Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 00/1010-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
Versatel International N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. J.R. van Angeren, beiden advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 20 oktober 1999 (hierna: het primaire besluit), heeft verweerder Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: KPN), voorzover zij aanbieder zijn van een mobiel openbaar netwerk en van een mobiele openbare telefoondienst, op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele telefonie.
Bij faxbericht van 20 december 1999 is namens eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 29 maart 2000 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij brief van 8 mei 2000 beroep ingesteld .
Verweerder heeft bij brief van 17 mei 2000 een verweerschrift ingediend.
Bij brieven van 17 augustus 2000 heeft de rechtbank enkele vragen aan partijen voorgelegd, welke verweerder bij brief van 1 september 2000 en eiseres bij faxbericht van 7 september 2000 heeft beantwoord.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2001. Partijen hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. Overwegingen
Artikel 6.4, eerste en tweede lid, van de Tw luidt:
“1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.
2. Het college wijst tevens aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten aan die op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen, beschikken over een aanmerkelijke macht.”.
Bij brief van 28 juni 1999 heeft verweerder aan KPN bericht dat hij voornemens is over te gaan tot de voorbereiding van een aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw.
Bij brief van 26 juli 1999 heeft verweerder marktpartijen een mededeling gezonden inzake beleidsvoornemens ten aanzien van de voorbereiding van een besluit aangaande -versnelde- aanwijzingen tot partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw.
Verweerder heeft vervolgens bij brief van 4 augustus 1999 marktpartijen, waaronder eiseres, in de gelegenheid gesteld door hem opgestelde vragen te beantwoorden. Voorts heeft op 24 augustus 1999 een hoorzitting plaatsgevonden, waar namens onder andere eiseres het woord is gevoerd.
Bij brief van 23 augustus 1999, aangevuld bij brief van 28 augustus 1999, heeft eiseres haar standpunt nader uiteengezet en daarbij voorts aangedrongen op het spoedig nemen van een besluit tot aanwijzing van KPN ook op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw.
Op 20 oktober 1999 heeft verweerder het primaire besluit genomen. De openbare versie daarvan is gepubliceerd in de Staatscourant van 18 november 1999, nr. 223.
Het op 20 december 1999 door eiseres tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar is - en zulks is tussen partijen ook niet in geschil - niet gericht tegen de aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw, maar tegen het feit dat verweerder KPN daarbij niet tevens op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw heeft aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor de vaste en de mobiele openbare telefoondienst tezamen.
Verweerder heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat het belang van eiseres niet rechtstreeks bij het primaire besluit is betrokken. Verweerder heeft daarbij verwezen naar het voorlopig oordeel terzake van de president van deze rechtbank in een in zoverre vergelijkbaar geval dat aan de orde was in diens uitspraak van 23 december 1999 (AB 2000, nr. 430).
Eiseres kan zich, op de in het beroepschrift uiteengezette gronden, niet verenigen met het in het bestreden besluit door verweerder ingenomen standpunt.
De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk is verklaard.
Zij stelt daarbij voorop dat, gelet op de definitie van het begrip “belanghebbende” in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb): degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken, niet-ontvankelijkverklaring op de grond dat niet aan het vereiste van het zijn van belanghebbende is voldaan, eerst kan plaatsvinden nadat daaraan voorafgaand is vastgesteld dat sprake is van een - voor bezwaar en vervolgens beroep vatbaar - besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb dan wel van een daarmee op grond van artikel 6:2, aanhef en onder a of onder b, van de Awb voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijk te stellen handelen of nalaten van een bestuursorgaan.
Ter zitting heeft eiseres zich terzake op het standpunt gesteld dat sprake is van een expliciete dan wel impliciete schriftelijke weigering van verweerder jegens KPN, ambtshalve, een besluit te nemen op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw, zodat de situatie van artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb zich voordoet. Eiseres heeft daarbij verwezen naar onderdeel 53 van het primaire besluit, waarin verweerder heeft opgenomen dat hij “(…) de afweging met betrekking tot de aanmerkelijke marktmacht toets van artikel 6.4, tweede lid, Tw, welke afweging in een later stadium gemaakt zal worden, tevens laat afhangen van de marktontwikkelingen. Het college [verweerder] tekent hierbij evenwel aan dat wanneer wenselijke marktontwikkelingen uitblijven (…), een aanwijzing op basis van artikel 6.4., tweede lid, Tw, tot de mogelijkheden behoort.”. Voorts heeft eiseres gesteld dat, gelet op het imperatieve karakter van de aanwijzingsbevoegdheid van verweerder op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw en op het feit dat KPN bij het primaire besluit wordt aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor mobiele telefonie en in artikel 20.1, eerste lid, van de Tw al is aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor vaste openbare telefonie, het niet anders kan zijn dan dat verweerder bij het primaire besluit tevens heeft beslist KPN niet aan te wijzen als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor de vaste en de mobiele openbare telefoondienst tezamen.
De rechtbank is van oordeel dat in hetgeen verweerder in onderdeel 53 van het primaire besluit heeft vermeld noch een expliciete noch een impliciete schriftelijke weigering besloten ligt om KPN aan te wijzen op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw. Het primaire besluit, met de daaraan voorafgaande voorbereidingsprocedure, heeft immers slechts betrekking op een – voorgenomen – aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw. Verweerder heeft ook geenszins beoogd daarbij tevens enige, positieve of negatieve, beslissing omtrent een aanwijzing op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw te nemen. Dat eiseres daarop in haar brieven van 23 en 28 augustus 1999 wel heeft aangedrongen, maakt dit niet anders. De stelling dat het niet anders kan zijn dan dat verweerder bij het primaire besluit tevens heeft besloten KPN niet aan te wijzen op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw, kan niet worden gevolgd. Daargelaten of, en zo ja in hoeverre, aan verweerder – ondanks de naar de letter imperatieve redactie van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw – beleidsvrijheid toekomt bij de beslissing om al dan niet over te gaan tot aanwijzing (en binnen welke termijn), in elk geval is daarvoor een uitdrukkelijk besluit op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw nodig. Daarvan is hier echter geen sprake.
De rechtbank merkt in dit verband nog op dat een belanghebbende ook niet hoeft te wachten op een ambtshalve besluit van verweerder omtrent de aanwijzing van een andere marktpartij, maar een dergelijk besluit kan uitlokken. Dat heeft eiseres bij brief van 1 mei 2000, herhaald bij brief van 29 november 2000, ook gedaan. Overigens heeft verweerder ter zitting verklaard dat op korte termijn ten aanzien van KPN een besluit tot aanwijzing dan wel niet-aanwijzing op grond van artikel 6.4, tweede lid, van de Tw zal worden genomen.
Uit het voorgaande vloeit, zoals verweerder ter zitting ook heeft betoogd, voort dat het bezwaar niet was gericht tegen een besluit of een daarmee voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijk te stellen handelen of nalaten van verweerder. Het bezwaar is derhalve – daargelaten de in het bestreden besluit daartoe gehanteerde grond – terecht niet-ontvankelijk verklaard, zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Hoewel zulks op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voor de beslissing in de onderhavige zaak niet aan de orde behoeft te komen, ziet de rechtbank – gelet op de, ook ter zitting verwoorde, behoefte die bij verweerder en bij marktpartijen bestaat aan een standpunt van de rechtbank terzake – niettemin aanleiding zich uit te laten over de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, een marktpartij belanghebbende kan zijn bij een besluit omtrent de aanwijzing van een (andere) marktpartij op grond van artikel 6.4, eerste en/of tweede lid, van de Tw.
De rechtbank overweegt in dat verband allereerst in algemene zin dat het, gelet op de rol die een ex ante-toezichthouder als verweerder inneemt op de markten waarop het toezicht wordt uitgeoefend en op de wenselijkheid van het handhaven van een evenwicht in rechtsbeschermingsmogelijkheden, in de rede ligt het belanghebbende-begrip met betrekking tot regulerende besluiten van verweerder, met inachtneming van de algemene in de jurisprudentie terzake ontwikkelde criteria, zo te interpreteren dat niet alleen de (gereguleerde of te reguleren) marktpartij tot welke een besluit is gericht, maar ook die – ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Tw geregistreerde – marktpartijen die in een concurrentiële of anderszins rechtens relevante relatie staan tot de gereguleerde of te reguleren marktpartij en op welker (rechts)positie het betrokken besluit in voldoende mate rechtstreeks van invloed is, als belanghebbende bij dat besluit worden aangemerkt.
De rechtbank overweegt vervolgens, dat in voldoende mate rechtstreeks bij dat besluit is betrokken het belang van een marktpartij die actief is op een (deel)markt waarop een besluit omtrent de aanwijzing van een (andere) marktpartij op grond van artikel 6.4, eerste en/of tweede lid, van de Tw van invloed is en die met de betrokken marktpartij een of meer overeenkomsten inzake interconnectie en/of bijzondere toegang heeft gesloten dan wel aannemelijk heeft gemaakt voornemens te zijn binnen afzienbare termijn een dergelijke overeenkomst te willen sluiten. Dat de concretisering van de gevolgen van dat besluit plaatsvindt in het kader van de overeenkomst inzake interconnectie en/of bijzondere toegang, leidt niet tot een ander oordeel. Daarvoor is doorslaggevend dat, gelet op de uit de artikelen 6.5, 6.6 en 6.9 van de Tw voor de aangewezen marktpartij voortvloeiende verplichtingen (waarop de wederpartij zich ook kan beroepen), door een aanwijzing de (rechts)positie van de partijen bij een dergelijke overeenkomst in zoverre onherroepelijk en niet onderhandelbaar wordt vastgelegd.
Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat het voorgaande onverlet laat de vaste jurisprudentie van (de president van) de rechtbank inzake het belanghebbende-begrip bij besluiten op grond van de verschillende in de Tw aan verweerder toegekende bevoegdheden om geschillen te beslechten, welke jurisprudentie is ingezet met de uitspraak van de president van 18 februari 1998 (AB 1998, nr. 313).
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J.C. Gerritse en mr. H.S.G. Verhoeff als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van drs. M.C. Dubbeldam als griffier, uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2002.
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.