Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 01/2703-ZWI
Uitspraak
In het geding tussen
Nidera Handelscompagnie B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigden S. Morganstern en A.J.F. Hoek,
en
De Nederlandsche Bank, verweerder,
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 23 juli 2001 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 9a van de Wet financiële betrekkingen buitenland 1994 (Wfbb 1994) in verband met het nalaten van het, binnen de gestelde termijn, verstrekken van gegevens inzake de investeringsrelaties met niet-ingezetenen over het boekjaar 2000.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) is namens eiseres bij brief van 27 augustus 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 oktober 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij brief van 3 december 2001 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 5 november 2002 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2003. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde A.J.F. Hoek. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door mr. A.R. Servaes bc. en mr. M.C. Timmer.
2. Overwegingen
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 9a van de Wfbb 1994 ter zake van overtreding van de voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 7 van Pro de Wfbb 1994.
Eiseres is bij dat besluit een termijn van twee weken gegund, te rekenen vanaf 24 juli 2001, zijnde de dag na dagtekening van het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd, met het doel ervoor te zorgen dat, door het naar waarheid invullen en retour zenden van de bij het besluit gevoegde formulieren, de gevraagde gegevens alsnog worden verstrekt. Indien deze stukken niet binnen deze periode door verweerder zijn ontvangen, zal volgens dit besluit een dwangsom worden verbeurd van NLG 5.000,- (EUR 2.268,90). Daarna zal een dwangsom worden verbeurd van NLG 5.000,- (EUR 2.268,90) per dag. Het maximum aan mogelijk te verbeuren dwangsommen op grond van de last is NLG 50.000,- (EUR 22.689,01).
Het namens eiseres tegen het primaire besluit ingediende bezwaarschrift is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Aan deze beslissing tot handhaving van de dwangsomoplegging heeft verweerder - kort samengevat - de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
Ingevolge artikel 4, derde lid, van de Bankwet 1998 heeft verweerder tot taak het verzamelen van statistische gegevens en het vervaardigen van statistieken op de voet van de daarvoor geldende wettelijke regelingen, waaronder de Wfbb 1994.
Teneinde ervoor te zorgen dat verweerder deze taak naar behoren kan uitvoeren, heeft de wetgever bepaald dat verschillende instellingen verplicht zijn om een overzicht van hun financiële posities ter beschikking te stellen aan verweerder. Een van die groepen betreft instellingen die financiële relaties onderhouden met het buitenland. Omdat eiseres financiële relaties onderhoudt met het buitenland is zij krachtens de Rapportagevoorschriften Buitenlands betalingsverkeer 2000, gelezen in verbinding met artikel 7 van Pro de Wfbb 1994, gehouden aan verweerder inlichtingen en gegevens te verstrekken. Immers, bij het uitblijven van het verstrekken van de gevraagde informatie kan verweerder niet voldoen aan de wettelijke verplichting die haar krachtens artikel 4 van Pro de Bankwet 1998 is opgelegd.
Er zijn echter instellingen die om welke reden dan ook niet voldoen aan de verplichting die artikel 7 Wfbb Pro 1994 stelt. De wetgever heeft verweerder een mogelijkheid gegeven om een dergelijk nalaten te sanctioneren middels het opleggen van een dwangsom of een boete, zoals blijkt uit artikel 9a van de Wfbb 1994.
De door eiseres in bezwaar gestelde omstandigheden (een vennootschappelijke herstructurering van haar organisatie en een verhuizing) vormen voor verweerder niet zodanig bijzondere omstandigheden dat gesteld zou moeten worden dat eiseres niet in redelijkheid aan haar rapportageverplichting had kunnen voldoen. Het betreft hier organisatorische omstandigheden die voor risico en verantwoordelijkheid van eiseres dienen te komen.
Namens eiseres is in beroep aangevoerd dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Voor eiseres is het duidelijk dat het bedrag van de uiteindelijke sanctie ad NLG 10.000,- in wanverhouding staat tot het twee dagen te laat inleveren van vier formulieren door eiseres die zeker niet onwelwillend was de gevraagde informatie te verschaffen, de afgelopen 25 jaar getrouw alle informatie verschafte en in dit geval te laat was als gevolg van interne miscommunicatie. Indien de directie van eiseres eerder op de hoogte was geweest van verweerders verzoeken om de formulieren in te vullen, respectievelijk te retourneren, dan had zij dat zeker gedaan.
