
De gemachtigde van de Stichting De Noordzee heeft in het faxbericht van 18 december 2001 aangegeven dat deze stichting verwikkeld is in allerlei juridische procedures die betrekking hebben op het realiseren van een zendinstallatie in de Noordzee. Vanwege de verwevenheid van de onderhavige procedure met de procedures inzake de instandhoudingsvergunning en het synchroon lopen van de levensduur van de instandhoudingsvergunning en de frequentievergunning meent zij als belanghebbende aan het onderhavige geding deel te moeten kunnen nemen.
Artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb luidt als volgt:
“1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.”
Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk en individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het desbetreffende besluit is betrokken.
In de enkele (mogelijke) verwevenheid van de onderhavige procedure met andere in verband met de realisering van een zendinstallatie in de Noordzee lopende juridische procedures is onvoldoende grond gelegen voor het oordeel dat de belangen van de Stichting De Noordzee rechtstreeks zijn betrokken bij het onderhavige bestreden besluit.
2.5 Beoordeling van het spoedeisend belang
De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat door het niet inwilligen van het verzoek tot wijziging van de termijn waarbinnen van de frequentievergunning gebruik gemaakt moet worden geen onomkeerbare situatie is ontstaan. Met ingang van 1 januari 2002 zal volgens verweerder alleen vaststaan dat de termijn voor de ingebruikname niet is gehaald en dat in dat opzicht een van de voorschriften verbonden aan de frequentievergunning niet is nageleefd. Uit artikel 2 van Pro het besluit van 30 augustus 2000 volgt dat de looptijd van de vergunning vijf jaar bedraagt en dat de vergunning op verzoek van verzoekster met een periode van nogmaals vijf jaar zal worden verlengd. Dat verzoekster de termijn van 18 maanden onbenut heeft gelaten, heeft in de ogen van verweerder geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van die vergunning. Dit zou eerst anders worden wanneer verweerder op enig moment in de toekomst zou besluiten om handhavend op te treden tegen de niet-naleving van het desbetreffende vergunningvoorschrift. Daarbij heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting als voorbeeld genoemd het intrekken van de vergunning op de voet van artikel 3.7 van de Tw. Deze besluitvormingsprocedure is echter thans nog niet aan de orde, zodat van een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening geen sprake is.
In deze omstandigheden is ook naar het oordeel van de president van onverwijlde spoed die noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening geen sprake. Niet gebleken is van enig onherstelbaar nadeel voor verzoekster wanneer zij de behandeling van haar beroep moet afwachten.
Het verzoek om een voorlopige voorziening dient dan ook te worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.I. van den Bos-Boomsma als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 december 2001.
De griffier: De president:
Afschrift verzonden op: