Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 02/695-STU
Uitspraak
in het geding tussen
Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigden: mr. S.E. Eisma en mr. E.W.A. van de Weert, advocaten te Den Haag,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, rechtsopvolgster van de Stichting Toezicht Effectenverkeer, verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 5 september 2001 heeft verweerster aan eiseres een boete ten bedrage van f 20.000,- opgelegd wegens overtreding van de artikelen 25 en 32 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: de NR 1999).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 15 oktober 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 6 februari 2002 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 18 maart 2002 beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 4 november 2002 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2003. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Namens eiseres waren voorts aanwezig W.L. Sodderland en M.C. Bal. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam. Voorts waren namens verweerster aanwezig drs. J.D. de Kort en mr. A.Q.R. Paaymans.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
De op 1 februari 1999 in werking getreden NR 1999 bevat (gedrags)regels ter uitvoering van onder meer artikel 35 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) juncto artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
Artikel 25 van Pro de NR 1999 luidt als volgt:
"1. Een effecteninstelling handelt in het belang van haar cliënten, geeft bij de uitvoering van de opdrachten van haar cliënten voorrang aan de belangen van cliënten boven haar eigen belang en onthoudt zich van handelingen die de adequate functionering van de effectenmarkten of het vertrouwen van beleggers daarin kunnen schaden.
2. Een effecteninstelling is gehouden haar cliënten op redelijke en billijke en onder vergelijkbare omstandigheden zo veel mogelijk op gelijke wijze te behandelen.".
Artikel 32 van Pro de NR 1999 luidt als volgt:
"1. Een effecteninstelling onthoudt zich van misleidende handelingen.
2. Onverminderd het eerste lid onthoudt een effecteninstelling zich van het creëren van een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot financiële instrumenten, de handel daarin of door het beïnvloeden van transacties in financiële instrumenten door anderen, door middel van:
a. het verstrekken van misleidende informatie met betrekking tot:
- de prijs of de waarde van de desbetreffende effecten;
- de verwachtingen omtrent de waardeontwikkeling van die effecten;
- de uitgevende instelling van die effecten;
- de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in die financiële instrumenten kunnen voortvloeien;
b. het verrichten van één of meer transacties in de desbetreffende financiële instrumenten.
3. Het tweede lid, onderdeel b, is niet van toepassing voor zover transacties in financiële instrumenten die zijn toegelaten of die worden toegelaten tot de officiële notering van een effectenbeurs als oogmerk hebben de prijs van die financiële instrumenten in het kader van een aanbieding van effecten bij uitgifte of herplaatsing te stabiliseren en hierbij wordt voldaan aan de in bijlage 6 opgenomen voorwaarden inzake koersstabilisatie, of naar het oordeel van de STE hieraan gelijkwaardige voorwaarden.".
Ter uitvoering van artikel 32 van Pro de NR 1999 zijn in Bijlage 6 van de NR 1999 gedragsregels opgenomen, onder andere voor syndicaatleden die in het geval van een emissie niet als stabilisator optreden. In artikel 6.4.1. van Bijlage 6 is bepaald dat een zodanig syndicaatlid:
a. zich onthoudt van het actief opbouwen van een eigen positie;
b. uitsluitend optreedt als uitvoerder van cliëntenorders;
c. indien een eigen positie ontstaat, deze zo snel mogelijk afbouwt.
Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van ondermeer voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 11, eerste lid.
Ingevolge artikel 48e van de Wte 1995 is degene jegens wie door de Minister een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. Hij wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
Ingevolge artikel 48l van de Wte 1995 worden de werkzaamheden in verband met het opleggen van een dwangsom of van een boete verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek.
Ingevolge artikel 40 van Pro de Wte 1995 heeft de Minister onder meer de bevoegdheid tot het opleggen van een boete overgedragen aan verweerster.
2.2. Feiten en omstandigheden
De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande feiten.
De rechtsvoorganger van eiseres, MeesPierson N.V. (hierna: MeesPierson), maakte in februari 2000 als listing agent en sponsor deel uit van een syndicaat van banken dat was gevormd om de aandelen in Via Net.Works, Inc., een vennootschap naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware (hierna: Via), op de effectenbeurs van Amsterdam (AEX) en de Amerikaanse effectenbeurs Nasdaq te introduceren. Lead-manager en stabilisatie-agent was Donaldson, Lufkin & Jenrette Securities (hierna: DLJ). Mees Pierson liep plaatsingsrisico en ontving de gebruikelijke provisies (per aandeel) voor haar activiteiten in het kader van de emissie.
Bij de introductie van de aandelen konden de institutionele beleggers inschrijven volgens de bookbuilding methode; anderen konden bestens inschrijven. In Nederland heeft de mogelijkheid van inschrijving opengestaan van 25 januari tot 10 februari 2000. Bij overtekening zou de toewijzing systematisch geschieden. Bij de inschrijving trad bij de laatstgenoemden een overtekening op van ongeveer 50 maal het aantal voor hen beschikbare aandelen. De introductieprijs van de aandelen Via werd uiteindelijk vastgesteld op € 21,31 of $ 21.
Op 11 februari 2000 is het definitieve prospectus verschenen en zijn in totaal 16.300.000 aandelen Via toegelaten tot de notering van zowel AEX als Nasdaq. Op 15.50 uur Nederlandse tijd noteerde het aandeel Via bij een eerste transactie, waarin de bestens kooporders werden verwerkt, een openingskoers van € 89,-, waarna die dag op de AEX verdere handel in het aandeel Via niet mogelijk bleek wegens de ingelaste afkoelingsperiodes. De openingskoers van de aandelen Via op Nasdaq op 11 februari 2000 rond 16.30 uur Nederlandse tijd was tegen prijzen rond $ 45,-. De slotkoers van het aandeel was $ 49,75.
DLJ heeft op 11 februari 2000 omstreeks 11.00 uur in totaal 434.500 aandelen Via aan MeesPierson toegewezen, waarvan 27.000 aandelen blijkens de 'revised underwriter allocation telex' waren bestemd voor door DLJ met name genoemde institutionele beleggers. De resterende 407.500 aandelen 'retail' waren vrijelijk beschikbaar voor toewijzing door Mees Pierson. Blijkens een kopie van de spreadsheet was de verdeling onder de cliënten van Mees Pierson om 13.16 uur definitief. Mees Pierson hanteert bij de systematische toewijzing van aandelen aan cliënten gedragsregels welke in de vorm van een intern memo 'Allocaties bij emissies' zijn opgenomen als bijlage in haar Handboek Administratieve Organisatie.
MeesPierson heeft in de avond van 10 februari 2000 een voorlopige toewijzing gemaakt voor haar cliënten en daarbij met de aanduiding 'free retention' 67.450 voor toewijzing beschikbare effecten afgezonderd voor mogelijke latere toedeling aan cliënten in het kader van klachtenbehandeling. Mees Pierson verwachtte toen naar eigen zeggen op basis van een eerste voorlopige en niet-bindende indicatie dat DLJ 650.000 aandelen aan haar ter verdeling zou toewijzen. Toen de volgende dag bleek dat de uiteindelijke toewijzing 434.500 aandelen bedroeg, heeft Mees Pierson de 'free retention' in dezelfde omvang gehandhaafd. De aandelen uit de 'free retention' heeft MeesPierson uiteindelijk niet aan haar cliënten toegewezen, doch in de loop van de middag van 11 februari gealloceerd aan haar Special Trading Account. Hiervan zijn 47.450 stukken voor eigen rekening bij opening op de AEX om 15.50 uur verkocht tegen de openingsprijs van € 89,-, dat wil zeggen dat Mees Pierson 12.450 aandelen bestens in het orderboek heeft ingelegd voorafgaand aan de opening van de handel en verkocht bij opening, terwijl 35.000 aandelen aan de hoekman ter beschikking zijn gesteld om hem in staat te stellen de handel daadwerkelijk op € 89,- te openen. Het saldo van 20.000 aandelen is in de trading-positie van MeesPierson meegenomen en nadien ter beurze verkocht tegen gemiddeld € 50,- per aandeel. Mees Pierson heeft met de verkoop van de 'free retention' een winst gemaakt van ongeveer 3,7 miljoen euro.
Naar de gang van zaken rond de beursgang van Via en de rol van MeesPierson daarbij heeft verweerster in maart 2000 een onderzoek ingesteld en met toepassing van artikel 29 van Pro de Wte 1995 inlichtingen ingewonnen. Zo heeft zij het prospectus, een overzicht van de transacties in aandelen Via en de tapes van de telefoongesprekken rond de beursintroductie opgevraagd bij MeesPierson en verkregen. Voorts hebben medewerkers van verweerster gesprekken gevoerd met medewerkers van MeesPierson.
Het verslag van de bespreking van 10 januari 2001, waarbij verweerster was vertegenwoordigd door haar bestuurslid drs. J.W.F. Kaptein, heeft eiseres zelf aan de dossierstukken toegevoegd.
Bij brief van 7 mei 2001 heeft verweerster eiseres bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 25 en Pro artikel 32 van Pro de NR 1999, omdat MeesPierson voor eigen rekening aandelen Via uit de zogeheten free retention heeft verkocht en daarmee haar eigen belangen boven die van haar cliënten heeft gesteld en omdat zij met haar handelwijze een misleidende voorstelling van zaken heeft gecreëerd.
Op 30 mei 2001 heeft naar aanleiding van dit boetevoornemen een hoorzitting plaatsgehad, waarbij de vertegenwoordigers van eiseres zijn bijgestaan door de gemachtigde van eiseres.
Daarna is er tussen partijen een briefwisseling gevolgd met betrekking tot de vraag welke stukken wel of niet aan het dossier van de boeteambtenaar toegevoegd dienden te worden c.q. behoorden tot de stukken waarop de besluitvorming gebaseerd diende te worden.
Uiteindelijk zijn de op schrift gestelde mondelinge verklaringen van medewerkers van MeesPierson, die vanwege de wettelijk vereiste functiescheiding - met het oog op het onderscheid tussen de uitoefening van reguliere controlebevoegdheden in het kader van de uitvoering van het toezicht en het opleggen van een boete - in het boetedossier ontbraken, alsnog op verzoek van eiseres aan het boetedossier toegevoegd, doch heeft verweerster geweigerd inzage te geven in het interne advies van haar gemachtigde, mr. Sachse. Dit laatstgenoemde advies valt volgens verweerster niet onder de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Nadat eiseres bezwaar had gemaakt tegen het boetebesluit van 5 september 2001 heeft op 7 november 2001 een hoorzitting plaatsgevonden, waarbij de vertegenwoordigers van eiseres zijn bijgestaan door de gemachtigde van eiseres.
Tegen het bestreden besluit, dat niet heeft geleid tot herroeping van het besluit van 5 september 2001, heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerster is na het nemen van het bestreden besluit overgegaan tot publicatie van de boeteoplegging als bedoeld in artikel 48m van de Wte 1995.
2.3 Stellingen van partijen
Eiseres stelt - kort samengevat - dat verweerster blijk heeft gegeven van vooringenomenheid, door zich bij de voorbereiding van het besluit tot boeteoplegging niet te houden aan de ingevolge artikel 48l van de Wte 1995 geldende eisen van functiescheiding en toe te laten dat haar bestuurslid drs. J.W.F. Kaptein, die ook nog tot 1 augustus 1999 directiefuncties bij MeesPierson vervulde, betrokken was bij zowel het onderzoek naar de overtreding als de beslissing tot boeteoplegging.
Voorts is artikel 48e van de Wte 1995 overtreden, doordat verweerster nimmer de cautie heeft gegeven, zelfs niet tijdens de verhoren die plaatsvonden nadat verweerster bij brief van 7 mei 2001 het voornemen tot boeteoplegging bekend had gemaakt. Eiseres stelt op basis van een redelijke wetsuitleg dat het zwijgrecht reeds gold vanaf de brief van 3 augustus 2000, waarin verslag werd gedaan van de eerste onderzoeksbevindingen.
Inhoudelijk voert eiseres aan dat de vorming van een free retention is geoorloofd en dat omtrent de omvang ervan geen regels gelden. De omstandigheden rond de beursgang van Via waren om velerlei redenen uniek, zoals het feit dat de beleggers bij inschrijving grof hadden gemajoreerd en dat de hype voor internetaandelen nog in volle gang was. Eiseres betwist dat de omvang van de free retention, die tot doel had klachten van cliënten over de toewijzing van aandelen te ondervangen, disproportioneel was. Het ontstaan van een restpost is een logisch gevolg van het uitblijven van klachten bij de institutionele beleggers en voor een systematische toewijzing aan particuliere cliënten was het op het moment van de definitieve toewijzing om 13.15 uur, zo kort voor de opening van de handel, te laat. Door te beslissen de free retention op eigen boek te nemen handelde MeesPierson niet in strijd met de belangen van haar cliënten.
Eiseres ontkent dat MeesPierson met de vorming van de free retention in strijd met artikel 6.4 van Bijlage 6 van de NR 1999 actief een eigen positie heeft opgebouwd. De restpositie is ontstaan toen bleek dat uit de free retention niet behoefde te worden geput voor de afhandeling van klachten. Deze positie is, met inachtneming van artikel 6.4.1, aanhef en onder c, van Bijlage 6 van de NR 1999 zo snel mogelijk afgebouwd.
Verweerster stelt dat zij de functiescheiding met goedkeuring van de Minister van Financiën intern heeft georganiseerd conform de eisen van de Wet Invoering Dwangsommen en Bestuurlijke Boeten, hetgeen inhoudt dat de toezichtfunctionaris de overtreding constateert en zijn bevindingen aan het bestuur rapporteert, waarna de onafhankelijke boetefunctionaris aan de hand van een van eventuele verklaringen geschoond dossier de beslissing tot boeteoplegging voorbereidt voor besluitvorming door het bestuur. Verweerster is van mening dat artikel 48l van de Wte 1995 het vereiste van functiescheiding niet stelt voor bestuursleden.
Met betrekking tot de cautie heeft verweerster artikel 48e van de Wte 1995 zo uitgelegd dat de schriftelijke mededeling van de boetefunctionaris van het voornemen tot boeteoplegging het moment van de 'criminal charge' is, tenzij verweerster voordien met zoveel woorden stelt of op niet mis te verstane wijze de indruk wekt dat een boete zal worden opgelegd. Volgens verweerster ligt de peildatum in dit geval op 7 mei 2001 en is voorafgaande aan de hoorzitting op 30 mei 2001 de cautie gegeven. Vóór de hoorzitting in bezwaar op 7 november 2001 behoefde geen cautie te worden gegeven, omdat uit artikel 48e van de Wte 1995 volgt dat de cautie slechts behoeft te worden gegeven als de boete nog niet is opgelegd.
Het dossier wordt volgens vaste procedure geschoond van alle mondelinge verklaringen van de ondertoezichtgestelde, voordat het aan de boetefunctionaris wordt overgedragen. Verweerster ziet derhalve niet in dat de beslissing tot boeteoplegging is gebaseerd op mondelinge verklaringen. Tenslotte stelt verweerster dat eiseres niet in haar verdediging is geschaad nu eiseres bij alle verhoren werd bijgestaan door een raadsman.
Verweerster handhaaft haar stelling dat het aanhouden en voor eigen rekening verkopen van een free retention van bijna 16% van de gealloceerde aandelen zich niet verdraagt met het in artikel 25 van Pro de NR 1999 neergelegde beginsel dat het belang van de cliënten voorop dient te staan. Daarnaast heeft MeesPierson, niet zijnde de aangewezen stabilisator, de in Bijlage 6 neergelegde gedragsregels overtreden, door zich niet te houden aan de opdracht uitsluitend als uitvoerder van cliëntenorders op te treden.
Op de overige stellingen van partijen zal de rechtbank - waar nodig - bij de beoordeling van het beroep ingaan.
2.4. Beoordeling
2.4.1. Met betrekking tot de rechtsopvolging
Met partijen is de rechtbank van oordeel dat (boetewaardige) gedragingen die door MeesPierson zijn verricht aan eiseres als rechtsopvolgster kunnen worden toegerekend.
2.4.2. Met betrekking tot de grieven van procedurele aard en het verwijt van vooringenomenheid
De rechtbank is van oordeel dat met de door verweerster aangebrachte interne organisatorische scheiding van taken, waarbij functionarissen van een andere afdeling dan die waartoe de boetefunctionaris behoort de feiten onderzoeken welke leiden tot de vaststelling van de overtreding, in beginsel geen onjuiste uitvoering is gegeven aan artikel 48l van de Wte 1995. De opvatting van eiseres, dat de verplichte functiescheiding niet alleen geldt voor functionarissen van de diverse afdelingen, maar ook voor de leden van de raad van bestuur, vindt geen steun in de tekst van de wet en de bijbehorende toelichting. Daarin is te lezen dat het ongewenst is dat de functionaris die de overtreding van het wettelijk voorschrift constateert, tevens degene is die de boete oplegt. Deze opmerking resulteert in de aanbeveling van de Minister om een organisatorische scheiding van de uitvoering van het toezicht en de sanctieoplegging te bewerkstelligen. Deze opdracht richt zich naar het oordeel van de rechtbank niet tot de leden van het bestuur die, op advies van de boetefunctionaris, wel of niet tot boeteoplegging besluiten. De wetgever heeft er immers voor gekozen om het bestuursorgaan, en daarmee de leden van de raad van bestuur die de beslissingen nemen, zowel met de toezichthoudende taak als de handhaving te belasten. Er zijn geen aanwijzingen dat beide functies in de persoon van de bestuursleden niet verenigbaar zijn te achten. In dat verband ligt het niet voor de hand om onder 'werkzaamheden' in artikel 48l tevens het nemen van de eindbeslissing te laten vallen. Het moet er voor worden gehouden dat een scheiding van taken op een lager niveau in de organisatie door de wetgever toereikend werd geacht voor het waarborgen van de nodige distantie. Het feit dat de Minister de functiescheidingsmethode van verweerster heeft goedgekeurd biedt steun voor deze opvatting.
