Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs. MEDED 00/2176-SIMO
MEDED 00/2177-SIMO
MEDED 00/2190-SIMO
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. Vodafone Libertel N.V. (voorheen Libertel N.V. en Libertel Groep B.V.), gevestigd te Maastricht, eiseres (hierna: Libertel) (reg.nr. MEDED 00/2190-SIMO),
gemachtigde mr. A.S.M.L. Prompers, advocaat te Den Haag;
2. Unipart Group Ltd., gevestigd te Oxford (Verenigd Koninkrijk), eiseres (hierna: Unipart) (reg.nrs. MEDED 00/2176 en 00/2177-SIMO),
gemachtigden mr. R. Blaauboer en mr. M.M. Janssen, beiden advocaat te Amsterdam,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen
1. Unipart, in het geding met het reg.nr. MEDED 00/2190-SIMO;
2. Libertel, in de gedingen met de reg.nrs. MEDED 00/2176 en 00/2177-SIMO.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Op 30 maart 1998 heeft verweerder ontvangen een namens Libertel ingediende aanvraag op grond van artikel 17 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Bij besluit van 4 augustus 1999 (hierna: het primaire besluit I) heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
Tegen het primaire besluit I is namens Libertel bezwaar gemaakt bij brief van 19 augustus 1999, aangevuld bij brief van 22 september 1999, en namens Unipart bij brief van 9 september 1999, aangevuld bij brief van 1 november 1999.
Bij besluit van 8 september 2000 (hierna: het bestreden besluit I) heeft verweerder op het bezwaar van Libertel beslist.
Bij besluit van eveneens 8 september 2000 (hierna: het bestreden besluit II) heeft verweerder op het bezwaar van Unipart beslist.
Tegen het bestreden besluit I is namens Libertel beroep ingesteld bij brief van 19 oktober 2000, aangevuld bij brief van 29 november 2000 (reg.nr. MEDED 00/2190-SIMO).
Tegen het bestreden besluit II is namens Unipart beroep ingesteld bij brief van 17 oktober 2000, aangevuld bij brief van 20 november 2000 (reg.nr. MEDED 00/2176-SIMO).
Op 19 januari 1999 heeft verweerder ontvangen een namens Unipart en haar dochteronderneming UniqueAir Ltd. ingediende klacht ter zake van gedragingen van Libertel.
Bij besluit van 13 augustus 1999 (hierna: het primaire besluit II) heeft verweerder aan Unipart en UniqueAir Ltd. bericht dat de klacht niet verder in behandeling wordt genomen.
Tegen het primaire besluit II is namens Unipart bezwaar gemaakt bij brief van 9 september 1999, aangevuld bij brief van 1 november 1999,
Bij besluit van 8 september 2000 (hierna: het bestreden besluit III) heeft verweerder op het bezwaar van Unipart beslist.
Tegen het bestreden besluit III is namens Unipart beroep ingesteld bij brief van 17 oktober 2000, aangevuld bij brief van 20 november 2000 (reg.nr. MEDED 00/2177-SIMO).
Verweerder heeft bij brieven van 15 juli 2000 en 16 juli 2001 verweerschriften ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft Unipart als partij deelgenomen aan het geding met het reg.nr. MEDED 00/2190-SIMO en Libertel aan de gedingen met de reg.nrs. MEDED 00/2176 en 00/2177-SIMO. Bij brief van 26 april 2001 en bij faxbericht van 7 juni 2002 heeft Libertel respectievelijk Unipart een schriftelijke uiteenzetting over de zaken respectievelijk de zaak gegeven.
De rechtbank heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
Bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft verweerder ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 15 mei 2002 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, alsnog ingezonden. Libertel heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Unipart heeft geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak kan doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2002. Libertel heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van mr. M. d'Agnolo, werkzaam bij Libertel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. M.T. van Oers, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Unipart heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
2. Overwegingen
2.1. Juridisch kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw - voorzover hier van belang - zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 17 van Pro de Mw kan verweerder op aanvraag ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan.
Ingevolge artikel 12 van Pro de Mw - voorzover hier van belang - geldt artikel 6, eerste lid, van de Mw niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) artikel 81, eerste lid, EG buiten toepassing is verklaard.
