Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 01/1682-STU
Uitspraak
in het geding tussen
Stichting World United, gevestigd te Den Haag, eiseres,
vertegenwoordigd door J. Koemans, voorzitter van het bestuur van eiseres,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, rechtsopvolgster van de Stichting Toezicht Effectenverkeer, gevestigd te Amsterdam, hierna: verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 februari 2001 heeft verweerster aan eiseres een boete opgelegd ten bedrage van
f 192.000,00 in verband met overtreding van artikel 3 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 26 maart 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 27 juni 2001 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 27 juli 2001 beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 16 oktober 2001 een verweerschrift ingediend.
De gemachtigde van eiseres, mr. M. Bijkerk, advocaat te Den Haag, heeft bij brief van 29 mei 2002 laten weten zich uit de zaak terug te trekken als gemachtigde.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2003. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door J. Koemans voornoemd. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;
3°. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld;
4°. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wte 1995 zijn geen effecten in de zin van deze wet:
a. waarden die uitsluitend het karakter van betaalmiddel dragen;
b. appartementsrechten.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien:
a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs, of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten;
b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;
c. ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of
d. de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 18 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen.
In artikel 28 van Pro de Wte 1995 is, voorzover hier van belang, bepaald dat:
1. Indien de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven of een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j, de bij of krachtens artikel 3 gestelde Pro regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.
2. Zonodig doet de Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door de Minister te bepalen termijn.
Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van ondermeer voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, eerste en tweede lid, onder b en c.
Ingevolge artikel 48d van de Wte 1995:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste twee miljoen gulden bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste drie leden van artikel 48d van de Wte 1995 voorziet in een boetetarief van f 192.000,00 voor overtreding van voorschriften gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.
Ingevolge artikel 40 van Pro de Wte 1995 kan de Minister zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet, behoudens nader genoemde uitzonderingen, overdragen aan verweerster.
De in de bijlage bij artikel 48d van de Wte 1995 vastgestelde boetebedragen zijn per 1 januari 2002 gewijzigd in euro's krachtens de Aanpassingswet Euro (Stb. 2001, 481). Daarbij heeft een afronding op hele bedragen plaatsgevonden.
Artikel 1 van Pro Hoofdstuk 12 (Overgangs- en Slotbepalingen) van de Aanpassingswet Euro luidt als volgt:
"Indien het bedrag van een door een bestuursorgaan op te leggen geldboete, dan wel van een tuchtrechtelijke geldboete, ingevolge deze wet of een ander wettelijk voorschrift in verband met de vervanging van de gulden door de euro wordt gewijzigd, is artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing".
2.2. Feiten
De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande feiten.
Verweerster heeft op 4 oktober 2000 vatgesteld dat eiseres op haar website www.worldunited.com zogeheten mondi-obligaties aanbiedt. Blijkens een door verweerster overgelegde uitdraai van de internetpagina van 4 oktober 2000 is op de betreffende website onder meer het volgende vermeld onder de noemer Prospectus emissie fonds:
"1. De participant
[..]
Structureel en procedureel is de uitgifte voor alle partijen te waarmerken als weloverwogen en doordacht. Waarbij voor de participant een fiscaal aantrekkelijke beleggingsmogelijkheid ontstaat.
Bij uitgifte van de mondi-obligaties resulteren de eerste 1000 obligatienummers onder het WU Emissie-Fonds. [..]
[..]
Participeren in het WU Emissie-Fonds is zinvol voor zowel de kleine spaarders als grote belegger. Het fonds heeft behoefte aan een vaste kern van particuliere financiers die zo mogelijk ook fungeren als meedenkende achterban. Het is in ieders belang, de financiering van het fonds spoedig af te ronden. Men kan deelnemen vanaf vijf mondi-obligaties, elk ter waarde van 2000 NLG, in totaal dus vanaf 10.000 NLG.
[..]
2. Functioneren als participant
[..]
Voor deelnemers die inschrijven op het WU Emissie-Fonds en zoals aangegeven onder artikel 3 betrokken Pro willen zijn bij de uitgifte van de mondi-obligatie en de daarmee verband houdende verdere ontwikkelingen, gelden enkele criteria.
Betrokkene:
. is een zelfstandig functionerend, natuurlijk persoon.
. is gehouden vertrouwelijkheid in acht te nemen.
. zal verkregen kennis niet oneigenlijk gebruiken.
. weet de persoonlijke hoedanigheid van medeparticipanten te respecteren.
4. Opbrengsten
[..]
Al de komende vijf jaar bestaat de mogelijkheid dat de mondiale valuta-rekeneenheid van de mondi-obligatie voor belanghebbende derden als waardeaanduiding van betekenis is. Dit kan resulteren in overeenkomsten die direct of indirect verband houden met de opbrengst uit licentierechten. De participant deelt mee in de voordelen uit die rechten.
[..]
In geval van een positieve ontwikkeling in het batig gebruik van de mondi zal vijf procent van de jaarlijks uit de rechten te realiseren opbrengst in evenredigheid tot de hoogte van de participatie aan de participanten worden uitgekeerd. Het jaarlijks te verrekenen bedrag zal niet hoger zijn dan het bedrag van de participatie. Een vereffening van een overschrijdend bedrag met voorgaande, minder productieve jaren is niet mogelijk.
[..]
5. Overdragen participatie
Al met ingang van 1 maart 2001 is een participatie in haar geheel overdraagbaar aan World United, die gehouden is tot overname tegen de nominale waarde plus de garantiekoerswinst van 6¼% op jaarbasis, cumulatief gerekend vanaf 1 december 2000, Indien de koers op het moment van overdracht hoger is dan de garantiekoers, ontvangt de overdragende deelnemer de nominale waarde plus de koerswinst.
Een participatie is tevens te allen tijde in haar geheel overdraagbaar aan derden, tegen een tussen betreffende partijen ondershands overeen te komen prijs.
[..]
6. Een mondiale obligatie
[..]
De deelname aan het WU Emissie-fonds blijft om praktische redenen zoveel mogelijk beperkt tot Nederlandse ingezetenen.
[..]
8. Beëindiging WU Emissie-Fonds
Op 1 december 2001 verliezen de mondi-obligaties 1 tot en met 1000 hun status als behorend tot het WU Emissie-Fonds van World United. Nadien draaien deze obligaties op normale wijze mee in het reguliere circuit van vraag en aanbod. Dan vindt de laatste uitbetaling plaats, conform het bepaalde in artikel 4. De participant ontvangt een aandenken.
[..]
9. Besluit
[..]
Schrijf in op mondi-obligaties 1 t/m 1000. Blijf op een positieve manier betrokken bij ontwikkelingen die kenmerkend zijn voor de nieuwe economie. Zie verzoek tot inschrijving.".
Bij brief van 4 oktober 2000 heeft verweerster eiseres bericht, dat bij verweerster het vermoeden is gerezen dat eiseres zich bezig houdt met het aanbieden van effecten via haar website; dat het verboden is in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen; dat een zodanig verbod niet geldt indien met betrekking tot de aan te bieden effecten een prospectus algemeen verkrijgbaar wordt gesteld en bij verweerster is gedeponeerd welke voldoet aan de bij en krachtens het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: het Bte 1995) gestelde eisen, maar een zodanige prospectus niet bij verweerster is gedeponeerd; dat haar evenmin is gebleken dat de aanbieding onder een vrijstelling valt. In dit verband heeft verweerster eiseres verzocht om nadere informatie omtrent de door eiseres gedane of in het vooruitzicht gestelde aanbiedingen van mondi-obligaties en heeft zij eiseres verzocht, indien eiseres effecten aanbiedt zoals bedoeld in artikel 3 van Pro de Wte 1995, zonder daarbij aan de toepasselijke regelgeving te voldoen, binnen zeven werkdagen schriftelijk te bevestigen dat er geen effecten worden aangeboden noch een aanbod in het vooruitzicht zal worden gesteld tot het moment dat is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.
Eiseres heeft bij brief van 17 oktober 2000 aangegeven te zullen voldoen aan het verzoek van verweerster haar te informeren omtrent de gedane of in het vooruitzicht gestelde aanbiedingen waartoe zij de laatste versie van het prospectus zal toezenden zodra die gereed is. In die brief heeft eiseres verder aangegeven dat de mondi-obligatie geen effect is, maar dat het om een donatielening gaat die dient om het betaalmiddel 'de mondi' te ondersteunen en dat deze lening geen looptijd heeft daar zij altijd inwisselbaar is. Voorts heeft eiseres gesteld dat de eerste fase van uitgifte in het WU Emissie-Fonds expliciet ziet op een besloten kring, nu het prospectus uitsluitend circuleert onder diegenen die er expliciet om vragen. Tenslotte zegt eiseres naar aanleiding van de brief van verweerster van 4 oktober 2000 het prospectus te hebben aangepast.
Blijkens een uitdraai van de website van eiseres van 3 november 2000 is de tekst omtrent het WU Emissie Fonds niet gewijzigd ten opzichte van de hierboven geciteerde tekst gedeeltes van 4 oktober 2000, met uitzondering van de aanduiding 'fiscaal aantrekkelijke beleggingsmogelijkheid' welke is gewijzigd in 'koerswinstmogelijkheid'.
Bij brief van 8 november 2000 heeft verweerster eiseres bericht dat zij van mening is dat de mondi-obligaties effecten zijn, te weten schuldbrieven als bedoeld in artikel 1, onder 1° (lees: artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°) van de Wte 1995. Voor de uitleg van het begrip besloten kring heeft verweerster verwezen naar haar circulaire 98-001. Voorts heeft verweerster uitgelegd dat slechts dan geen sprake is van het in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 geformuleerde verbod, als een algemeen verkrijgbaar prospectus bij haar is gedeponeerd die voldoet aan de bij of krachtens artikel 2 van Pro het Bte 1995 gestelde eisen, of als sprake is van een vrijstelling (als bedoeld in artikel 4 van Pro de Wte 1995). Een dergelijk prospectus is tot op heden nog niet door verweerster ontvangen. Tenslotte heeft verweerster eiseres wederom verzocht binnen zeven werkdagen schriftelijk te bevestigen dat er geen effecten worden aangeboden noch een aanbod in het vooruitzicht zal worden gesteld tot het moment dat is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.
Blijkens een uitdraai van de website van 24 november 2000 heeft eiseres haar website tussen 3 en 24 november 2000 gewijzigd. Het tekstgedeelte waarin de hierboven geciteerde passages voorkwamen is vervallen. Daarvoor in de plaats wordt een korte uitleg gegeven over de mondi-obligatie aan toonder als beleggingsmogelijkheid en wordt men uitgenodigd een prospectus aan te vragen. Aan dat bericht heeft eiseres een e-mail bericht gekoppeld ten behoeven van het opvragen van voornoemd prospectus.
Bij brief van 3 januari 2001 heeft verweerster eiseres bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen wegens overtreding van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. Verweerster blijft van mening dat sprake is van het bij uitgifte aanbieden van schuldbrieven, aangezien de belegger tegen storting van een bepaalde hoeveelheid geld een bewijs van deelneming in een geldlening met een vaste nominale waarde verkrijgt, die na afloop van de looptijd wordt afgelost. Verweerster heeft daarbij vermeld dat op deze overtreding ingevolge de bijlage bij artikel 48d van de Wte 1995 een boete staat van f 192.000,00. Voorts heeft verweerster eiseres in de gelegenheid gesteld haar zienswijze voor 18 januari 2001 naar voren te brengen.
Bij besluit van 11 januari 2001 heeft verweerster eiseres een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995, die daaruit bestaat dat eiseres onverwijld het aanbieden van mondi-obligaties dient te staken en binnen drie werkdagen schriftelijk dient te bevestigen dat zij geen schuldbrieven aanbiedt tot het moment waarop aan het bij of krachtens de Wte 1995 gestelde wordt voldaan. Eiseres heeft tegen deze aanwijzing geen bezwaar gemaakt.
Op 23 januari 2001 heeft verweerster vastgesteld dat op de website van eiseres geen aanbieding van effecten meer is te vinden. Wel wordt nog steeds gerefereerd aan de mondiale valutarekeneenheid 'de mondi' en worden belangstellenden die eiseres financieel willen steunen uitgenodigd met haar contact op te nemen.
Bij brief van 31 januari 2001 stelt eiseres zich te weer tegen het voornemen een boete op te leggen en schrijft zij haar verlate reactie toe aan een misverstand. Zij geeft aan gehoor te hebben gegeven aan de eis te stoppen met de uitgifte van obligaties.
Bij besluit van 15 februari 2001 heeft verweerster eiseres een boete opgelegd van f 192.000,00 wegens het aanbieden van schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren via het internet. Voorafgaand hieraan heeft eiseres niet, zoals voorgeschreven, een prospectus ter goedkeuring gedeponeerd bij verweerster. Eiseres heeft vastgesteld dat de overtreding van artikel 3 van Pro de Wte in elk geval heeft geduurd van 4 oktober 2000 tot en met januari 2001, nu op de website van eiseres gedurende die periode een uitnodiging werd gedaan tot het opvragen van een prospectus inzake mondi-obligaties (als omschreven op de website). Naar het oordeel van verweerster is pas bij controle van de betreffende website op 23 januari 2001 gebleken dat niet langer sprake was van een aanbod van effecten, nu vanaf die datum slechts is verzocht om financiële steun, zij het dat daarbij wel de mondi wordt vermeld.
Hangende bezwaar heeft eiseres, naar aanleiding van een ter hoorzitting gedaan verzoek van de voorzitter van de bezwaarschriftencommissie van verweerster om een door een accountant goedgekeurde verklaring over te leggen waaruit de vermogenspositie van eiseres blijkt, een brief met bijlagen van Ernst & Young Accountants van 28 mei 2001 overgelegd. In die brief is aangegeven dat van enkele bankrekeningen ten name van zowel eiseres als J. Koemans een overzicht van het verloop over 2000 wordt gegeven, dat op de in de bijlage vermelde overzichten geen accountantscontrole is toegepast, dat de overzichten geen jaarrekening vormen, dat niet bekend of onderzocht is of er nog andere bankrekeningen ten name van eiseres zijn, dat over de aard van de stortingen niets bekend is net zo min als over de aanwending van de opgenomen gelden. Van elke bankrekening is het laatst bekende saldo genoemd. Geconcludeerd wordt dat, afgezien van de boete van f 192.000, nog schulden open staan van tenminste f 10.000,-
Met het bestreden besluit heeft verweerster het besluit van 15 februari 2001 gehandhaafd.
2.3. Standpunten van partijen
Verweerster heeft in het bestreden besluit overwogen dat eiseres van 4 oktober 2000 tot 15 januari 2001 middels een internetpagina effecten heeft aangeboden zonder, zoals voorgeschreven, een prospectus te hebben gedeponeerd. Eiseres heeft daarmee het verbod van artikel 3 van Pro de Wte 1995 overtreden. Verweerster heeft gemotiveerd de stellingen van eiseres, dat geen sprake is van verboden uitgifte van aandelen, weersproken. Verweerster acht het opportuun een boete op te leggen in een geval dat ondanks twee schriftelijke verzoeken tot stopzetting een overtreding drie maanden heeft geduurd.
Verder meent verweerster dat de hoogte van de boete - die aansluit bij een vastgesteld tarief - niet onevenredig hoog is en dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid die noopt tot matiging van de boete. In dat verband heeft verweerster overwogen dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen het draagkrachtbeginsel op te nemen in tabel 1 van de bijlage behorend bij artikel 48d, eerste lid, van de Wte en niet ook in tabel 2, zodat het verweerster niet is toegestaan bij het vaststellen van de boete volgens tabel 2 hiermee rekening te houden.
In beroep heeft eiseres aangevoerd dat:
- zij persisteert bij haar eerdere aangevoerde bezwaren, waaronder die inzake de wetsuitleg van verweerster onder andere met betrekking tot het begrip effect;
- verweerster ten onrechte zonder nadere afweging de maximale boete heeft opgelegd en niet aan de evenredigheid heeft getoetst;
- zij erop mocht vertrouwen dat niet tot strafoplegging zou worden overgegaan als zij de aanwijzing zou naleven;
- alle in 2000 en 2001 ontvangen gelden donaties van familie of vrienden betroffen, dat dit geld inmiddels is verbruikt en eiseres financieel niet in staat is de opgelegde boete te betalen;
- bij de straftoemeting verweerster rekening had moeten houden met alle omstandigheden, waaronder de draagkracht van eiseres, maar ook het feit dat eiseres zich niet van wetsovertreding bewust was, zij zich coöperatief heeft opgesteld, geen schade door haar activiteiten heeft toegebracht, zij tot op heden geen enkele mondi-obligatie daadwerkelijk heeft uitgegeven en dat eiseres een idealistisch doel nastreeft;
- verweerster had kunnen volstaan met een waarschuwing;
- verweerster in feite een preventieve straf heeft opgelegd.
In haar verweerschrift heeft verweerster haar standpunt herhaald en er voorts op gewezen dat in de accountantsverklaring van 28 mei 2001 geen uitspraak wordt gedaan over de aard van de gedane stortingen of de aanwending van de opgenomen gelden, waarbij komt dat geen zekerheid bestaat over de vraag of eiseres nog andere rekeningen heeft.
2.4. Beoordeling
2.4.1. Met betrekking tot de overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995
In geschil is de vraag of de mondi-obligatie moet worden aangemerkt als een effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.
In de Wte 1995 is geen materiële definitie van het begrip 'effect' opgenomen. Artikel 1, aanhef en onder a, sub 1 van de Wte 1995 bevat slechts een niet-limitatieve opsomming van met name genoemde waardepapieren en andere daarmee gelijk te stellen waardepapieren die door de wet als effecten worden beschouwd.
In de Memorie van Toelichting bij deze bepaling (TK 1988-1989, 21 038, nr. 3, p. 17) is onder meer de volgende verduidelijking gegeven:
"Onder schuldbrieven worden onder meer verstaan obligaties, pandbrieven, bankbrieven, spaarbewijzen, deelnemingsbewijzen in onderhandse leningen en dergelijke. Onder effecten in de zin van deze wet worden nu mede verstaan waardepapieren aan toonder waarvan de rente gedurende de looptijd niet opeisbaar wordt (spaarbewijzen aan toonder).".
Ook hier omvat de omschrijving een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden zonder dat objectieve criteria worden gegeven aan de hand waarvan bepaald kan worden of financiële producten onder de omschrijving van het begrip effect vallen. Wel bevat de Memorie van Antwoord van het Wetsvoorstel tot strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap (TK 1987-1988, 19 935, nr. 5, p. 3) een omschrijving van het begrip effect:
"Waardepapieren en voor verhandeling geschikte inschrijvingen in registers zijn geldswaarden die effecten kunnen zijn. Of zij dat zijn, hangt af van de rol die zij in de economie spelen. Wanneer zij geschikt zijn als belegging of als middel tot overdracht van koersrisico zijn het effecten. In artikel 1 van Pro de Wet effectenhandel is daarvan een opsomming te vinden. Verhandelbare termijncontracten zijn daarom effecten: cognossementen en celen daarentegen niet.".
De rechtbank is niet gebleken dat de wetgever met de invoering van de Wte 1995 afstand heeft genomen van het belang dat kennelijk aan de functie van een financieel product in het economisch verkeer moet worden toegekend. Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat de vorm waarin de waardepapieren zijn opgemaakt niet van belang is voor de vraag of sprake is van effecten.
Op grond van de bewoordingen van de uitdraai van de website van 4 oktober 2000 en 3 november 2000 houdt de rechtbank het ervoor dat in casu is sprake van een schuldbrief, daar de uitgifte van de mondi-obligatie inhoudt dat de belegger tegen de storting van f 2.000,00 of een veelvoud daarvan een bewijs van deelneming in een geldlening met een vaste nominale waarde verkrijgt, die na afloop van de looptijd wordt afgelost. De belegger verkrijgt na afloop van een bepaalde termijn de nominale waarde van voornoemde storting en cumulatieve garantiekoerswinst van 6¼%. Voorts is de mondi-obligatie blijkens de informatie op de website overdraagbaar.
Tenslotte moet worden vastgesteld dat de mondi-obligatie door eiseres zelf wordt aangeprezen als een financieel product waarin het publiek kan beleggen, waarmee het in de markt de functie van een belegging verkrijgt.
Met verweerster komt de rechtbank dan ook tot de slotsom dat de door eiseres aangeboden mondi-obligaties moeten worden aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.
Met hetgeen hiervoor is overwogen is voorts gegeven dat eiseres niet kan worden gevolgd in haar stelling dat het hier een waarde betreft die (uitsluitend) het karakter van betaalmiddel als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a, van de Wte 1995 draagt.
De vraag of het handelen van eiseres ook aan de overige bestanddelen van het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 voldoet wordt door de rechtbank bevestigend beantwoord.
De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
In de beleidsnotitie 99-0003 (stcrt. 1999, 114) heeft verweerster overwogen dat haar toezichtstaken zich mede uitstrekken tot advertenties via het internet, die zich expliciet (mede) richten op de Nederlandse markt, bijvoorbeeld door het opstellen van de advertentie in de Nederlandse taal. De hierin besloten liggende uitleg van het in of vanuit Nederland aanbieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht stellen acht de rechtbank in overeenstemming met de tekst en de strekking van de wet. De betreffende website voldoet aan deze omschrijving, waarbij komt dat eiseres een in Nederland gevestigde stichting is en reeds daarom geacht wordt een aanbieding in of vanuit Nederland te verrichten.
In haar circulaire 98-001 heeft verweerster omtrent de uitleg van het begrip 'buiten besloten kring' aansluiting gezocht bij de Memorie van Toelichting bij de Wet toezicht effectenverkeer (oud) door als maatstaf te hanteren dat sprake is van het zich wenden tot een besloten kring indien:
1. de groep personen tot wie men zich richt, beperkt van omvang is alsmede nauwkeurig is omschreven;
2. deze personen in een 'zekere relatie' staan tot degene die het aanbod doet, respectievelijk de deelneming openstelt, hetgeen impliceert dat naast de financiële relatie tussen betrokken partijen nog andere relaties aanwezig moeten zijn en
3. bij de presentatie duidelijk kenbaar is gemaakt dat het ingaan op het aanbod tot het deelnemen uitsluitend aan de groep is voorbehouden waarop de eerste en tweede overweging van toepassing is.
In de circulaire is verder uitgewerkt wanneer aan deze cumulatieve voorwaarden is voldaan. De rechtbank acht de uitleg die verweerster daarmee geeft aan het begrip besloten kring juist en niet strijdig met de tekst en de strekking van de wet.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres in dit geval in haar voor een ieder toegankelijke website zich niet wendt tot een besloten kring. Het aanbod richt zich immers op natuurlijke personen in het algemeen. De daarbij opgenomen eis dat die personen vertrouwelijkheid in acht dienen te nemen maakt dit niet anders.
Voorts is onbestreden dat eiseres niet conform artikel 5 van Pro het Bte 1995 een prospectus bij verweerster heeft overgelegd en dat evenmin anderszins sprake is van een uitzondering op of vrijstelling van het verbod als opgenomen in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. Daarmee staat vast dat eiseres in elk geval in de periode van 4 oktober tot en met 3 november 2000 heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.
Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat eiseres ook na 3 november 2000 is doorgegaan met de verboden aanbieding van effecten door via internet uitleg te blijven geven over de mondi-obligatie als beleggingsobject en gelegenheid te bieden tot het aanvragen van een prospectus. Door eiseres is niet weersproken dat zij deze website tot medio januari 2001 heeft gehandhaafd, zodat juist is het standpunt van verweerster dat eiseres van 4 oktober 2000 tot medio januari 2001 in overtreding is geweest.
2.4.2. Met betrekking tot de boete
Verweerster kwam op grond van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995, in verbinding met de overdracht van de bevoegdheden door de Minister terzake, dan ook de bevoegdheid toe tot het opleggen van een boete aan eiseres.
Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken overweegt de rechtbank het volgende.
Voorop moet worden gesteld dat met het toezicht ingevolge de Wte 1995 een adequate functionering van de effectenmarkten wordt beoogd en beleggersbescherming wordt nagestreefd. De informatieverplichting van een uitgevende instelling is een van de maatregelen waarmee die doelstelling wordt bevorderd; het stelt de belegger in staat zich een oordeel te vormen over de effecten die worden aangeboden en het risico dat hij met zijn belegging zal lopen. Met het oog op een effectief toezicht zijn door de wetgever bepalingen betreffende handhaving door middel van een dwangsom of een bestuurlijke boete in de Wte 1995 opgenomen.
Een beleid dat uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorstaan.
De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat verweerster bij het opleggen van de bestreden boete niet over één nacht ijs is gegaan. Verweerster heeft voor het eerst bij brief van 4 oktober 2000 eiseres gewezen op de prospectusplicht ex artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 en haar gesommeerd de aanbieding van effecten binnen zeven werkdagen te staken. Toen bleek dat eiseres haar gedrag niet wijzigde heeft verweerster eiseres indringender op haar tekortkomingen gewezen. Ook dit weerhield eiseres er niet van de gewraakte aanbieding van effecten via haar website voort te zetten. Pas het geven van een aanwijzing ex artikel 28 van Pro de wet heeft het beoogde effect gesorteerd. Eiseres heeft derhalve langere tijd en tegen beter weten in de verboden gedraging voortgezet.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verweerster niet in redelijkheid met toepassing van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 heeft kunnen besluiten tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. De in het besluit van 11 januari 2001 gegeven aanwijzing had tot doel een einde te maken aan de overtreding. De boete heeft daarentegen het karakter van een repressieve actie op een gepleegde overtreding. De bewoordingen van genoemde brief zijn duidelijk en niet voor misverstand vatbaar, zodat eiseres hieraan geen verwachtingen kon ontlenen.
Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank het volgende.
De hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 volgt rechtsreeks uit artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 in verbinding met de bijlage waarnaar in het eerste lid wordt verwezen (hierna: de Bijlage). De Bijlage kent een systeem van gefixeerde boetebedragen met oplopende tarieven al naar gelang de overtreding als zwaarder wordt gekwalificeerd. Ingevolge het vierde lid van artikel 48d van de Wte 1995 kan de Minister het boetebedrag matigen indien het bedrag in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
Dit sanctiestelsel dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden gelezen dat bij overtreding van de wettelijke bepalingen verweerster de bevoegdheid heeft om in een voorkomend geval de boete volgens het gefixeerde bedrag vast te stellen, met de mogelijkheid deze te matigen of op nihil te stellen.
Verweerster zal zich van geval tot geval moeten afvragen of het opleggen van een boete met de in de Bijlage genoemde hoogte gerechtvaardigd is. Zo niet, dan volgt een lagere of in het geheel geen boete. De door verweerster gegeven uitleg van de haar toekomende matigingsbevoegdheid die er op neerkomt dat deze alleen is bedoeld om bij uitzondering in een buitengewoon, individueel geval te worden gebruikt en dan alleen in het geval van een onderbouwd beroep daarop, acht de rechtbank te beperkt. Voorts is de rechtbank, anders dan verweerster, van oordeel dat de draagkracht van de beboete persoon of instelling ook in het geval van toepassing van tabel 2 van de Bijlage als een in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheid heeft te gelden.
De belangenafweging die aan een besluit tot het al dan niet opleggen van een sanctie volgens het vaste tarief ten grondslag ligt, zal de rechtbank niet marginaal maar vol dienen te toetsen op evenredigheid tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Bij de toetsing zal dus tot uitdrukking moeten komen of ook de rechtbank, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, vindt dat de opgelegde boete voor de overtreding evenredig is. Met deze volle toetsing wordt recht gedaan aan artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Een dergelijke indringende toetsing houdt voorts in dat de rechter zijn eigen oordeel in de plaats mag stellen van dat van het bestuur in zoverre dat hij - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete mag opleggen of deze eventueel op nihil mag stellen. De rechtbank vindt voor deze opvatting steun in vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (laatstelijk EHRM 23 september 1998, NJCM-Bulletin 2000/4 (Malige)) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 maart 1999, JSV 2000/185.
Verweerster heeft het boetebedrag vastgesteld in overeenstemming met het wettelijk tarief en is niet tot matiging overgegaan.
De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een overtreding waarmee een groot financieel voordeel kan worden behaald mogelijk ten nadele van beleggers, terwijl het toezicht ingevolge de Wte 1995 juist tot doel heeft een adequate functionering van de effectenmarkten te bevorderen en beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een hoge boete recht doet aan de ernst van de overtreding. Eiseres heeft de waarschuwingen van verweerster in de wind geslagen en is langere tijd doorgegaan met de verboden aanbieding van effecten op haar website, zodat niet kan worden gezegd dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Het ideële doel dat eiseres zegt na te streven ontneemt niet het voor beleggers potentieel schadelijke karakter aan de verboden gedraging. De stelling van eiseres dat de aanbieding op de website in feite niet heeft geleid tot de uitgifte van mondi-obligaties is in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft eiseres volledig inzicht gegeven in haar financiële omstandigheden of haar beroep op ontbrekende draagkracht anderszins adequaat onderbouwd, hoewel zij daartoe wel door verweerster tijdens de bezwaarprocedure in de gelegenheid is gesteld.
De rechtbank is, al hetgeen eiseres daaromtrent heeft aangevoerd overziend, van oordeel dat er in dit geval evenredigheid is tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde sanctie.
De omzetting in euro's per 1 januari 2002 van de Bijlage heeft geleid tot een boetetarief van
€ 87.125,00. Ten opzichte van het tot 1 januari 2002 geldende boetetarief van € 87.125,80 (ƒ 192.000,00) levert dit een afrondingsverschil op van € 0,80 ten gunste van eiseres.
De rechtbank ziet hierin aanleiding na te gaan of deze euroconversie leidt tot een lager boetebedrag als bedoeld in artikel 1, Hoofdstuk 12, van de Aanpassingswet Euro, van welke wijziging de overtreder, - ook hangende het beroep - dient te profiteren.
Blijkens de passage gewijd aan het overgangsrecht in de Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet Euro (TK 2000-2001, 27 472, nr. 3, p. 6) wordt afronding van een bedrag op hele euro's beschouwd als een materiële wijziging van het oude bedrag in guldens. Ook de rechtbank kan er niet omheen dat het afrondingsverschil van 80 eurocent een - zij het geringe - wijziging in de strafbedreiging betekent, waarvan eiseres dient te profiteren.
Gelet hierop is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
De rechtbank zal, ex nunc oordelend, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op € 87.125,00.
Van in deze procedure gemaakte kosten die voor vergoeding in aanmerking komen is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt de boete die eiseres aan verweerster dient te voldoen op € 87.125,00,
bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 204,20 (ƒ 450,00) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. B. Benard als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 april 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.