Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 00/2254-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
WEBPoint B.V., gevestigd te Houten, eiseres,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 9 november 1999 heeft verweerder eiseres geregistreerd als aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst.
Bij - twee - besluiten van 7 december 1999 heeft verweerder aan eiseres enkele vergoedingen in rekening gebracht.
Bij brief van 13 december 1999 heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 21 september 2000 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 30 oktober 2000 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 2 augustus 2001 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2002. Eiseres heeft zich niet laten vertegenwoordigen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Snel, kantoorgenoot van verweerders gemachtigde, met bijstand van mr. V. Textor, werkzaam bij verweerder.
2. Overwegingen
2.1. Juridisch kader
Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder e, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) wordt onder telecommunicatiedienst verstaan: dienst die geheel of gedeeltelijk bestaat in de overdracht of routering van signalen over een telecommunicatienetwerk.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Tw, voorzover hier van belang, is voor het aanbieden van een openbare telecommunicatiedienst een registratie door verweerder vereist. Ingevolge artikel 2.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw, voorzover hier van belang, is geen registratie vereist voor diensten die behoren tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van diensten van geringe omvang of betekenis.
In artikel 2.2, eerste lid, van de Tw is bepaald dat verweerder een registratie weigert - onder meer - indien de gevraagde registratie geen betrekking heeft op een openbare telecommunicatiedienst.
Ingevolge artikel 2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de Tw wordt een registratie beëindigd op verzoek van de geregistreerde.
Artikel 16.1 van de Tw, in werking getreden met ingang van 1 april 1999, luidt:
"1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.
2. Bij het vaststellen van de vergoedingen kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij en krachtens deze wet ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten."
De in artikel 16.1 van de Tw bedoelde algemene maatregel van bestuur is het, eveneens met ingang van 1 april 1999 in werking getreden, Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet (hierna: Besluit vergoedingen Tw).
Artikel 2 van Pro het Besluit vergoedingen Tw luidt:
"1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten die ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde door Onze Minister of het college [verweerder] worden verricht.
2. De vergoeding bestaat uit:
a. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen uitvoeringstaak; of
b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of
c. een jaarlijkse bijdrage als bedoeld in artikel 16.1, vierde of vijfde lid, van de wet.
3. De vergoeding wordt per kalenderjaar vastgesteld.
4. Het bedrag, bedoeld in het tweede lid, onder a, wordt eenmaal in rekening gebracht.
5. Het bedrag en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in het tweede lid, onder b en c, zijn per kalenderjaar verschuldigd en worden eens per kalenderjaar in rekening gebracht."
In artikel 5, eerste lid, van het Besluit vergoedingen Tw is, voorzover hier van belang, bepaald dat bij ministeriële regeling de hoogte van de vergoeding per categorie of subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten wordt vastgesteld.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Besluit vergoedingen Tw heeft de minister van Verkeer en Waterstaat vastgesteld de, eveneens met ingang van 1 april 1999 in werking getreden, Regeling vergoedingen OPTA 1999 II (hierna: de Regeling).
In artikel 1 van Pro de Regeling worden de vergoedingen voor de kosten van werkzaamheden of diensten onderscheiden in een afzonderlijk tarief voor de registratie enerzijds en voor het toezicht anderzijds. Het tarief voor de registratie (opgenomen onder het kopje: "vergoeding voor registratie") betreft een eenmalige vergoeding, het tarief voor het toezicht (opgenomen onder het kopje: "jaarlijkse vergoeding voor het toezicht") betreft een jaarlijks verschuldigde vergoeding. In categorie 4 (Registratie voor het aanbieden van een openbare telecommunicatiedienst) bedraagt het tarief voor 1999 "per registratie voor datadiensten vast" f 800,-- voor de registratie en f 3800,-- voor het toezicht.
2.2. Feiten en standpunten van partijen
Eiseres is een onderneming die, blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, als bedrijfsomschrijving heeft: "ontwikkeling, verlenen van toegang en dienstverlening op het gebied van Internet en informatietechnologie". Zij biedt, onder de benaming "WEBPakket", een pakket diensten aan waarmee de klanten (ondernemingen) die dit pakket van haar afnemen, toegang hebben tot internet. Eiseres beschikt niet over een eigen infrastructuur. De diensten die haar pakket omvat, worden technisch verzorgd door en afgewikkeld over het netwerk van Euronet Internet B.V..
Naar aanleiding van een aanschrijving van verweerder waarbij eiseres is gewezen op de - mogelijke - registratieplicht, heeft eiseres een op 11 oktober 1999 gedateerd registratieformulier aan verweerder gezonden. Daarin is als door eiseres aangeboden dan wel aan te bieden dienst vermeld: "toegang tot Internet en Internetsites".
Bij besluit van 9 november 1999 heeft verweerder eiseres met ingang van eveneens 9 november 1999 geregistreerd als aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst.
Bij de besluiten van 7 december 1999 heeft verweerder aan eiseres een vergoeding in rekening gebracht voor de registratie van f 800,-- en een vergoeding voor het toezicht in 1999 van f 3800,--.
Bij brief van 13 december 1999 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de in rekening gebrachte vergoedingen. Eiseres heeft daarbij - onder meer - het volgende vermeld:
"Naar aanleiding van uw nota's (...) maken wij bezwaar tegen de opgelegde bedragen. Hiernaast wordt tevens uitschrijving verlangd of het ongedaan maken van de inschrijving aangezien wij niet voldoen aan de omschrijving en voorwaarden waaronder wij bij u geregistreerd staan."
Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit het bezwaar van eiseres mede gericht geacht tegen het besluit tot registratie en vervolgens zowel het bezwaar tegen dat besluit als het bezwaar tegen de besluiten met betrekking tot de vergoedingen ongegrond verklaard. Voorts heeft verweerder medegedeeld dat een afzonderlijk - primair - besluit zal worden genomen op het verzoek om de registratie door te halen.
Bij besluit van 12 februari 2001 heeft verweerder de registratie met ingang van 13 december 1999 - de datum van het bezwaarschrift - beëindigd. Daarbij heeft verweerder overwogen dat artikel 2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de Tw zodanig is geredigeerd dat in beginsel elk verzoek tot wijziging of beëindiging gehonoreerd dient te worden, ongeacht het feit dat degene die om beëindiging verzoekt op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Tw registratieplichtig is. Voorts heeft verweerder opgemerkt dat een besluit tot beëindiging van de registratie van een registratieplichtige aanbieder zijn bevoegdheid om handhavend op te treden onverlet laat. Als gevolg van het besluit van 12 februari 2001 zijn aan eiseres over de periode na 1999 - uiteindelijk - geen vergoedingen voor het toezicht meer in rekening gebracht.
Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartoe, zakelijk weergegeven en voorzover thans nog van belang, het volgende aangevoerd:
- Eiseres is ten onrechte geregistreerd, want zij is geen aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst. Haar dienstverlening bestaat niet in de overdracht of routering van signalen over een telecommunicatienetwerk, aangezien de toegang tot het telecommunicatienetwerk feitelijk en fysiek wordt verschaft door Euronet Internet B.V.. Eiseres is niet meer dan een dealer, agent of tussenpersoon. Het door verweerder uit te oefenen toezicht dient beperkt te blijven tot de fysieke aanbieders van (openbare) telecommunicatiediensten. Verweerder had de gevraagde registratie daarom moeten weigeren;
- Ten onrechte heeft verweerder eraan voorbijgezien dat de door eiseres aangeboden dienst moet worden aangemerkt als een dienst van geringe omvang of betekenis, zodat geen registratie is vereist;
- Verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidbeginsel door eiseres wèl en een aanzienlijk aantal andere ondernemingen die een vergelijkbare dienst aanbieden niet te registreren;
- Hoewel eiseres eerst met ingang van 9 november 1999 is geregistreerd, heeft verweerder niettemin de volledige - jaarlijkse - vergoeding voor het toezicht in 1999 in rekening gebracht. Verweerder had die vergoeding echter naar tijdsevenredigheid moeten heffen.
Eiseres heeft voorts - zo begrijpt de rechtbank - verzocht verweerder, op grond van artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat zij in het kader van de bezwaarschriftprocedure kosten in de vorm van arbeidsuren van haar directeur-grootaandeelhouder heeft moeten maken. Eiseres heeft die kosten - voorlopig - geraamd op 150 uren à f 150,-- exclusief BTW.
Verweerder heeft de beroepsgronden gemotiveerd bestreden.
2.3. Beoordeling
De rechtbank acht het niet onjuist dat verweerder het bezwaar mede gericht heeft geacht tegen het besluit tot registratie. Derhalve is allereerst aan de orde of verweerder eiseres terecht heeft geregistreerd als aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat de door eiseres aangeboden dienst een openbare dienst is, maar wel of al dan niet sprake is van een telecommunicatiedienst.
In de memorie van toelichting bij artikel 1.1, aanhef en onder e, van de Tw (vgl. PG Tw, blz. 124) is onder meer vermeld:
"Ten aanzien van het aanbieden van een telecommunicatiedienst is van belang dat de aanbieder zich als onderdeel van zijn aanbod verplicht om een telecommunicatiedienst als hiervoor omschreven jegens zijn afnemer te leveren. (...) Ook een zogenoemde "Internet Access Provider" biedt een telecommunicatiedienst, omdat hij zorgt voor routering en soms ook overdracht van signalen. Datzelfde geldt voor de zogenoemde "Trusted Third Party" wanneer deze telecommunicatiediensten aanbiedt via een telecommunicatienetwerk. Anderzijds is bijvoorbeeld degene die alleen apparatuur verkoopt geen aanbieder van een telecommunicatiedienst".
Voorts is in de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer (vgl. PG Tw, blz. 20) het volgende opgenomen:
"Een internetprovider verricht in hoofdzaak twee typen (openbare) dienstverlening:
a. hij biedt toegang tot een heel scala van (al dan niet betaalde) informatiediensten en,
b. hij verzorgt (mede) de totstandkoming van telecommunicatie tussen internetgebruikers (zoals het verzenden van email berichten).
In beide gevallen gaat het om dienstverlening die valt onder de definitiebepalingen van artikel 1.1 van het wetsvoorstel. De dienst betreft immers (geheel of gedeeltelijk) de overdracht of routering van signalen over een telecommunicatienet.
(...)
De conclusie moet dan ook zijn dat internetproviders die hun diensten openbaar aanbieden zich op grond van artikel 2.1 moeten laten registreren".
Uit deze passages volgt dat eiseres, gelet op haar feitelijke activiteiten en in het bijzonder op het feit dat zij op eigen naam overeenkomsten sluit, zonder meer moet worden aangemerkt als aanbieder van een (openbare) telecommunicatiedienst. Doorslaggevend is dat eiseres zich als onderdeel van haar (openbare) aanbod verplicht om een telecommunicatiedienst af te leveren jegens haar afnemers. Dat de technische uitvoering daarvan aan een derde is opgedragen, is niet van belang. Om te kunnen worden aangemerkt als aanbieder van een telecommunicatiedienst hoeft de betrokken onderneming ook niet over een eigen netwerk te beschikken.
Het beroep op artikel 2.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Tw faalt eveneens. Uitsluitend bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën van diensten van geringe omvang of betekenis worden aangewezen waarvoor de registratieplicht niet geldt. Een dergelijke algemene maatregel van bestuur is echter niet tot stand gebracht. Van een - eigen - bevoegdheid van verweerder op dit punt is geen sprake.
Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen, nu verweerder onweersproken heeft gesteld dat alle daarvoor in aanmerking komende aanbieders op vergelijkbare wijze als eiseres zijn dan wel zullen worden aangeschreven en gewezen op de - mogelijke - registratieplicht.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bezwaar voorzover gericht tegen het besluit tot registratie terecht ongegrond is verklaard.
Datzelfde geldt voor het bezwaar voorzover gericht tegen het besluit van 7 december 1999 waarbij een vergoeding voor de registratie in rekening is gebracht.
De laatste beroepsgrond ziet naar haar aard uitsluitend op de vergoeding voor het toezicht in 1999. Die beroepsgrond is in de kern gericht tegen het feit dat voor het gehele kalenderjaar 1999 een vergoeding voor het toezicht moet worden betaald, terwijl eiseres slechts gedurende een - beperkt - gedeelte van dat jaar geregistreerd is geweest.
Onder verwijzing naar haar uitspraak van 27 december 2001 (reg.nr. TELEC 00/1824-SIMO) moet de rechtbank, gegeven het feit dat eiseres - eerst - met ingang van 9 november 1999 is geregistreerd, vaststellen dat deze beroepsgrond doel treft. De bij het besluit van 7 december 1999 in rekening gebrachte vergoeding voor het toezicht in 1999 is in strijd met het in artikel 16.1, tweede lid, in verbinding met artikel 16.1, eerste lid, van de Tw gestelde vereiste dat de vergoeding - voldoende - verband dient te houden met de door verweerder verrichte werkzaamheden of diensten.
De rechtbank herhaalt de, in de uitspraak van 27 december 2001 reeds ten overvloede gegeven, overweging dat - anders dan artikel 2 van Pro de in die uitspraak aan de orde zijnde Regeling vergoedingen OPTA 1999 I - noch de tekst noch de systematiek van artikel 2 van Pro het Besluit vergoedingen Tw dwingt tot de conclusie dat de jaarlijks verschuldigde bedragen waarop artikel 2, vijfde lid, van het Besluit vergoedingen Tw betrekking heeft, hoe dan ook - dat wil zeggen ongeacht het werkelijke gebruik - over het gehele kalenderjaar verschuldigd zijn. Deze bepaling houdt naar de letter niet meer in dan dat het daarbij - anders dan in artikel 2, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Tw - gaat om bedragen die elk kalenderjaar opnieuw verschuldigd zijn en die in elk kalenderjaar slechts op één tijdstip in rekening worden gebracht. De tekst van artikel 2, derde lid, van het Besluit vergoedingen Tw, waarin wordt voorgeschreven dat elk kalenderjaar opnieuw (in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Besluit vergoedingen Tw) de hoogte van de vergoeding (in de zin van artikel 2, tweede lid, van het Besluit vergoedingen Tw) wordt vastgesteld, ondersteunt deze lezing. Tevens kan daarvoor steun worden gevonden in het feit dat de opsteller van het Besluit vergoedingen Tw het kennelijk nodig heeft geacht in de nota van toelichting (Stb. 1999, nr. 130, blz. 9) de volgende passage op te nemen:
"Voor de volledigheid zij daarbij opgemerkt dat deze bedragen verschuldigd zijn, ongeacht het moment in het desbetreffende kalenderjaar waarop bepaalde werkzaamheden of diensten worden verricht die aanspraak geven op deze vergoeding."
Uit het voorgaande volgt dat verweerder - ook - onder de thans geldende regelgeving de vergoedingen voor het toezicht naar tijdsevenredigheid, en daarmee in overeenstemming met artikel 16.1, tweede lid, in verbinding met artikel 16.1, eerste lid, van de Tw, kan heffen; dat zulks de opsteller van het Besluit vergoedingen Tw niet voor ogen heeft gestaan, maakt dit niet anders. Derhalve doet, anders dan verweerder blijkens het gestelde ter zitting lijkt te veronderstellen, een situatie als die welke aan de orde was in de uitspraak van de rechtbank van 24 juli 2001 (reg.nr. TELEC 01/518-SIMO) en waarin in het geheel geen vergoeding (meer) kon worden opgelegd zich hier - evenmin overigens als in het geval dat aan de orde was in de uitspraak van 27 december 2001 - niet voor. Het ligt daarbij in de rede dat, indien geen nadere voorziening van regelgevende aard wordt getroffen, de betrokken vergoedingen per kalenderdag worden berekend.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, ook indien terzake geen - uitdrukkelijke - beroepsgrond is aangevoerd, de rechtbank in voorkomende gevallen ambtshalve zal vaststellen dat ten onrechte de vergoeding voor het toezicht niet naar tijdsevenredigheid in rekening is gebracht.
Het beroep dient gelet op het voorgaande gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit, voorzover daarbij het bezwaar tegen het besluit van 7 december 1999 waarbij een vergoeding voor het toezicht in 1999 in rekening is gebracht ongegrond is verklaard, dient te worden vernietigd. Verweerder dient in zoverre, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van eiseres. Daarbij dient tevens rekening te worden gehouden met het feit dat de registratie - inmiddels - met ingang van 13 december 1999 is beëindigd.
Het verzoek van eiseres om veroordeling, op grond van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb, van verweerder tot schadevergoeding heeft betrekking op door haar gemaakte proceskosten in het kader van de bezwaarschriftprocedure. Nu het niet gaat om kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, dient het verzoek reeds op die grond te worden afgewezen. Gelet op het voorgaande ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat niet is gebleken dat verweerder tegen beter weten in een onrechtmatig primair besluit heeft genomen.
Van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank ten slotte niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit voorzover daarbij het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 7 december 1999 waarbij een vergoeding voor het toezicht in 1999 in rekening is gebracht, ongegrond is verklaard,
bepaalt dat verweerder in zoverre een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak,
wijst het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding af,
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 204,20 (f 450,--) aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2002.
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.