Op grond van artikel 13 van Pro de Mw - voorzover hier van belang - geldt artikel 6, eerste lid, van de Mw eveneens niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen de Lid-Staten niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar die indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een verordening als bedoeld in artikel 12 van Pro de Mw.
Artikel 100, eerste lid, van de Mw - voorzover hier van belang - luidt:
"1. Gedurende drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 of Pro, indien binnen die termijn een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 is Pro ingediend, vanaf het tijdstip van inwerkingtreding totdat op die aanvraag is beslist, geldt artikel 6 niet Pro voor een op het genoemde tijdstip geldende overeenkomst (…) die reeds voor dat tijdstip een aanvang had genomen, voorzover die overeenkomst (…) niet onverbindend of verboden was op grond van de Wet economische mededinging.".
Met ingang van 1 juni 2000 is in werking getreden Verordening (EG) Nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (Pb. EG L 336/21) (hierna: de Verordening).
Artikel 2, eerste lid, van de Verordening luidt:
"Overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 81, lid 1, buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier 'verticale overeenkomsten' genoemd).
Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, vallen (hier 'verticale beperkingen' genoemd).".
Artikel 2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Verordening luidt:
"De in lid 1 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen [in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van de Verordening]; zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en:
(…)
de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt.".
Artikel 3, eerste lid, van de Verordening luidt:
"Onverminderd het bepaalde in lid 2 van dit artikel, is de in artikel 2 voorziene Pro vrijstelling van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waar hij de contractgoederen of -diensten verkoopt niet meer dan 30% bedraagt.".
Op 13 oktober 2000 heeft de Commissie gepubliceerd de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Pb. EG C 291/1) (hierna: de Richtsnoeren).
2.2. Feiten
Eiseres is een van de - thans vijf - ondernemingen die in Nederland een netwerk voor mobiele telecommunicatie exploiteren. Ten tijde van de aanvraag om ontheffing geschiedde de exploitatie door Libertel B.V. (later: Libertel Netwerk B.V.), een dochteronderneming van Libertel. Libertel is tevens actief als aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten via Libertel Verkoop en Services B.V. (hierna: LVS), eveneens een dochtermaatschappij van Libertel. Omdat Libertel op het moment waarop zij - naast KPN Telecom B.V. - tot de markt toetrad ervan uitging dat zij de distributie niet ten volle zou kunnen verwezenlijken via haar eigen distributiekanaal (LVS), heeft zij - evenals KPN Telecom B.V. - ervoor gekozen mede te opereren door middel van zogenoemde service providers (hierna: SP's), waaraan zij het niet-exclusieve recht verleent om op eigen naam en voor eigen rekening en risico in Nederland abonnementen voor mobiele telefonie aan te bieden via haar netwerk. Daartoe sluiten Libertel B.V. en haar SP's zogenoemde Service Provider Overeenkomsten (hierna: SPO's).
Op 1 september 1997 is een dergelijke SPO tot stand gekomen tussen Libertel B.V. en UniqueAir Services S.A., een dochteronderneming van Unipart. Op 2 oktober 1998 is UniqueAir Ltd. in de rechten en verplichtingen van UniqueAir Services S.A. getreden.
De aanvraag om ontheffing heeft betrekking op een standaard-SPO en op (de) zeven daarop gebaseerde individuele SPO's met (de) SP's van Libertel B.V., waaronder de SPO met - toen nog - UniqueAir Services S.A.
Artikel 6, vierde lid, van de SPO - voorzover hier van belang - luidt:
"Ingeval één of meer van de navolgende omstandigheden zich voordoen ten aanzien van één partij, is de andere partij steeds gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen door een daartoe strekkende schriftelijke mededeling, zonder dat daaruit enige aansprakelijkheid of schadeplichtigheid voor de opzeggende partij voortvloeit en onverminderd het recht van de opzeggende partij om schadevergoeding te vorderen:
- (…);
- overdracht van de zeggenschap over de vennootschap of onderneming, ingeval deze overdracht de concurrentiepositie of de continuïteit van de dienstverlening beïnvloedt (…);
- (…).".
Artikel 6, zevende lid, van de SPO - voorzover hier van belang - luidt:
"In geval van beëindiging van deze overeenkomst zal Service Provider [Unipart Services S.A.] de overeenkomsten aangegaan met haar Abonnees overdragen aan een andere service provider van Netwerkexploitant [Libertel B.V.] of aan enige andere derde, welke derde, mits na goedkeuring door Netwerkexploitant, als service provider van Netwerkexploitant mag gaan opereren. Indien dit laatste zich voordoet, zal deze derde een service provider-overeenkomst met Netwerkexploitant dienen aan te gaan. De overdracht van de abonnees zal eerst van kracht worden op de datum dat deze service provider-overeenkomst van kracht is geworden.
(…)
Indien Service Provider er niet in slaagt de Abonnees over te dragen aan een andere (toekomstige) service provider van Netwerkexploitant (…), zullen de Abonnees moeten worden overgedragen aan Netwerkexploitant.".
Artikel 16 van Pro de SPO luidt:
"1. Service Provider is niet gerechtigd haar rechtsverhouding tot Netwerkexploitant of enig recht of enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst aan een derde over te dragen, tenzij deze derde een Service Provider van Netwerkexploitant is of ten tijde van de rechtshandeling zekerheid bestaat over het feit dat deze derde een service provider van Netwerkexploitant zal worden.
2. Service Provider is niet gerechtigd al haar Abonnees of een deel daarvan over te dragen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Netwerkexploitant, tenzij deze derde een service provider van Netwerkexploitant is of ten tijde van de rechtshandeling zekerheid bestaat over het feit dat deze derde een service provider van Netwerkexploitant zal worden.".
Eind 1998 wenste UniqueAir Ltd. zowel haar rechtsverhouding met Libertel B.V. op grond van de SPO als haar abonneebestand over te dragen aan een SP waarmee Libertel B.V. - toen - geen SPO had gesloten, te weten het huidige Versatel Telecom International N.V. (hierna: Versatel). Bij brief van 18 januari 1999 heeft Libertel B.V., onder verwijzing naar artikel 16 van Pro de SPO, aan UniqueAir Ltd. medegedeeld dat zij noch voor de overdracht van de rechtsverhouding noch voor de overdracht van het abonneebestand toestemming verleent. De overdracht aan Versatel heeft als gevolg daarvan geen doorgang kunnen vinden.
Naar aanleiding hiervan hebben Unipart en UniqueAir Ltd. de klacht bij verweerder ingediend.
Op 1 augustus 1999 zijn - met toestemming van Libertel B.V. - de rechtsverhouding met Libertel B.V. op grond van de SPO en het abonneebestand van UniqueAir Ltd. overgedragen aan Talkline Benelux B.V. (hierna: Talkline), waarmee Libertel B.V. wel een SPO had gesloten. Aldus heeft UniqueAir Ltd. zich geheel teruggetrokken van de Nederlandse markt.
In verband met de overname van de activiteiten van UniqueAir Ltd. op de markt in het Verenigd Koninkrijk door de moederonderneming van Libertel zijn met ingang van 31 augustus 1999 alle rechten met betrekking tot mogelijke vorderingen van UniqueAir Ltd. tegen Libertel in Nederland overgedragen aan Unipart.
Bij het primaire besluit I heeft verweerder - voorzover hier van belang - de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO in strijd geacht met artikel 6, eerste lid, van de Mw en vervolgens de aanvraag om ontheffing voor die bepalingen afgewezen omdat niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 17 van Pro de Mw. De aanvraag om ontheffing voorzover betrekking hebbend op de artikelen 6, vierde lid, en 16, eerste lid, van de SPO heeft verweerder afgewezen omdat hij op die bepalingen artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing heeft geacht.
Libertel heeft - voorzover hier van belang - bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit I voorzover betrekking hebbend op de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO.
Unipart heeft - voorzover hier van belang - bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit I voorzover betrekking hebbend op de artikelen 6, vierde lid, en 16, eerste lid, van de SPO.
Bij het bestreden besluit I heeft verweerder - voorzover hier van belang - het bezwaar van Libertel tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. Daartoe is overwogen - kort samengevat en voorzover thans (nog) van belang - dat het goedkeuringsvereiste zoals vervat in de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO in strijd is met artikel 6, eerste lid, van de Mw, aangezien de SP's die met Libertel B.V. een SPO hebben gesloten, hierdoor worden beperkt in hun vrijheid om hun abonneebestand al dan niet gedeeltelijk over te dragen aan een door de SP te verkiezen derde, onder voorwaarden zoals door de SP en die derde overeengekomen. Bovendien worden SP's die geen overeenkomst met Libertel B.V. hebben gesloten, beperkt in hun mogelijkheden een abonneebestand te verwerven, zodat zij worden daarmee belemmerd in hun toetreding tot de Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatiediensten.
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder het bezwaar van Unipart tegen het primaire besluit I niet-ontvankelijk verklaard. Daaraan ligt ten grondslag het oordeel dat Unipart als gevolg van het feit dat UniqueAir Ltd. zich per 1 augustus 1999 geheel van de Nederlandse markt heeft teruggetrokken en de SPO tussen Libertel en UniqueAir Ltd. per die datum is opgezegd, niet (langer) als belanghebbende bij (een besluit op) de aanvraag om ontheffing kan worden aangemerkt. Voorts heeft verweerder opgemerkt dat Unipart geen procesbelang heeft bij haar bezwaar, aangezien het door Unipart opgevoerde belang - te weten het versterken van haar positie in een in het vooruitzicht gestelde civielrechtelijke schadevergoedingsactie jegens Libertel - niet door een besluit op bezwaar kan worden beïnvloed. Artikel 100 van Pro de Mw bewerkstelligt immers dat de strijdigheid van de SPO met artikel 6, eerste lid, van de Mw slechts geldt vanaf de datum van het primaire besluit I (4 augustus 1999), terwijl de volgens Unipart schadeveroorzakende gedraging van Libertel zich heeft voorgedaan op een tijdstip dat daaraan voorafgaat.
Bij het primaire besluit II heeft verweerder de klacht van Unipart "verder buiten behandeling gelaten". Daartoe is overwogen dat Unipart niet (langer) als belanghebbende kan worden aangemerkt, zodat niet (langer) sprake is van een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56 van Pro de Mw.
Bij het bestreden besluit III heeft verweerder het bezwaar van Unipart tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder aan de overwegingen in het primaire besluit II nog toegevoegd dat van het opleggen aan Libertel van een boete op grond van artikel 56 van Pro de Mw - volgens verweerder doorgaans het enige doel van een klacht - geen sprake kan zijn, aangezien de uit artikel 100 van Pro de Mw voortvloeiende voorlopige geldigheid van de SPO daaraan in de weg staat.
2.3. Standpunten van partijen
Libertel kan zich niet verenigen met het bij het bestreden besluit I gehandhaafde standpunt van verweerder, dat het goedkeuringsvereiste zoals vervat in de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO in strijd is met artikel 6 van Pro de Mw. Het goedkeuringsvereiste is noch een ontoelaatbare noch een merkbare mededingingsbeperking in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw, aldus Libertel. Met betrekking tot de merkbaarheid heeft verweerder volgens Libertel onvoldoende betekenis toegekend aan het feit dat het goedkeuringsvereiste slechts betrekking heeft op de zogenoemde "postpaid- abonnees" van haar - onafhankelijke - SP's, die slechts een zeer gering percentage van de totale Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatiediensten vertegenwoordigen. Voorts heeft Libertel betoogd dat verweerder ten onrechte is voorbijgegaan aan haar beroep op de Verordening en de Richtsnoeren. Volgens Libertel geldt artikel 6, eerste lid, van de Mw niet voor de onderhavige SPO, omdat de SPO profiteert van de in de Verordening neergelegde groepsvrijstelling. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de SPO valt onder de in de Verordening opgenomen definitie van verticale overeenkomsten, dat wordt voldaan aan de voor de toepasselijkheid van de Verordening geldende voorwaarde dat haar marktaandeel niet meer dan 30% bedraagt, en dat het goedkeuringsvereiste niet onder de uitgezonderde bepalingen (de "zwarte lijst") van de Verordening valt. Ter zitting heeft Libertel daaraan nog toegevoegd dat de in artikel 2, vierde lid, van de Verordening opgenomen uitzondering van (verticale) overeenkomsten tussen concurrenten, in dit geval niet aan de toepasselijkheid van de Verordening in de weg staat. Er is immers sprake van een vorm van duale distributie, zodat artikel 2, vierde lid, aanhef en onder c, van de Verordening van toepassing is. In dit verband heeft Libertel er ook nog op gewezen dat haar eigen marketinginspanningen mede ten behoeve van haar onafhankelijke SP's zijn gedaan en daaraan ook mede ten goede zijn gekomen. Mede in verband met het voorgaande is ten slotte aangevoerd dat het bestreden besluit I niet op een deugdelijke motivering berust.
Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting de stellingen van Libertel gemotiveerd weersproken. Het beroep op de groepsvrijstelling moet volgens verweerder (reeds) falen omdat de SPO niet voldoet aan beide in artikel 2, eerste lid, van de Verordening opgenomen voorwaarden. Verweerder acht, nu de distributie van de betrokken diensten niet los kan worden gezien van het exploiteren van het netwerk en bovendien ook sprake is van een eigen "interne" SP van Libertel (LVS), de SPO niet een overeenkomst tussen twee ondernemingen die elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen actief zijn. Voorts kan het goedkeuringsvereiste volgens verweerder, mede gelet op onderdeel 25 van de Richtsnoeren, niet worden gezien als een voorwaarde waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen,
Unipart heeft het standpunt van verweerder ondersteund. Zij heeft beklemtoond dat het goedkeuringsvereiste niet alleen (reeds) naar zijn aard mededingingsbeperkend is, maar dat het ook daadwerkelijk tot gevolg heeft gehad dat een nieuwkomer (namelijk Versatel) is belemmerd om toe te treden tot de markt als aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten.
Met betrekking tot de bestreden besluiten II en III heeft Unipart ten eerste aangevoerd dat zij wel degelijk belanghebbende is bij zowel (een besluit op) de aanvraag om ontheffing als bij (een besluit op) de klacht, aangezien haar rechtsvoorgangster UniqueAir Ltd. als partij bij de SPO belanghebbende was bij (een besluit op) de aanvraag om ontheffing daarvoor en (daarmee) tevens bij de mede door haar ingediende klacht, terwijl vervolgens alle rechten met betrekking tot mogelijke vorderingen van UniqueAir Ltd. tegen Libertel in Nederland aan Unipart zijn overgedragen. Ten tweede heeft Unipart aangevoerd dat met het indienen van de klacht niet is beoogd dat aan Libertel een boete zou worden opgelegd, maar het verkrijgen van een beslissing van verweerder met betrekking tot de door Unipart gestelde strijdigheid van de SPO met artikel 6, eerste lid, van de Mw. Een voor Unipart gunstige beslissing zal een belangrijke rol spelen in een civielrechtelijke actie tot vergoeding door Libertel van de schade die het gevolg is van het niet doorgaan van de transactie met Versatel. Dat gegeven is toereikend om een procesbelang bij (een besluit op) de klacht aan te nemen. In dit verband heeft Unipart verder aangevoerd dat de civiele rechter niet alleen toetst aan artikel 6, eerste lid, van de Mw, maar ook aan artikel 81, eerste lid, EG. Aangezien een oordeel van verweerder op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw in elk geval impliciet ook een oordeel op grond van artikel 81, eerste lid, EG inhoudt en artikel 100 van Pro de Mw niet geldt voor artikel 81, eerste lid, EG, kan artikel 100 van Pro de Mw niet aan het aannemen van dit (proces)belang in de weg staan, aldus Unipart.
Verweerder en Libertel hebben deze stellingen van Unipart gemotiveerd betwist.
2.4.Beoordeling
Reg.nr. MEDED 00/2190-SIMO (het bestreden besluit I)
Niet in geschil is dat de SPO tussen Libertel B.V. en (aanvankelijk) UniqueAir Services S.A. een overeenkomst is tussen (twee) ondernemingen. Beoordeeld moet worden of verweerder terecht heeft vastgesteld dat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Die beoordeling dient volgens vaste jurisprudentie plaats te vinden met inachtneming van de economische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het goedkeuringsvereiste de strekking, althans het gevolg heeft dat de mededinging op de - hier relevante - Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatiediensten wordt beperkt. Het goedkeuringsvereiste geeft Libertel immers evident de uiteindelijke zeggenschap over het al dan niet toetreden tot die markt van een - potentiële - SP als aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten. Daarmee biedt het Libertel tegelijkertijd ook de mogelijkheid haar eigen "interne" SP (LVS) te vrijwaren van onwelgevallige concurrenten. Bovendien is gebleken dat de - door Libertel niet betwiste - weigering om de overdracht aan Versatel goed te keuren, tot gevolg heeft gehad dat Versatel (toen) heeft moeten afzien van haar voorgenomen toetreding tot de markt. Nu in elk geval vaststaat dat het goedkeuringsvereiste een beperking van de mededinging tot gevolg heeft gehad, laat de rechtbank in het midden of al dan niet sprake is van een "doelbeperking".
Hetgeen verweerder in het bestreden besluit I ten aanzien van de merkbaarheid van de vastgestelde mededingingsbeperkingen subsidiair heeft overwogen, acht de rechtbank niet onjuist. Verweerder heeft op goede gronden geoordeeld dat, gezien het beperkte aantal spelers op de relevante markt, gelet op het feit dat Libertel op deze markt een niet onbeduidende positie inneemt, en in acht genomen dat Libertel niet alleen (via LVS) actief is als aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten maar ook beschikt over een eigen mobiel telecommunicatienetwerk, de vastgestelde beperkingen een merkbare beperking van de mededinging vormen. De stelling van Libertel omtrent de "postpaid-abonnees" treft geen doel. Verweerder heeft daaromtrent gesteld - en Libertel heeft zulks ook niet wezenlijk betwist - dat weliswaar het absolute aantal "postpaid-abonnees" veel kleiner is dan het aantal "prepaid-klanten", maar dat de omzet die de - veelal zakelijke - "postpaid-abonnees" genereren substantieel groter is. Gelet op het voorgaande kan in het midden worden gelaten of, zoals verweerder in het bestreden besluit I in dit verband primair heeft overwogen, moet worden aangenomen dat wanneer sprake is van bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken, daarmee in beginsel reeds is gegeven dat de mededinging ook merkbaar wordt beperkt.
Verweerder heeft aldus terecht geoordeeld dat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Nu Libertel in beroep niet heeft volgehouden dat aan de vereisten van artikel 17 van Pro de Mw zou zijn voldaan, kan toetsing daaraan achterwege blijven.
Vervolgens is aan de orde of de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO worden bestreken door de groepsvrijstelling.
Daarvoor is allereerst vereist dat de SPO onder de in artikel 2, eerste lid, van de Verordening gegeven definitie van verticale overeenkomsten kan worden gebracht. Die definitie bevat twee, cumulatieve, voorwaarden, zodat reeds in het geval dat aan een daarvan niet is voldaan, moet worden geconcludeerd dat de groepsvrijstelling niet van toepassing is.
Hoewel de tussen Libertel (als exploitante van het netwerk) en de SP (als aanbieder van de diensten) gesloten of te sluiten SPO in hoofdzaak betrekking heeft op het (door)verkopen van belminuten aan abonnees, is de rechtbank niettemin - met verweerder - van oordeel dat het goedkeuringsvereiste moet worden gekwalificeerd als een restrictie die geen betrekking heeft op het (hoofd)doel van de overeenkomst. Het goedkeuringsvereiste doet zijn werking immers pas gevoelen in het geval de SPO wordt beëindigd dan wel een van de partijen bij de SPO haar activiteiten staakt. Daargelaten de juridische kwalificatie van de SPO in haar geheel als verticale dan wel horizontale overeenkomst, moet op grond van het voorgaande in ieder geval worden vastgesteld dat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO geen betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Met verweerder en anders dan Libertel is de rechtbank van mening dat daarvoor steun kan worden gevonden in (de strekking van) onderdeel 25 van de Richtsnoeren, waarin is vermeld dat "de Groepsvrijstelling (…) meer in het algemeen niet [geldt] voor restricties of verplichtingen die geen betrekking hebben op de koop-, verkoop-, of wederverkoopvoorwaarden, zoals een bepaling die partijen verbiedt op onafhankelijke wijze aan onderzoek en ontwikkeling te doen, die de partijen eventueel in een voor het overige verticale overeenkomst hebben opgenomen".
Voorzover Libertel heeft willen betogen dat het goedkeuringsvereiste objectief noodzakelijk zou zijn om een goede werking van de SPO in haar geheel te verzekeren, als gevolg waarvan toch aan de onderhavige voorwaarde van artikel 2, eerste lid, van de Verordening zou zijn voldaan, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Niet valt in te zien dat het doorverkopen van belminuten afhankelijk zou zijn van een voorziening die de betrokken - verkopende - netwerkexploitant in de gelegenheid stelt nieuwe toetreders van de betrokken dienstenmarkt te weren.
Hieruit volgt dat niet is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 2, eerste lid, van de Verordening, zodat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO niet profiteren van de groepsvrijstelling. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd omtrent de eerste voorwaarde van artikel 2, eerste lid, van de Verordening en hetgeen Libertel naar voren heeft gebracht omtrent de artikelen 3 eerste lid, en 2, vierde lid, van de Verordening is daarmee niet meer van belang.
Met betrekking tot de grond dat het bestreden besluit I niet op een deugdelijke motivering berust overweegt de rechtbank het volgende. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder zowel de stelling van Libertel dat het goedkeuringsvereiste geen ontoelaatbare en merkbare mededingingsbeperking vormt als haar beroep op de groepsvrijstelling aan de orde gesteld. Ter zitting heeft verweerder zijn standpunt ten aanzien van de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling verder verduidelijkt. Ten aanzien van de merkbaarheid heeft Libertel gesteld dat verweerder ongemotiveerd is voorbijgegaan aan haar stelling omtrent de "postpaid-abonnees". Nog daargelaten dat verweerder in het bestreden besluit I de merkbaarheid van de vastgestelde mededingingsbeperking reeds op andere wijze had aangetoond, heeft verweerder voorts ter zitting nog aangegeven dat het door Libertel aangevoerde omtrent het percentage "postpaid-abonnees" in verhouding tot de "prepaid-klanten" op zichzelf niet doorslaggevend is, nu Libertel heeft nagelaten een nadere analyse te maken van de gevolgen in termen van omzet van de door haar opgevoerde percentages. Hoewel het bestreden besluit I op onderdelen inderdaad summier is gemotiveerd, moet gelet op het voorgaande worden geconcludeerd dat die motivering niet zodanig is dat zou moeten worden geoordeeld dat het bestreden besluit I in strijd komt met artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb.
Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden van Libertel geen doel treffen.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit I in rechte standhouden en dient het beroep van Libertel ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Reg.nr. MEDED 00/2176-SIMO (het bestreden besluit II)
Alvorens over te kunnen gaan tot toetsing van de rechtmatigheid van het bestreden besluit II dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of het beroep ontvankelijk is. Daarvoor is onder meer vereist dat aan de zijde van Unipart sprake is van een procesbelang.
Unipart heeft verklaard dat haar procesbelang bij het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar tegen het primaire besluit I is gelegen in de door haar jegens Libertel te entameren civielrechtelijke actie tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet doorgaan van de transactie met Versatel. Desgevraagd heeft Unipart aangegeven dat de in die procedure te vorderen schade bestaat uit het - naar haar zeggen substantiële - verschil tussen de prijs die Versatel indertijd bereid was te betalen en de prijs die Talkline uiteindelijk heeft betaald.
Voorts is van belang dat Unipart met haar bezwaar tegen het primaire besluit I wil bereiken dat verweerder alsnog tot het oordeel komt dat ook de artikelen 6, vierde lid, en 16, eerste lid, van de SPO in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de Mw. Naar het oordeel van Unipart zal haar positie in de civielrechtelijke procedure daardoor worden versterkt.
De rechtbank stelt vast dat in hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het bestreden besluit I, besloten ligt dat de rechtbank het oordeel van verweerder (en van Unipart) onderschrijft dat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de Mw. In zoverre heeft Unipart bereikt wat zij wilde bereiken, namelijk dat zij zich in een civielrechtelijke procedure ten betoge dat sprake is van strijdigheid met artikel 81, eerste lid, EG kan beroepen op het - inmiddels door de rechtbank onderschreven - oordeel van verweerder dat de SPO (in elk geval in zoverre) in strijd is met artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Unipart heeft echter - wat van het voorgaande verder ook zij - geenszins aannemelijk gemaakt dat de gestelde schade groter zou zijn geweest indien ook aan de artikelen 6, vierde lid, en 16, eerste lid, van de SPO geen toepassing had mogen worden gegeven, in die zin dat Versatel dan bereid zou zijn geweest een - nog - hogere prijs te betalen. Met betrekking tot artikel 16, eerste lid, van de SPO ligt zulks, gelet op de samenhang tussen de overdracht van de rechtsverhouding en de overdracht van het abonneebestand, ook bepaald niet voor de hand. De rechtbank wijst voorts op artikel 6:159 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Met betrekking tot artikel 6, vierde lid, van de SPO is in elk geval in de verhouding tussen UniqueAir Ltd. en Versatel niet gebleken dat dit op enigerlei wijze concreet aan de orde was.
Uit het voorgaande volgt dat Unipart geen procesbelang (meer) heeft bij het beroep tegen het bestreden besluit II, zodat dit niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De beroepsgronden van Unipart kunnen onbesproken blijven.
Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat het uiteraard aan de civiele rechter is om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, aan het oordeel van verweerder dat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de Mw, in een civielrechtelijke procedure betekenis toekomt.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Reg.nr. MEDED 00/2177-SIMO (het bestreden besluit III)
De rechtbank stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat hetgeen door UniqueAir Ltd. en Unipart met de klacht is beoogd, geheel overeenkomt met hetgeen door Unipart is beoogd met het bezwaar tegen het primaire besluit I.
Daarmee is gegeven dat Unipart ook bij haar beroep tegen het bestreden besluit III geen procesbelang (meer) heeft, zodat ook dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. Ook hier kunnen de beroepsgronden als zodanig onbesproken blijven.
Wel ziet de rechtbank aanleiding om, in algemene zin, nog de volgende opmerkingen te maken.
Het afdoen van een klacht met een besluit, inhoudende de beslissing dat de klacht buiten (verdere) behandeling wordt gelaten, moet - behoudens uiteraard het in artikel 4:5 van Pro de Awb bedoelde geval - in het stelsel van de Awb onwenselijk worden geacht. Indien - in het midden latend op welke grond(en) hij daartoe bevoegd is - verweerder geen inhoudelijke beslissing op een ingediende klacht wenst te nemen, dient dit te leiden tot een besluit (vgl. artikel 1:3, tweede lid, van de Awb dan wel artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb), inhoudende de beslissing tot afwijzing van de klacht.
Volgens vaste jurisprudentie van de rechtbank moet een klacht in het (handhavings)stelsel van de Mw worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van degene op wiens handelen (of nalaten) de klacht betrekking heeft, toepassing te geven aan artikel 56 van Pro de Mw op de grond dat diegene handelt of heeft gehandeld in strijd met de artikelen 6, eerste lid, en/of 24, eerste lid, van de Mw. Daarmee is echter niet gezegd dat het oogmerk van de klager ook moet zijn dat (door middel van het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom) daadwerkelijk handhavend wordt opgetreden. Gelet op de - mogelijke - werking die een (in rechte vaststaand) oordeel van verweerder omtrent de toepasselijkheid van de artikelen 6, eerste lid, en/of 24 van de Mw zou kunnen hebben in een civielrechtelijke procedure, levert een klacht - uiteraard mits ingediend door een belanghebbende - die ertoe strekt om een dergelijk oordeel te verkrijgen, in beginsel voor de indiener ervan een procesbelang op bij een besluit van verweerder waarbij die klacht wordt afgewezen.
In een geval waarin door een derde niet alleen een klacht is ingediend, maar deze ook bezwaar heeft gemaakt tegen een besluit op een aanvraag om ontheffing dan wel deze ook betrokken is bij de voorbereiding van het besluit op de aanvraag om ontheffing, is het overigens niet nodig - en uit een oogpunt van concentratie van procedures ook minder wenselijk - om de beslissing op de klacht neer te leggen in een afzonderlijk besluit. In een dergelijk geval kan het besluit op bezwaar dan wel het besluit op de aanvraag om ontheffing geacht worden mede de beslissing op de klacht in te houden, zoals verweerder in eerdere gevallen in de betrokken besluiten ook tot uitdrukking heeft gebracht. Of de klacht al dan niet is ingediend door een belanghebbende, is hierbij niet relevant.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van Libertel ongegrond,
verklaart de beroepen van Unipart niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. H.S.G. Verhoeff als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.T. Casparie-Kerdel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 september 2002.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.