Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 01/1913-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
[eiseres]
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden mr. C.A. Vesseur en mr. G.W.M. Hesselink, beiden werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Op 18 juni 2001 heeft verweerder ontvangen een melding van eiseres van het voornemen een concentratie tot stand te brengen.
Naar aanleiding van die melding heeft verweerder op 16 juli 2001 een schriftelijke beslissing genomen.
Tegen die beslissing heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 24 augustus 2001 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 3 mei 2002 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 augustus 2002, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Artikel 34 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) luidt:
“Het is verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de directeur-generaal [verweerder] is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.”
Ingevolge artikel 11a van het Besluit gegevensverstrekking Mededingingswet (hierna: Besluit gegevensverstrekking) wordt bij een melding aangegeven welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in artikel 6 van Pro de Mw naar het oordeel van de bij de concentratie betrokken ondernemingen rechtstreeks verbonden zijn aan de concentratie en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de concentratie.
Artikel 37, eerste lid, van de Mw luidt:
“De directeur-generaal deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.”
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Artikel 10 van Pro de Mw luidt:
“Artikel 6 geldt Pro niet voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel die rechtstreeks verbonden zijn aan een concentratie als bedoeld in artikel 27, en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie.”
2.2. Feiten en standpunten van partijen
Eiseres is een participatiemaatschappij die kapitaal verschaft aan ondernemingen door middel van een aantal fondsen die door haar worden beheerd. Bij brief van 18 juni 2001 heeft eiseres overeenkomstig artikel 34 van Pro de Mw aan verweerder gemeld voornemens te zijn volledige zeggenschap te verkrijgen – via een door eiseres opgerichte holdingmaatschappij Gazelle Holding B.V. – over Koninklijke Gazelle B.V. (hierna: Gazelle), een van de grootste producenten en verkopers van fietsen op de Nederlandse markt, onder de merknaam “Gazelle”.
Ten tijde van de melding waren alle aandelen in en daarmee de zeggenschap over Gazelle volledig in handen van Derby Nederland B.V., een Nederlandse dochteronderneming van The Derby Cycle Corporation, een rechtspersoon naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware en gevestigd te Nottingham (Verenigd Koninkrijk) (hierna gezamenlijk: Derby). Derby ontwerpt, produceert en verkoopt fietsen. Tot de groep van Derby behoort ook Raleigh B.V. (hierna: Raleigh), welke onderneming onder de merknaam “Raleigh” een – in elk geval toen – relatief gering aantal fietsen op de Nederlandse markt afzette. Ongeveer de helft daarvan werd geproduceerd door Gazelle, de andere helft werd geïmporteerd uit het Verenigd Koninkrijk. Deze activiteiten van Derby (Raleigh) worden na de totstandkoming van de concentratie voortgezet.
Overeenkomstig artikel 11a van het Besluit gegevensverstrekking heeft eiseres bij de melding op het – door verweerder vastgestelde – Formulier Melding Concentratie (hierna: het Formulier) tevens aangegeven dat het in de artikelen 17.1 en 17.2 van de “Sale and Purchase Agreement” (hierna: SPA) van 15 juni 2001 neergelegde non-concurrentiebeding (hierna: het bij de melding aangegeven beding) naar haar oordeel als een zogenoemde nevenrestrictie in de zin van artikel 10 van Pro de Mw moet worden aangemerkt. In artikel 17.1 van de SPA verbindt Derby zich om gedurende een periode van drie jaren na de totstandkoming van de concentratie direct noch indirect activiteiten uit te oefenen in Nederland die met de huidige activiteiten van Gazelle concurreren. In artikel 17.2 van de SPA wordt als uitzondering op het in artikel 17.1 vervatte absolute verbod aan Derby toestemming verleend gedurende het eerste jaar na de totstandkoming van de concentratie een beperkt en nader aangegeven aantal Raleigh-fietsen te verkopen in Nederland, gelijk aan het gemiddelde aantal Raleigh-fietsen dat Derby in de voorafgaande drie jaren in Nederland heeft verkocht, welk aantal in het tweede en het derde jaar na de totstandkoming van de concentratie met telkens 10% mag worden verhoogd.
Naar aanleiding van de melding heeft verweerder bij de beslissing van 16 juli 2001 allereerst geoordeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft, geen vergunning is vereist. Voorts heeft verweerder daarbij geoordeeld dat het bij de melding aangegeven beding niet kan worden aangemerkt als een nevenrestrictie. Verweerder acht dit beding niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie, aangezien de daarin aan Derby als verkopende partij bij de concentratie opgelegde kwantitatieve beperking verder gaat dan het – op zichzelf legitieme – oogmerk van bescherming van de volle waarde van de door Derby aan eiseres als kopende partij over te dragen goodwill en knowhow rechtvaardigt.
Als gevolg van de beslissing van 16 juli 2001 zijn eiseres en Derby opnieuw met elkaar in onderhandeling getreden, hetgeen heeft geleid tot de “Supplementary Agreement to the Sale and Purchase Agreement” van 19 juli 2001 (hierna: het Supplement). Daarin wordt het bij de melding aangegeven beding vervangen door een alternatief beding. Daarbij verbindt Derby zich gedurende een periode van drie jaren voor haar activiteiten op de Nederlandse markt geen gebruik te zullen maken van nader gespecificeerde technische en commerciële informatie van Gazelle, welke Gazelle vóór de overname heeft verworven. Voorts is daarbij bepaald dat indien de beslissing van 16 juli 2001 met betrekking tot het bij de melding aangegeven beding niet in stand blijft, dat beding alsnog zal gelden.
Eiseres kan zich, op de in het beroepschrift aangevoerde gronden, met de beslissing van verweerder van 16 juli 2001 niet verenigen voorzover deze betrekking heeft op het oordeel dat het bij de melding aangegeven beding niet kan worden aangemerkt als een nevenrestrictie. Zij heeft haar beroep daartoe ook uitdrukkelijk beperkt.
Verweerder heeft in het verweerschrift primair betoogd dat het beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ten eerste omdat het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001 naar het oordeel van verweerder niet een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is. Verweerder acht een oordeel van hem als het onderhavige slechts declaratoir van aard (waarmee lijkt te zijn bedoeld: niet op rechtsgevolg gericht), omdat dit niet meer inhoudt dan een bevestiging van hetgeen op grond van artikel 10 van Pro de Mw reeds van rechtswege geldt. Ter zitting heeft verweerder zich in dit verband ook beroepen op onderdeel 2 van de Bekendmaking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van 4 juli 2001 betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties (Pb EG 2001, nr. C 188/03) (hierna: de Bekendmaking), De Commissie heeft daarin bovendien aangegeven niet verplicht te zijn nevenrestricties te beoordelen en ook voornemens te zijn daarvan voortaan af te zien. Het beroep dient volgens verweerder ten tweede niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat eiseres daarbij geen procesbelang meer zou hebben, gelet op het inmiddels tot stand gekomen alternatieve beding van 19 juli 2001, ten aanzien waarvan verweerder aan eiseres informeel heeft medegedeeld dat dit door hem wel als een nevenrestrictie wordt aangemerkt. Subsidiair heeft verweerder de door eiseres aangevoerde beroepsgronden gemotiveerd weersproken. Daarbij heeft verweerder tevens nader uiteengezet waarom naar zijn oordeel het bij de melding aangegeven beding niet noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de concentratie en voorts aangevoerd dat het niet proportioneel zou zijn. Voorts is nog gesteld dat dit beding ook niet – in de zin van de Bekendmaking – rechtstreeks is verbonden met de voorgenomen concentratie, omdat het uitsluitend ziet op (de) bij Derby blijvende activiteiten, die nu juist geen voorwerp van de concentratie zijn.
Eiseres heeft primair het standpunt van verweerder met betrekking tot de ontvankelijkheid bestreden. Eiseres is vervolgens van mening dat het bij de melding aangegeven beding niet alleen rechtstreeks met voorgenomen concentratie is verbonden, maar ook noodzakelijk is om de volle waarde van de betrokken activa aan haar over te dragen. Aangezien Derby haar activiteiten met betrekking tot de productie en verkoop van Raleigh-fietsen zal voortzetten, zou Gazelle ernstig benadeeld worden indien Derby door gebruikmaking van de goodwill en de knowhow van Gazelle ongelimiteerd haar activiteiten zou kunnen uitbreiden ten koste van Gazelle. Het bij de melding aangegeven beding verzekert enerzijds aan eiseres dat zulks wordt voorkomen, maar gaat anderzijds – doordat het toestaat dat de activiteiten van Derby (Raleigh) kunnen worden voortgezet in hun huidige omvang – niet verder dan noodzakelijk is. Van disproportionaliteit is daarom geen sprake. Een soortgelijk beding is door de Commissie in haar beschikking van 8 februari 1993 inzake Sara Lee/BP Food Division (zaak nr. IV/M.299) aanvaard. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001 onvoldoende is gemotiveerd.
2.3. Beoordeling
De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag naar haar bevoegdheid. In dat kader – en niet, zoals partijen kennelijk menen, in het kader van de ontvankelijkheid van het beroep – dient te worden beoordeeld of (ook) het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001 een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb (en daarmee tevens in de zin van artikel 37, eerste lid, van de Mw).
In haar uitspraak van 3 april 2002 (AB 2002, nr. 259) heeft de rechtbank overwogen, dat de reikwijdte van artikel 37, eerste lid, van de Mw niet noodzakelijkerwijs is beperkt tot de mededeling (het besluit) dat voor de voorgenomen concentratie al dan een niet vergunning is vereist, en dat andere naar aanleiding van een melding als bedoeld in artikel 34 van Pro de Mw door verweerder genomen rechtens relevante (schriftelijke) beslissingen daarmee op één lijn moeten worden gesteld.
Een beslissing omtrent de vraag of regelingen en overeenkomsten die niet een voorgenomen concentratie zelf behelzen, maar wel de handelingsvrijheid van de bij die concentratie betrokken partijen op de markt beperken, al dan niet als nevenrestrictie in de zin van artikel 10 van Pro de Mw moeten worden aangemerkt, wordt zonder meer genomen naar aanleiding van een melding als bedoeld in artikel 34 van Pro de Mw. De rechtbank is vervolgens van oordeel dat een dergelijke beslissing ook rechtens relevant is.
Daarvoor is reeds doorslaggevend dat het kennelijk de wil van de regelgever is geweest, dat de beoordeling door verweerder in het kader van het concentratietoezicht niet alleen de voorgenomen concentratie zelf, maar tevens (andere) door de betrokken ondernemingen overeengekomen beperkingen van hun handelingsvrijheid omvat.
In de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Mw (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 707, nr. 6, blz. 92-93), heeft de regering het volgende opgemerkt:
“Deze zogenoemde ‘nevenrestricties’ moeten in de geest van de [Concentratie]verordening tezamen met de concentratie zelf beoordeeld worden. De beschikking waarbij wordt verklaard dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt betreft ook deze restricties. Hierdoor worden parallelle procedures vermeden. In het wetsvoorstel is voor dezelfde constructie gekozen.”
Hieruit blijkt dat de wetgever, door het creëren van een afzonderlijk beslismoment binnen het concentratietoezicht, heeft willen voorkomen dat de betrokken ondernemingen genoodzaakt zouden worden voor dergelijke overeengekomen beperkingen van hun handelingsvrijheid een aanvraag om ontheffing op grond van artikel 17 van Pro de Mw te doen, met als – enige – oogmerk het verkrijgen van een oordeel van verweerder dat geen sprake is van overtreding van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Bovendien is bij de wijziging van het Besluit gegevensverstrekking bij Besluit van 27 april 2000 (Stb. 222) ook uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid dat verweerder tevens een oordeel geeft over de vraag of, bij de melding aangegeven, overeengekomen beperkingen als nevenrestrictie moeten worden aangemerkt.
Aan de nota van toelichting (blz. 5-6) ontleent de rechtbank het volgende:
“Ondernemingen worden voorts verplicht bij de melding van een voorgenomen concentratie aan te geven welke nevenrestricties naar hun oordeel rechtstreeks aan die concentratie zijn verbonden en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van die concentratie. Deze gegevens zijn nodig in het kader van de toepassing van artikel 10 van Pro de Mededingingswet.
(…)
Artikel 10 van Pro de wet bepaalt dat artikel 6 van Pro de wet (…) niet geldt voor (…) nevenrestricties. Deze nevenrestricties dienen bij de beoordeling van de concentratie te worden meegenomen (…). Getoetst wordt of zij inderdaad rechtstreeks verbonden zijn aan de concentratie en of zij voor de concentratie noodzakelijk zijn. Als in het kader van het concentratietoezicht wordt geconstateerd dat aan die criteria is voldaan, vallen de nevenrestricties onder de vrijstelling van artikel 10. Met de nevenrestricties die niet aan de criteria voldoen, wordt in het kader van het concentratietoezicht niets gedaan. Om duidelijkheid te scheppen inzake de nevenrestricties die in verband met de concentratie aan de orde zijn, wordt in artikel 11a [van het Besluit gegevensverstrekking] uitdrukkelijk aan de bij de concentratie betrokken ondernemingen gevraagd welke nevenrestricties naar hun oordeel rechtstreeks aan de concentratie verbonden zijn en daarvoor noodzakelijk zijn. Aldus is ook duidelijk welke nevenrestricties de directeur-generaal van de Nma in zijn besluit heeft meegenomen.”
Uit deze passages blijkt dat de besluitgever de effectiviteit van het door de wetgever gewilde afzonderlijke beslismoment nog heeft willen versterken. In dat licht moet ook de, naar aanleiding van deze wijziging van het Besluit gegevensverstrekking door verweerder tot stand gebrachte, wijziging van het Formulier (vgl. onderdeel 5.2) worden gezien.
Het oordeel van verweerder dat een overeengekomen beperking wel of niet een nevenrestrictie in de zin van artikel 10 van Pro de Mw is, is ook overigens rechtens relevant. Zo staat, indien sprake is van een nevenrestrictie, immers vast dat het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet is overtreden en daarmee tevens dat de betrokken ondernemingen terzake gevrijwaard zullen blijven van handhavend optreden van verweerder. En indien geen sprake is van een nevenrestrictie, zullen de betrokken ondernemingen daarin aanleiding (kunnen) zien hun wederzijdse rechtspositie te wijzigen door de overeengekomen beperkingen te schappen of, zoals in het voorliggende geval, deze aan te passen aan het oordeel van verweerder.
Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat met het voorgaande niet is beslist dat de civiele rechter aan een oordeel van verweerder omtrent het rechtskarakter van een, bij de melding aangegeven, overeengekomen beperking is gebonden. Zoals de rechtbank in eerdere uitspraken al heeft opgemerkt, is het immers aan de civiele rechter zelf om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, aan een (dergelijk) oordeel van verweerder in een civielrechtelijke procedure betekenis toekomt.
Aan het feit dat de Commissie in de – ten opzichte van de Mw en het (gewijzigde) Besluit gegevensverstrekking posterieure – Bekendmaking heeft aangegeven bij haar beoordeling van een voorgenomen concentratie niet verplicht te zijn nevenrestricties te beoordelen en daarvan voortaan ook te zullen afzien, kan de rechtbank niet de door verweerder gewenste betekenis toekennen. Uit de wetsgeschiedenis van de Mw blijkt immers wel dat de Nederlandse wetgever heeft willen aansluiten bij het toentertijd bestaande communautaire stelsel (waarin nevenrestricties in beginsel wel beoordeeld werden, als gevolg waarvan parallelle procedures niet nodig waren), maar niet dat de wetgever zich ook bij voorbaat heeft willen committeren aan wijzigingen in dat stelsel. Daarnaast geldt meer in het algemeen dat de door de Nederlandse wetgever nagestreefde parallellie van het nationale en het communautaire mededingingsrecht in beginsel slechts ziet op het materiële recht. Overigens volgt uit het feit dat de Commissie heeft aangegeven niet verplicht te zijn nevenrestricties te beoordelen, niet dwingend dat zij, toepassing gevend aan de artikelen 6, eerste lid, aanhef en onder b, tweede alinea, en 8, tweede lid, tweede alinea, van de Concentratieverordening, daartoe ook niet bevoegd zou zijn.
Ook de op zichzelf juiste stelling dat de wettelijke uitzondering van artikel 10 van Pro de Mw van rechtswege geldt, staat niet in de weg aan het aanvaarden van de – blijkens de hiervoor weergegeven passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw en het Besluit gegevensverstrekking door de regelgever gewilde en ook naar het oordeel van de rechtbank wenselijke – mogelijkheid van een afzonderlijke beslissing van verweerder terzake. Het standpunt van verweerder dat een oordeel omtrent een nevenrestrictie slechts van declaratoire aard zou zijn, mist daarom – daargelaten wat daarvan overigens zij – zelfstandige betekenis, evenals het beroep van verweerder in dit verband op onderdeel 2 van de Bekendmaking. De rechtbank wijst verder nog op dat ook het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw (evenals het verbod van artikel 24, eerste lid, van de Mw) als zodanig van rechtswege geldt, maar dat daarin noch in de literatuur noch in de rechtspraktijk (met inbegrip van de rechtspraak van deze rechtbank) een belemmering wordt gezien om in het stelsel van de Mw een “negatieve verklaring” in de vorm van een afwijzing van een aanvraag om ontheffing ingevolge artikel 17 van Pro de Mw op de grond dat geen sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw, aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Uit het voorgaande volgt dat een beslissing van verweerder omtrent de vraag of regelingen en overeenkomsten die niet een voorgenomen concentratie zelf behelzen, maar wel de handelingsvrijheid van de bij die concentratie betrokken partijen op de markt beperken, al dan niet als nevenrestrictie in de zin van artikel 10 van Pro de Mw moeten worden aangemerkt, een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb (en daarmee tevens in de zin van artikel 37, eerste lid, van de Mw) inhoudt. De rechtbank is derhalve bevoegd.
Vervolgens dient de rechtbank in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep te bezien of eiseres daarbij (proces)belang heeft. Anders dan verweerder beantwoordt de rechtbank die vraag zonder meer bevestigend. Vast staat immers dat in geval van vernietiging van het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001, tussen eiseres en Derby alsnog het bij de melding aangegeven beding zal gelden, welk beding in elk geval naar het oordeel van eiseres voor haar meer zekerheid biedt dan het alternatieve beding. Daarmee is het procesbelang van eiseres gegeven.
De rechtbank ziet zich aansluitend gesteld voor de vraag of verweerder, daarbij aansluiting zoekend bij de door de Commissie in de Bekendmaking aanvaarde – materiële – criteria, het bij de melding aangegeven beding terecht niet als een nevenrestrictie heeft aangemerkt.
In onderdeel 6 van de Bekendmaking is, evenals in artikel 10 van Pro de Mw, vastgelegd dat overeengekomen beperkingen alleen dan als nevenrestrictie kunnen worden aangemerkt, als zij rechtstreeks verband houden met en (objectief) noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
Op grond van onderdeel 8 van de Bekendmaking zijn overeengekomen beperkingen noodzakelijk, indien de concentratie zonder die beperkingen niet of slechts onder onzekerder omstandigheden, tegen veel hogere kosten, na een aanzienlijk langere periode of met veel grotere moeilijkheden zou kunnen worden uitgevoerd.
In onderdeel 9 van de Bekendmaking is opgenomen, dat bij het bepalen of een beperking al dan niet noodzakelijk is, niet alleen rekening dient te worden gehouden met de aard daarvan, maar er eveneens op moet worden toegezien dat de duur, de inhoud en het geografische toepassingsgebied niet verder gaan dan hetgeen redelijkerwijs noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie. Indien gelijkelijk doelmatige alternatieven beschikbaar zijn om het nagestreefde rechtmatige doel te bereiken, moeten de ondernemingen het alternatief kiezen dat de mededinging objectief het minst beperkt.
Onderdeel 13 van de Bekendmaking, dat specifiek betrekking heeft op non-concurrentiebedingen, luidt:
“Concurrentieverboden die aan de verkoper worden opgelegd in de context van de overdracht van een onderneming of een gedeelte ervan, kunnen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Teneinde de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen, moet de koper een zekere mate van bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij het vertrouwen van de klanten kan winnen en de knowhow kan assimileren en exploiteren. Dergelijke non-concurrentiebedingen waarborgen de overdracht aan de koper van de volledige waarde van de overgedragen activa, die in het algemeen zowel lichamelijke als onlichamelijke vermogensbestanddelen kunnen omvatten, zoals de door de verkoper opgebouwde goodwill of de door hem/haar ontwikkelde knowhow. Deze houden niet alleen rechtstreeks verband met de concentratie, maar zijn ook noodzakelijk voor de totstandbrenging ervan omdat zonder deze bedingen redelijkerwijs zou kunnen worden aangenomen dat de verkoop van de onderneming of een deel ervan geen doorgang zou vinden.”
Mede in het licht van deze onderdelen van de Bekendmaking is de rechtbank in de eerste plaats, en anders dan verweerder heeft betoogd, van oordeel dat het bij de melding aangegeven beding rechtstreeks verband houdt met de totstandkoming van de concentratie. Dat dit beding (mede) betrekking heeft op activa die bij de verkoper achterblijven, kan in de specifieke omstandigheden van dit geval, waarin concurrentie van de verkoper niet geheel wordt uitgesloten, niet leiden tot de conclusie dat het vereiste rechtstreekse verband met de concentratie ontbreekt. Verweerder geeft aldus een te rigide uitleg aan dit vereiste.
Nu verweerder dit standpunt pas in het verweerschrift heeft ingenomen en dit niet aan het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001 ten grondslag is gelegd, kan het voorgaande echter niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep.
