Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 02/327-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigden mr. P.V. Eijsvoogel en mr. J.J.N. Bleeker, beiden advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 oktober 2001 heeft verweerder op aanvraag van Energis N.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Energis), op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de regels vastgesteld die tussen Energis en verzoekster zullen gelden met betrekking tot de in de periode van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 door Energis in rekening te brengen tarieven voor de door haar aan verzoekster geleverde dienst terminating access.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 19 oktober 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 10 januari 2002, toegezonden aan Energis en verzoekster bij brief van 11 januari 2002, heeft de secretaris van het college van verweerder (hierna: de secretaris) namens verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 25 januari 2002 heeft de secretaris aan Energis en verzoekster medegedeeld dat hij het besluit van 10 januari 2002 op 23 januari 2002 heeft ingetrokken.
Bij besluit van eveneens 23 januari 2002, toegezonden aan Energis en verzoekster bij de brief van 25 januari 2002, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 1 februari 2002 beroep ingesteld.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van eveneens 1 februari 2002 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Bij faxbericht van 4 februari 2002 heeft de gemachtigde van verweerder op het verzoekschrift gereageerd.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en wordt geoordeeld dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak.
Op grond van een op 19 juni 1997 gesloten interconnectieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) bieden verzoekster en Energis elkaar terminating-diensten aan. De door verzoekster en Energis aan elkaar in rekening te brengen tarieven waren op dat moment even hoog. Het voor verzoekster als partij met aanmerkelijke marktmacht (vgl. artikel 6.4, eerste lid, van de Tw) geldende vereiste van kostenoriëntatie (vgl. artikel 6.6, eerste lid, van de Tw) heeft ertoe geleid dat de terminating-tarieven van verzoekster successievelijk zijn verlaagd. De terminating-tarieven van Energis zijn echter tot 15 augustus 2000 niet verlaagd, waardoor de tarieven van Energis en verzoekster van elkaar zijn gaan afwijken.
Met een beroep op de bepalingen van de overeenkomst heeft verzoekster op 17 juli 1998 aan Energis een brief gestuurd waarin zij aangeeft dat zij ervan uitgaat dat de tarieven die zij aan Energis moet betalen op een gelijk niveau worden vastgesteld als de tarieven die zij aan Energis in rekening brengt. Daarbij heeft verzoekster gesteld dat voor deze wijziging van de overeenkomst een zogeheten amendement moet worden opgesteld. Energis heeft met het opstellen van een dergelijk amendement niet ingestemd en heeft zich op het standpunt gesteld dat de tarieven zoals die op 19 juni 1997 golden, ook nadien hebben te gelden.
Tot 1 juli 1999 heeft verzoekster aan Energis die tarieven ook betaald. Vanaf 1 juli 1999 is zij er echter toe overgegaan aan Energis lagere tarieven te betalen. Die tarieven waren gelijk aan de tarieven die verzoekster – toen – aan andere operators in rekening bracht voor het zogenoemde lokaal termineren van verkeer. Verzoekster heeft de facturen van Energis dienovereenkomstig slechts gedeeltelijk betaald. Deze situatie heeft voortgeduurd tot 15 augustus 2000. Toen heeft verzoekster aan Energis een verhoging van de tarieven die de eindgebruikers van verzoekster zouden moeten betalen voor het bellen naar eindgebruikers van Energis in het vooruitzicht gesteld. Energis heeft daarop de aan verzoekster in rekening te brengen terminating-tarieven verlaagd naar een niveau dat gelijk is aan de door verzoekster voor het regionaal termineren van verkeer gehanteerde tarieven.
Energis heeft in een civiele procedure een verklaring voor recht gevraagd dat op grond van de bepalingen van de overeenkomst de door haar aan verzoekster in rekening te brengen terminating-tarieven voor de periode van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 waren vastgesteld op het niveau van 19 juni 1997. Bij vonnis van 21 december 2000 (zaak-/rolnummer 138043/HA ZA 00-1088) heeft deze rechtbank de vordering afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat, bij gebreke van overeenstemming tussen Energis en verzoekster, het – uitsluitend – aan verweerder is de tarieven vast te stellen.
Vervolgens heeft Energis op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw verweerder verzocht zulks te doen, hetgeen bij het – in bezwaar gehandhaafde – primaire besluit is geschied. Bij het primaire besluit heeft verweerder overigens het verzoek van Energis om verzoekster een last onder dwangsom op te leggen afgewezen.
In het verzoekschrift heeft verzoekster aangegeven dat het spoedeisend belang bij de verzochte schorsing is gelegen in het feit dat verzoekster als gevolg van het bestreden besluit en de daarin vastgestelde tarieven jegens Energis een opeisbare nabetalingsverplichting heeft gekregen van vele tientallen miljoenen guldens en dat Energis heeft laten weten onverwijld gerechtelijke incassomaatregelen te zullen treffen, tenzij het bestreden besluit wordt geschorst. Voorts is aangevoerd dat de dragende overwegingen van het bestreden besluit rechtstreeks toepasbaar zijn op relaties die verzoekster heeft met tal van andere operators. Hoewel het bestreden besluit strikt genomen alleen werking heeft in de relatie tussen verzoekster en Energis, hebben sommige van die operators met een beroep op het bestreden besluit jegens verzoekster reeds aanspraak gemaakt op onverwijlde nabetalingen van eveneens tientallen miljoenen guldens op basis van de door hen verlangde tarieven. Verzoekster heeft voorts gesteld dat zij bij betaling aan Energis een zeer aanzienlijk debiteurenrisico loopt, nu het moederbedrijf van Energis in zeer zorgelijke financiële omstandigheden verkeert.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst, ambtshalve, het volgende.