Het opleggen van een aanzienlijke dwangsom respectievelijk het invorderen daarvan, kan opportuun zijn ten aanzien van bedrijven die weigeren informatie te verstrekken en/of ten aanzien waarvan geen positieve ervaringen zijn opgedaan. Ten aanzien van bedrijven met een positief trackrecord is terughoudendheid zeker op zijn plaats. Het beleid van verweerder biedt blijkbaar geen ruimte om tussen individuele bedrijven te differentiëren. Het opleggen van een dwangsom door verweerder is volgens eiseres dan ook onredelijk en of onzorgvuldig.
Ten aanzien van de motivering merkt eiseres op dat verweerder ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan het verzoek van eiseres tot verlaging van de opgelegde dwangsom.
In het verweerschrift heeft verweerder ten aanzien van de grieven van eiseres - kort samengevat - het volgende gesteld.
De jaarlijkse verplichting tot overleggen van de gevraagde stukken is door verweerder aan eiseres voldoende kenbaar en duidelijk gemaakt. Eiseres is zelf verantwoordelijk voor het voeren van een zodanige administratie en bedrijfsvoering dat tijdig aan de jaarlijkse rapportageverplichting op grond van de Wfbb 1994 kan worden voldaan. Een vertraging van vier maanden door vermeende reorganisatie/verhuizing/vakantieperiode levert geen verschoonbare termijnoverschrijding op. Eiseres beschouwt de dwangsom ten onrechte als een boete dan wel een punitieve sanctie. Het handhavingsinstrument is gebruikt teneinde te bewerkstelligen dat de overtreding van eiseres zou worden beëindigd doordat door eiseres de gevraagde gegevens alsnog zouden worden verstrekt. Gezien de voorgeschiedenis is bij het opleggen van de dwangsom niet over één nacht ijs gegaan.
In redelijkheid is tot de vastgestelde hoogte van de dwangsom gekomen, aangezien deze in redelijke verhouding staat tot de ernst en omvang van het door de overtreding van het wettelijk voorschrift geschonden belang. De nakoming van de wettelijke plicht de gevraagde gegevens te verstrekken is van bijzonder belang omdat de Wfbb 1994 uitvoering geeft aan de bepalingen inzake het kapitaal- en betalingsverkeer van de Europese Unie en omdat de gegevens die ingevolge de bepalingen van deze wet worden verzameld, de basis vormen voor de samenstelling van de betalingsbalans van Nederland. De hoogte van de dwangsom is afgestemd op de beoogde werking. De door eiseres aangevoerde redenen vormen geen aanleiding de dwangsom te verlagen aangezien zij voor rekening en risico van eiseres komen. Gelet hierop is het besluit niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Waarom er strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel wordt door eiseres niet nader onderbouwd en daarvan is ook geen sprake, nu ook andere instellingen die geen gehoor hebben gegeven aan het verzoek de DIO- en DIU-formulieren ingevuld te retourneren, een last onder dwangsom hebben ontvangen.
Ter zitting is namens eiseres verzocht het verweerschrift, gelet op de late indiening, buiten beschouwing te laten. Daarnaast is benadrukt dat de hoogte van de opgelegde dwangsom voor eiseres even hoog is als voor onwillige bedrijven. Tot slot is gesteld dat eiseres het feitencomplex niet bestrijdt.
Door verweerder is ter zitting het belang van de te leveren gegevens benadrukt. De gegevens vormen de basis voor de samenstelling van de betalingsbalans van Nederland en tevens zijn zij nodig om te voldoen aan stelselverplichtingen van verweerder in de Europese Unie en vormen zij mede de basis van het monetaire beleid van de Europese Centrale Bank. In tegenstelling tot wat eiseres meent, heeft de last een reperatoir en niet een punitief karakter.
Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde dwangsom heeft verweerder aangegeven dat er beleidsmatig drie categorieën worden gehanteerd. In welke categorie een bedrijf valt, bepaalt verweerder aan de hand van het berekende totaalbedrag van de geselecteerde investeringsrelaties. De hoogte van de op te leggen dwangsom is afhankelijk van de urgentie van de te verstrekken gegevens; die urgentie wordt bepaald door het investeringscijfer van het betreffende bedrijf te bezien. De eerste categorie betreft bedrijven met een totaalbedrag van geselecteerde investeringsrelaties dat minder is dan NLG 100.000,=, de middelste categorie betreft een investeringscijfer tussen de NLG 100.000.000,= en NLG 1.000.000.000,= en de hoogste categorie betreft bedrijven met een investeringscijfer hoger dan NLG 1.000.000.000,=.
Eiseres bevindt zich volgens verweerder in de middelste categorie, die gevormd wordt door bedrijven met een investeringscijfer tussen NLG 100.000.000,= en NLG 1.000.000.000,= waarbij de dwangsom NLG 5.000,= per dag bedraagt met een maximum van NLG 50.000,=.
De rechtbank overweegt als volgt.
Artikel 7 van Pro de Wfbb 1994 luidt:
1. Een ieder is verplicht overeenkomstig de voorschriften die hieromtrent door de Bank worden gegeven, aan de Bank inlichtingen en gegevens te verstrekken die van belang zijn voor:
a. de samenstelling van de betalingsbalans van Nederland;
b. de vaststelling en de uitvoering van de voorschriften, bedoeld in de artikelen 3, 4, en 6 en de regels, bedoeld in artikel 5.
2. De in het eerste lid bedoelde inlichtingen en gegevens moeten tijdig, naar waarheid en op niet misleidende wijze worden verstrekt.
3. Een ieder die inlichtingen en gegevens als in het eerste lid bedoeld behoort te verstrekken, is verplicht de Bank desgevorderd in de gelegenheid te stellen zich van de juistheid der verstrekte inlichtingen en gegevens te overtuigen aan de hand van zijn boeken, bescheiden en andere gegevensdragers.
4. Hij die de in het derde lid bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers onder zich heeft, is desgevorderd verplicht deze daartoe over te leggen.
5. Onze Minister kan diensten aanwijzen die voor de toepassing van dit artikel met de Bank worden gelijkgesteld.
In artikel 6, eerste lid, van de Rapportagevoorschriften buitenlands betalingsverkeer 2000 (RV 2000), zijnde een voorschrift als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wfbb 1994, is - voor zover van belang - bepaald dat ingezetenen desgevraagd verplicht zijn om aan de Bank onverwijld, op de door de Bank aan te geven wijze, schriftelijk rapportage te doen van de standen van en de wijzigingen in:
a. de deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen of instellingen die niet-ingezetene zijn, inclusief ingehouden winsten, dan wel afgeboekte verliezen;
b. de deelnemingen van niet-ingezetenen in het kapitaal van ondernemingen of instellingen die ingezetene zijn, inclusief ingehouden winsten, dan wel afgeboekte verliezen.
Ingevolge het eerste lid van artikel 9a van de Wfbb 1994 kan de Bank een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften gesteld, bij of krachtens artikel 7, eerste tot en met vierde lid.
Ingevolge het tweede lid zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
In het derde lid is bepaald dat onze Minister regels kan stellen ter zake van de uitoefening van de bevoegdheid bedoeld in het eerste lid.
Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding te voorkomen.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel stelt verweerder de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Verweerder dient ingevolge dit artikellid tevens een bedrag vast te stellen, waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Dit bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
In het vijfde lid is bepaald dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Allereerst stelt de rechtbank vast dat zij op basis van artikel 8:31 van Pro de Awb aan het niet dan wel niet tijdig indienen van het verweerschrift de gevolgen kan verbinden die haar geraden voorkomen.
Nu het verweerschrift vóór de sluiting van het vooronderzoek en ruim drie maanden vóór de zitting is ontvangen ziet de rechtbank geen reden om de door eiseres gevraagde gevolgtrekking daaraan te verbinden. Niet gezegd kan worden dat eiseres door de te late inzending van het verweerschrift in haar verdediging is geschaad, nu zij tijdig van de inhoud van het verweerschrift heeft kunnen kennisnemen en zich derhalve terdege heeft kunnen voorbereiden. Ook het door eiseres ter zitting gestelde dat zij nu niet nader schriftelijk heeft kunnen reageren, maakt dit niet anders. Immers, ingevolge artikel 8:58 van Pro de Awb kunnen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken worden ingediend.
Ten aanzien van het bestreden besluit zelf overweegt de rechtbank als volgt.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eiseres niet heeft voldaan aan verweerders verzoeken van 28 maart 2001, 30 mei 2001 en 22 juni 2001 om ingevolge artikel 7 van Pro de Wfbb 1994 in samenhang met artikel 6 van Pro de RV 2000 onverwijld inlichtingen en gegevens te verstrekken.
Verweerder is, nu het feitencomplex door geen der partijen wordt bestreden en derhalve duidelijk is dat de betreffende informatie door verweerder is gevraagd en eiseres deze niet tijdig heeft geleverd, gelet op artikel 9a juncto artikel 7 van Pro de Wfbb 1994, bevoegd bestuursdwang toe te passen. Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit verweerder niet slechts bevoegd is om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook in beginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen. De door eiseres gestelde overmachtssituatie, te weten dat in dit geval de informatie te laat was verstrekt als gevolg van interne miscommunicatie, maakt dat niet anders. Verweerder heeft dit argument met de stelling dat eiseres zelf verantwoordelijk is voor het voeren van een zodanige administratie en bedrijfsvoering dat tijdig aan de jaarlijkse rapportageverplichting op grond van de Wfbb 1994 kan worden voldaan, op goede gronden weerlegd. De stelling van eiseres treft derhalve geen doel.
Gezien het vorenstaande stelt de rechtbank vast, dat verweerder te dezen de bevoegdheid toekomt om een last onder dwangsom op te leggen.
Deze bevoegdheid is discretionair van aard, hetgeen impliceert dat de wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt door de rechtbank gerespecteerd dient te worden, tenzij verweerder hierbij in strijd is gekomen met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
Ter invulling van deze bevoegdheid voert verweerder het eerder vermelde drie categorieënbeleid, waarvan niet gezegd kan worden, dat dit beleid niet blijft binnen de wet en de grenzen van een redelijke beleidsbepaling.
Nu verweerder dit beleid eerst desgevraagd ter zitting van de rechtbank heeft kenbaar gemaakt, moet geconstateerd worden, dat eiseres niet ten onrechte een beroep heeft gedaan op schending van het motiveringsbeginsel.
Immers, eiseres is door deze late motivering in haar belangen geschaad, daar zij eerst ter zitting van de rechtbank zonder nadere adstructie slechts heeft kunnen aanvoeren - zoals zij ook heeft gedaan - dat verweerder haar in een onjuiste categorie heeft ingedeeld, nu verweerder hierbij van een veel te hoog investeringscijfer is uitgegaan. Dit klemt te meer nu verweerder de juistheid van zijn standpunt terzake tijdens de zitting niet aan de hand van overtuigend bewijsmateriaal heeft kunnen duidelijk maken.
Eén en ander leidt ertoe, dat het beroep gegrond verklaard dient te worden onder vernietiging van het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel.
Tenslotte constateert de rechtbank, dat verweerder heeft bepaald dat eiseres een dwangsom van NLG 5.000,- verbeurt, indien de betreffende stukken niet binnen twee weken bij verweerder zijn ontvangen, alsmede dat eiseres daarna NLG 5.000,- per dag verbeurt voor elke dag dat deze stukken nog niet bij verweerder zijn ingediend.
Gelet op het gestelde in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, waarin onder meer is bepaald dat een bestuursorgaan de dwangsom vaststelt op een bedrag ineens dan wel op een bedrag per tijdseenheid, acht de rechtbank de door verweerder hier gehanteerde wijze van het opleggen van een dwangsom in strijd met de wet, nu geen keuze is gemaakt maar beide mogelijkheden voor het opleggen van de dwangsom te dezen zijn toegepast. Op grond hiervan komt het bestreden besluit eveneens voor vernietiging in aanmerking.
Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.
De rechtbank is niet gebleken van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder binnen zes weken nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden, een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 204,20 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. E.F.C. Francken en mr. R. Kruisdijk als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. L. Hegie als griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.