Het oordeel van verweerder dat het bij de melding aangegeven beding niet (objectief) noodzakelijk en niet proportioneel is, berust in wezen op dezelfde – in het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001 neergelegde – overweging, namelijk dat sprake is van rechtens niet aanvaardbare kwantitatieve beperkingen.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop, dat een beding ter bescherming van de goodwill en de knowhow die – via het product Gazelle-fietsen – verbonden zijn aan de door Derby aan eiseres overgedragen activa, op zichzelf noodzakelijk is om aan eiseres de volledige waarde van die activa te waarborgen (vgl. onderdeel 13 van de Bekendmaking).
Het bij de melding aangegeven beding is echter naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met het in artikel 9 van Pro de Bekendmaking neergelegde proportionaliteitsvereiste.
Eiseres heeft zich in dit verband, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat waar het meerdere (een absoluut non-concurrentiebeding) is toegestaan, ook het mindere (een kwantitatieve beperking als opgenomen in het bij de melding aangegeven beding) moet zijn toegestaan.
Dat standpunt ziet er echter aan voorbij dat in het onderhavige geval geen sprake is van een normaal-typische situatie. Anders dan in de gevallen waarin een absoluut non-concurrentiebeding pleegt te worden overeengekomen, staat hier immers vast dat de verkoper – via het product Raleigh-fietsen – (ook) na de overdracht met de koper kan en mag blijven concurreren met een gelijksoortig, maar van het overgedragen product (Gazelle-fietsen) te onderscheiden product, ten aanzien waarvan de verkoper over eigen, te onderscheiden en ten tijde van de overdracht reeds aanwezige goodwill en knowhow beschikt. Van een volledige overdracht van, kort gezegd, alle gelijke of gelijksoortige producten is hier dan ook geen sprake. Een beding – zoals het bij de melding aangegeven beding – dat de verkoper weliswaar toestaat de verkoop van zijn producten voort te zetten, maar tegelijkertijd deze verkoop aan bepaalde maxima bindt, bewerkstelligt dat de verkoper – mogelijk – beperkt wordt in zijn mogelijkheden om autonoom, met gebruikmaking van de eigen goodwill en knowhow die niet aan de overgedragen producten zijn verbonden, de verkoop van zijn producten uit te breiden boven de aantallen waaraan hij door het betrokken beding is gebonden. Dat klemt temeer, als de verkoper uitsluitend op die goodwill en knowhow is aangewezen om te kunnen blijven concurreren.
Vervolgens stelt de rechtbank vast, dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat een met het oog op de bescherming van de (wel) aan eiseres overgedragen goodwill en knowhow van Derby gelijkelijk doelmatig alternatief aanwezig is. Een beding dat – zoals het tussen partijen in het Supplement overeengekomen alternatieve beding – de verkoper rechtstreeks en uitdrukkelijk verbiedt gebruik te maken van de aan de overgedragen producten verbonden goodwill en knowhow, bereikt immers in een situatie als de onderhavige enerzijds het rechtmatig nagestreefde doel dat de volledige waarde van de betrokken activa aan de koper wordt verzekerd, en is anderzijds in mindere mate mededingingsbeperkend omdat het niet in de weg staat aan een autonome groei als hiervoor bedoeld. Dat het in het Supplement overeengekomen alternatieve (vertrouwelijkheids)beding feitelijk wellicht moeilijker effectueerbaar of afdwingbaar is dan een absoluut non-concurrentiebeding, doet aan het voorgaande niet af.
Het beroep van eiseres op de beschikking van de Commissie van 8 februari 1993 kan niet slagen. Uit de daaruit naar voren komende feiten is niet, althans niet in toereikende mate, af te leiden of in de omstandigheden van dat geval een gelijkelijk doelmatig alternatief zoals het hier voorhanden zijnde vertrouwelijkheidsbeding aanwezig was dat de mededinging in mindere mate zou beperken dan een beding dat een verkooprestrictie aan de concurrerende verkoper bevat.
Met betrekking tot de motivering stelt de rechtbank vast dat deze weliswaar summier is, maar niet in zodanige mate tekortschiet dat het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001 in strijd komt met het in artikel 3:46 van Pro de Awb neergelegde vereiste dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.
Nu ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden gedeelte van de beslissing van 16 juli 2001 in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. J.H. Janssen als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.T. Casparie-Kerdel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 november 2002.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.