Het primaire besluit is genomen door verweerder en ondertekend door de voorzitter van het college van verweerder.
De beslissing op bezwaar van 10 januari 2002 is blijkens diens brief van 25 januari 2002 genomen door de secretaris. Bij die brief heeft de secretaris medegedeeld dat hij het besluit van 10 januari 2002 op 23 januari 2002 heeft ingetrokken. Bij de brief is als bijlage gevoegd het bestreden besluit, dat gelijkluidend is aan het besluit van 10 januari 2002.
In artikel 7:11, eerste lid, van de Awb is, voorzover hier van belang, bepaald dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het (in bezwaar) bestreden besluit plaatsvindt.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 15 januari 2001 (JB 2001, nr. 66) overwogen dat een heroverweging blijkens de memorie van toelichting bij de Awb zich niet slechts dient te beperken tot vragen van rechtmatigheid van het primaire besluit, maar zich binnen de grenzen van de wet ook dient uit te strekken tot kwesties van beleid. Gelet hierop houdt het beslissen op bezwaar een zekere controle in op degene die het primaire besluit heeft genomen en op diens beleid. Daarmee is niet verenigbaar dat een ambtenaar een door het bestuursorgaan genomen besluit in bezwaar in heroverweging neemt. Die wijze van beslissen beantwoordt niet aan de heroverwegingsplicht van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, ongeacht of terzake – zoals in het onderhavige geval – een mandaat aan die ambtenaar is verleend. Uit die uitspraak blijkt derhalve dat het bestuursorgaan dat zelf het primaire besluit heeft genomen, ook zelf de beslissing op bezwaar moet nemen. In het in die uitspraak aan de orde zijnde geval had het bestuursorgaan weliswaar achteraf de – onbevoegdelijk – in mandaat genomen beslissing op bezwaar bekrachtigd, maar de Afdeling oordeelde dat zulks niet toereikend was om aan de verplichting tot heroverweging te voldoen.
De secretaris was derhalve niet bevoegd op het bezwaar te beslissen. Hij heeft dit ook onderkend en het besluit van 10 januari 2002 ingetrokken (waartoe hij bevoegd moet worden geacht). Verweerder heeft vervolgens – zelf – het bestreden besluit genomen. Niet is gebleken dat verweerder daarbij niet alsnog ook zelf de heroverweging van het primaire besluit heeft voltrokken. Ook overigens is er geen grond om aan te nemen dat niet aan de heroverwegingsplicht is voldaan.
Met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De mogelijkheid hangende beroep een verzoek om voorlopige voorziening te doen is niet bedoeld om – door middel van de zogenoemde “kortsluiting” – de behandeling van de hoofdzaak te bespoedigen. Aan het verzoek om voorlopige voorziening dient (mede) een zelfstandig spoedeisend belang ten grondslag te liggen. Indien het verzoek niet is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening maar (uitsluitend of in wezen) op het – op korte termijn – verkrijgen van een eindoordeel, is daarin een grond gelegen om geen gebruik te maken van de bevoegdheid onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, en het verzoek om voorlopige voorziening af te wijzen.
In het onderhavige geval is van een zelfstandig spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening niet gebleken.
Dat een opeisbare betalingsverplichting is ontstaan en dat Energis heef gedreigd met gerechtelijke incassomaatregelen is niet toereikend. Het bestreden besluit, dat behelst de vaststelling van de rechtsverhouding tussen verzoekster en Energis over de – voorbije – periode van 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000, heeft op de korte termijn geen onmiddellijke gevolgen. Zonder tussenkomst van de civiele rechter kan verzoekster immers niet tot feitelijke betaling worden gedwongen. Daargelaten of een verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van een (bestreden) besluit als het onderhavige zou kunnen dienen ter voorkoming van het lopen van een debiteurenrisico, is voorts het door verzoekster gestelde debiteurenrisico in het verzoekschrift op geen enkele wijze onderbouwd.
Dat andere operators waarmee verzoekster interconnectieovereenkomsten heeft gesloten aanspraak (zullen) maken op onverwijlde nabetaling, kan evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van een (zelfstandig) spoedeisend belang. Volgens vaste rechtspraak van deze rechtbank levert een beslissing van verweerder in een geschil als het onderhavige en daarmee vergelijkbare geschillen voor anderen dan partijen niet een onherroepelijke en bindende beslissing op. Andere operators dan Energis kunnen aan het bestreden besluit derhalve geen rechten ontlenen. Bovendien is het non-discriminatiebeginsel (vgl. artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Tw) dat voor partijen met aanmerkelijke marktmacht geldt, hier niet aan de orde. Het geschil heeft immers betrekking op de door Energis in rekening gebrachte tarieven en niet op de tarieven van verzoekster.
Het verzoek om voorlopige voorziening is daarom kennelijk ongegrond, zodat de voorzieningenrechter, gelet op artikel 8:83, derde lid, van de Awb uitspraak kan doen zonder zitting.
Voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2002.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: