Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
Zaak-/rolnummer:185313/KG ZA 02-1068
Uitspraak: 5 december 2002
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid NETWISE PUBLICATIONS B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
procureur mr. F.A. Tromp,
advocaat mr. I.R.M. Goedings,
- tegen -
de besloten vennootschep met beperkte
aansprakelijkheid N.T.S. COMPUTERS
TECHNOLOGY B.V., gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. Roepel.
Partijen worden hierna aangeduid als "Netwise" respectievelijk "NTS ".
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 24 oktober 2002;
- pleitnotities en producties van mr.Goedings;
- pleitnotities van mr. Roepel.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 14 november 2002.
2. Het geschil
2.1
In dit kort geding vordert Netwise dat de voorzieningenrechter NTS veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- het overnemen van e-mailadressen uit de e-mailgids (www.E-mailgids.com) te staken en gestaakt te houden;
- de verkregen e-mailadressen c.q. adresgegevens uit de E-mailgids (www. e-mailgids.com) uit haar bestanden te verwijderen en verwijderd te houden en, Netwise daarvan bewijs te doen toekomen;
- zich te onthouden van verdere inbreuken op intellectuele eigendomsrechten en het aan Netwise toekomende auteursrecht;
- in de kosten van dit geding;
één en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor elke gedraging of handeling in strijd met de bovengenoemde vorderingen. Aan deze vordering legt Netwise het volgende ten grondslag.
2.2
Netwise voert op het internet onder www.e-mailgids.com een publiek toegankelijk register, die voor gebruikers gratis te raadplegen is. Netwise verkrijgt haar inkomsten door haar site te gebruiken als reclamedrager. Aanbieders kunnen op iedere site tegen betaling een zogenaamde banner plaatsen. Netwise garandeert haar gebruikers dat hun adresgegevens niet worden gebruikt voor ongevraagde reclame, zogenaamde "spam".
2.3
Netwise heeft haar e-mailgids beschermd tegen spam door beveiligingen in te bouwen onder meer door het aantal opvolgende zoekopdrachten te maximaliseren en het voeren van 1706 controleadressen die naar niet bestaande gebruikers verwijzen. Voorts houdt het systeem het aantal zoekacties per IP-adres bij. Als de zoekacties binnen een korte tijd te hoog zijn wordt het IP-adres tijdelijk geblokkeerd van verdere zoekacties.
2.4
Op maandag 2 september 2002 zijn verschillende IP-adressen afgesloten omdat het maximale aantal zoekopdrachten per uur was bereikt. Analyse van de zoekopdrachten toonde aan dat er systematisch adressen werden verzameld waar vervolgens grote hoeveelheden reclame naar is verzonden. Na onderzoek van het IP-adres heeft Netwise kunnen vaststellen dat dit aan NTS toebehoort. Voorts is gebleken dat NTS op 26 april en 29 april 2002 de E-mailgids ook al systematisch heeft leeggehaald door het zoeken op lettercombinaties.
2.5
NTS handelt onrechtmatig door met behulp van technische hulpmiddelen de gids leeg te roven waarna aan deze adressen grote hoeveelheden spam wordt gezonden. Door deze handelwijze handelt NTS in strijd met de algemene voorwaarden (nader: voorwaarden) van Netwise die uitdrukkelijk op de openingspagina van de E-mailgids zijn vermeld. Voorts handelt NTS in strijd met het Auteursrecht en het Databankenrecht. Als gevolg van het handelen van NTS lijdt Netwise schade, ondermeer bestaande uit het tijdelijk sluiten van haar site, het aanbrengen van nieuwe beveiligingen waardoor de toegankelijkheid is afgenomen. Sommatie en aanmaning ten spijt gaat NTS door met dit onrechtmatig handelen, aldus Netwise.
2.6
NTS heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Netwise.
NTS is een bedrijf dat computers, computeronderdelen, printers etc verkoopt. Tevens verzendt zij regelmatig e-mail berichten met reclame naar cliënten en potentiële cliënten. Voor het verzenden van mailberichten met reclame heeft NTS een eigen adressenbestand opgebouwd. NTS heeft in april 2002 de e-mail.com als telefoongids gebruikt. Naar een aantal adressen verkregen uit de e-mail gids zijn reclameberichten verstuurd. NTS ontkent dat hierbij sprake is geweest van geautomatiseerd oogsten van adressen.
2.7
NTS betwist dat er tussen NTS en Netwise een overeenkomst tot stand is gekomen zodat NTS niet is gebonden aan de voorwaarden van Netwise. Voor zover een overeenkomst tot stand is gekomen dan zijn deze voorwaarden vernietigbaar. Immers, toen NTS de site bezocht was het niet noodzakelijk eerst kennis te nemen van deze voorwaarden alvorens de site te raadplegen. NTS betwist bij gebrek aan wetenschap de door Netwise in de dagvaarding geciteerde voorwaarden. Deze voorwaarden wijken af van de voorwaarden die in april en september 2002 op de site stonden. Daarbij merkt NTS op dat de voorwaarden die thans op de site staan weer geheel anders luiden.
2.8
Netwise betwist dat op de verzameling e-mailadressen van Netwise een auteursrecht rust. Immers, het gaat om een alfabetische rangschikking van adressen die niet berust op creatieve arbeid maar op een noodzakelijk functioneel bepaalde ordening.
2.9
Voorts stelt NTS dat aan Netwise geen bescherming van de databankenwet toekomt omdat deze wet alleen van toepassing is indien er sprake is van een substantiële investering voor het verkrijgen, controleren en/of rangschikken van de inhoud van de databank. Nu Netwise haar e-mail adressen verkrijgt doordat bezoekers van de site deze zelf in de databank plaatsen is er geen substantiële investering voor nodig. Voor zover de databankenwet wel van toepassing zou zijn dan geldt dat Netwise toestemming heeft verleend aan NTS. Dit volgt uit het feit de site van Netwise voor het publiek toegankelijk is zonder een noemenswaardige beveiliging. De site van Netwise is inmiddels beveiligd. Hieruit volgt dat Netwise erkent dat de beveiliging van hun site niet goed was geregeld. Uit het voorgaande volgt eveneens dat geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van NTS.
2.1
Voorts stelt NTS zich op het standpunt dat de vordering van Netwise onuitvoerbaar is omdat een groot aantal adressen uit de e-mailgids niet meer te gebruiken zijn. Ook is het onmogelijk om te bepalen of de adressen wel uit de e-mailgids komen.
3. De beoordeling
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat een bezoeker van de site die de e-mailgids thans raadpleegt, gebonden is aan de door Netwise gehanteerde voorwaarden, dat die voorwaarden, kort gezegd, "oogsten" en "spammen" verbieden, en dat het opzoeken van adressen en het verzenden van reclame aan die adressen, zoals door NTS gedaan, activiteiten zijn die onder dat verbod vallen.
De vraag is derhalve of de huidige situatie relevant verschilt van de situatie in april en september van dit jaar. NTS meent van wel; Netwise betwist dit.
NTS heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat Netwise in april en september niet dezelfde voorwaarden hanteerde als nu. De voorzieningen-rechter acht het echter op grond van het verhandelde ter zitting voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden in ieder geval voor wat betreft het verbod op oogsten en spammen hetzelfde zijn gebleven.
NTS heeft voorts aangevoerd dat zij niet gebonden was aan de algemene voorwaarden daar haar, toen zij de site bezocht, niet is gevraagd akkoord te gaan met die voorwaarden.
Vaststaat dat in tegenstelling tot nu, voorheen de gids geraadpleegd kon worden zonder dat expliciet akkoord werd gegaan met de voorwaarden. Anders dan NTS meent, leidt dat niet tot het oordeel dat die voorwaarden niet van toepassing zijn. Zelfs indien moet worden aangenomen dat op de openingspagina van de site niet was vermeld "door in deze gids te zoeken stemt u in met de voorwaarden", doch dat slechts een button "voorwaarden" werd getoond en dat door het aanklikken van die button de voorwaarden konden worden geraadpleegd, moet worden aangenomen dat NTS door de gids te raadplegen zich aan die voorwaarden heeft gebonden. Immers, van een professionele bezoeker van de site mag worden verwacht dat hij begrijpt dat de "voorwaarden" waar hij op eenvoudige wijze kennis van kan nemen, (onder meer) voorwaarden zijn die Netwise aan het gebruik van de gids wenst te verbinden. Van NTS, die heeft gesteld voor haar reclamedoeleinden gebruik te maken van bestanden zoals door Netwise aangelegd, mag voorts worden verwacht dat zij ermee bekend is dat beheerders van dergelijke bestanden niet altijd gediend zijn van oogsten en spammen, zodat zij rekening moet houden met een verbod op dat soort activiteiten in de gehanteerde voorwaarden.
Voorzover NTS zulks heeft bedoelen te stellen, is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat pas kennis kon worden genomen van de voorwaarden nadat de met die voorwaarden strijdige activiteiten hadden plaatsgevonden.
Voorshands moet dan ook worden geoordeeld dat NTS door de gids te gebruiken de voorwaarden van Netwise heeft geaccepteerd en uit dien hoofde gebonden is aan die voorwaarden.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook in april en september van dit jaar gold dat NTS geen adressen mocht oogsten om aan deze adressen reclame te sturen. NTS heeft nog betwist geautomatiseerd te hebben geoogst. Zij zou de adressen handmatig hebben verzameld. Wat hiervan zij, het gaat, ook volgens de opgave van NTS, om een aanzienlijke hoeveelheid adressen, zodat het verzamelen ervan, hoe het ook wordt genoemd, onder het genoemde verbod valt.
3.2
Met Netwise moet worden geoordeeld dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij het naleven van voormeld verbod. Zij heeft onweersproken gesteld dat zij zich tegenover degenen die zich in de gids laten opnemen heeft verbonden hen tegen spam te beschermen. Het is aannemelijk dat indien zij hier niet of onvoldoende in slaagt, het minder aantrekkelijk wordt om in de gids te worden opgenomen en dat de site daarmee ook minder aantrekkelijk wordt voor adverteerders.
3.3
Gelet op het vorenstaande kunnen de vorderingen van Netwise in beginsel worden toegewezen. In het midden kan dan ook blijven of Netwise ter zake rechten kan doen gelden op grond van de Auteurswet of de Databankenwet.
3.4
Het eerste onderdeel van het petitum kan worden toegewezen. Gelet hierop heeft Netwise geen belang bij toewijzing van het vierde onderdeel. Met betrekking tot het tweede (met uitzondering van de adressen van september) en het derde onderdeel voorziet de voorzieningenrechter aanzienlijke executieproblemen. Zonder nadere precisering, in die zin dat op een min of meer objectieve manier kan worden vastgesteld op welke adressen de veroordelingen betrekking hebben, kunnen deze vorderingen dan ook niet worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat in de lijn van hetgeen ter zitting is besproken, partijen zullen trachten dit onderdeel van het geschil in der minne te regelen, bij gebreke waarvan het Netwise uiteraard vrijstaat zich met een nadere vordering tot de voorzieningenrechter te wenden.
3.5
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen naar redelijkheid worden vastgesteld op € 1.000,=
3.6
De gevorderde dwangsommen zullen voor wat betreft het eerste onderdeel van het petitum overeenkomstig de voorwaarden van Netwise worden gesteld op € 435,= (fl.1.000,--) per overtreding met een maximum van € 50.000,=, en voor wat betreft het tweede onderdeel (de in september vergaarde adressen) op € 2.500,= euro voor elke dag dat NTS in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, eveneens met een maximum van € 50.000,=.
3.7
De gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut is niet toewijsbaar omdat de griffier onmiddellijk na het uitspreken van het vonnis een grosse daarvan doet afgeven aan Netwise.
3.8
NTS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter,
beveelt NTS het overnemen (oogsten) van e-mailadressen uit de
E-mailgids (www.e-mailgids.com) te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 435,-- , zulks met een maximum van € 50.000,--, voor iedere overtreding van dit bevel;
beveelt NTS de in de maand september 2002 verkregen e-mailadressen c.q. adresgegevens uit de E-mailgids (www.e.mailgids.com) binnen één week na betekenen van dit vonnis uit haar bestanden te verwijderen en verwijderd te houden, en eiseres daarvan bewijs te doen toekomen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,--, zulks met een maximum van € 50.000,--, voor elke dag dat NTS in gebreke blijft aan het bevel te voldoen;
veroordeelt N.T.S. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan
de zijde van Netwise begroot op € 270,56 aan verschotten en op € 705,-- aan
salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.G.M. Meijers, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
6
Zaak-/rolnummer: 185313/ KG ZA 02-1068