Het enkele feit dat het betrokken bestuurslid voorheen directiefuncties bij MeesPierson vervulde is onvoldoende voor het oordeel dat hij daarmee de schijn van partijdigheid heeft gewekt en artikel 2:4 van Pro de Awb is geschonden. De rechtbank heeft uit het dossier niet de indruk gekregen dat de betrokkenheid van het bestuurslid Kaptein bij het vooronderzoek dermate intensief was, dat hij op één lijn moet worden gesteld met de medewerkers van de Afdeling Toezicht Toegelaten Instellingen, en dus voor wat betreft zijn feitelijke werkzaamheden de regels van functiescheiding zou hebben overtreden.
De rechtbank is niet gebleken dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen. Het is getekend door twee van de drie bestuursleden. De rechtbank houdt het er derhalve voor dat het besluit is genomen door een meerderheid van het bestuur, zoals artikel 5 van Pro de Statuten van verweerster vereist.
De stelling dat verweerster niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, door te weigeren het schriftelijk advies van mr. Sachse aan de dossierstukken toe te voegen, kan de rechtbank niet onderschrijven. De rechtbank is met verweerster van oordeel dat een dergelijk intern stuk, dat ziet op de juridische advisering van een raadsman aan een bestuursorgaan, niet is te beschouwen als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in de artikelen 7:4 en 8:42 van de Awb.
Deze grieven treffen mitsdien geen doel.
2.4.3. Met betrekking tot het zwijgrecht en de cautie
Vaststaat dat in de financiële toezichtbepalingen het zwijgrecht - en ter waarborging daarvan de cautieplicht - niet bestaat ten aanzien van de uitoefening van reguliere toezichtbevoegdheden. Echter, zodra degene jegens wie door het bestuursorgaan een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, is hij niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. In verband met de toekenning van het zwijgrecht is het derhalve van belang vast te stellen op welk moment bestuurlijk nalevingstoezicht overgaat in punitieve sanctionering.
De rechtbank gaat ervan uit dat 3 augustus 2000, de schriftelijke mededeling van de verdenking dat MeesPierson de wet heeft overtreden, het vroegste moment kan zijn van de aanvang van het zwijgrecht en de cautieplicht. In aanmerking genomen de stellige bewoording in die brief dat MeesPierson zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de krachtens en bij de Wte 1995 gestelde bepalingen en het feit dat toezichtsmaatregelen van de zijde van verweerster in casu slechts konden resulteren in het opleggen van een boete, is de rechtbank van oordeel dat de bekendmaking van de brief van 3 augustus 2000 voldoende objectief bepaalbaar is om te gelden als de handeling waaraan eiseres in redelijkheid de gevolgtrekking kon verbinden dat haar wegens overtreding een boete boven het hoofd hing.
In aanmerking genomen dat artikel 48e van de Wte 1995 slechts ziet op mondeling gevraagde informatie, is de rechtbank in navolging van vaste (strafrechtelijke) jurisprudentie met verweerster van oordeel dat eiseres door een mogelijk cautieverzuim niet in haar belangen is geschaad, aangezien vaststaat dat eiseres tijdens de na deze datum gehouden verhoren telkens werd bijgestaan door haar raadsman. Het gestelde verzuim kan worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb.
De rechtbank acht het daarom niet zinvol nader te onderzoeken of eiseres, zoals verweerster stelt en eiseres ontkent, voor de hoorzitting van 30 mei 2001 daadwerkelijk is gewaarschuwd dat zij niet tot antwoorden is verplicht.
Wel overweegt de rechtbank dat onjuist is de opvatting van verweerster dat de cautieplicht van artikel 48e van de Wte 1995 niet meer geldt zodra de boete eenmaal is opgelegd. Dit standpunt verdraagt zich immers niet met het beginsel van volledige heroverweging van de beslissing in de bezwaarprocedure, waarbij mondelinge informatie bij de hoorzitting een nieuw licht op de zaak kan werpen. Ook het onderzoek ter terechtzitting heeft onder andere tot functie aanvullende informatie omtrent de feiten te vergaren, waarbij evenzeer geldt dat de betrokkene zichzelf door het geven van die informatie kan bezwaren. Gezien het verbod van gedwongen zelfincriminatie gelden het zwijgrecht en de cautieplicht naar het oordeel van de rechtbank tot het moment van de onherroepelijke einduitspraak.
2.4.4. Met betrekking tot de overtreding van de artikelen 25 en 32 van de NR 1999
De rechtbank is van oordeel dat verweerster terecht tot het oordeel is gekomen dat MeesPierson het in artikel 25, eerste lid, van de NR 1999 neergelegde gebod, om bij de uitvoering van opdrachten van cliënten de belangen van cliënten boven haar eigen belang te stellen en zich te onthouden van handelingen die de adequate functionering van de effectenmarkten of het vertrouwen van de beleggers daarin kunnen schaden, heeft overtreden en zich tevens heeft schuldig gemaakt aan overtreding van het gebod zich te onthouden van misleidende handelingen als bedoeld in artikel 32, tweede lid, aanhef en onder b van de NR 1999. Zij overweegt daartoe het volgende.
De toelichting bij artikel 25 van Pro de NR 1999 luidt, voorzover hier van belang:
"In dit artikel is bepaald dat een effecteninstelling handelt in het belang van haar cliënten en, bijvoorbeeld indien er bij het uitvoeren van de effectendienst een spanningsveld is tussen de belangen van de cliënt en de belangen van de instelling, bij de uitvoering van de opdrachten van haar cliënten voorrang geeft aan de belangen van cliënten boven haar eigen belang. Dit betekent bijvoorbeeld dat een effecteninstelling bij het uitvoeren van effectentransacties prioriteit geeft aan transacties voor rekening van cliënten boven transacties voor rekening van de effecteninstelling zelf. Hiervan kan uiteraard worden afgeweken in situaties waarin cliëntenorders wegens de daaraan door cliënten verbonden condities op enig moment onder de alsdan geldende marktomstandigheden niet kunnen worden uitgevoerd. [..]"
De toelichting bij artikel 32 bevat Pro de volgende tekst:
"Artikel 32 ziet Pro op een verbod op koersmanipulatie en overige misleidende handelingen. Achterliggende overweging is dat koersmanipulatie en overige misleidende handelingen (evenals gebruik van voorwetenschap) direct de belangen van de belegger kunnen schaden en afbreuk kunnen doen aan het vertrouwen van beleggers in de adequate werking van de effectenmarkten en daarmee de adequate werking van die markten schaden. Het artikel is derhalve een gedragsregel op basis van de Wte 1995 en artikel 24 en Pro 35 van het Bte 1995 en is complementair aan de aanverwante strafrechtelijke bepalingen in dezen. [..]
Zonder uitputtend te zijn, kan onder 'misleidende handelingen', die in het eerste lid worden verboden, gedacht worden aan het oneigenlijk gebruik maken van effectentransacties voor het doen van betalingen. Op deze manier kunnen aan personeelsleden vergoedingen worden gegeven in plaats van salaris. Aan cliënten kunnen op deze manier vergoedingen worden gegeven ter compensatie van door de effecteninstelling gemaakte fouten of ter compensatie van geleden verliezen, die de effecteninstelling al dan niet kunnen worden aangerekend. Dergelijke vergoedingen zijn ten principale niet verboden, maar dienen op een volledige en juiste wijze te worden geadministreerd en niet door middel van misleidende transacties te worden verborgen.
Voor de adequate werking van de effectenmarkten is het vertrouwen van de betrokken partijen in die markten van cruciaal belang. Om te voorkomen dat dit vertrouwen wordt geschaad, is het Effecteninstellingen niet toegestaan een misleidende voorstelling te creëren met betrekking tot effecten of de handel daarin en transacties in effecten door anderen te beïnvloeden door middel van (a) het verstrekken van misleidende informatie dan wel (b) het verrichten van één of meer transacties. Onder misleidende informatie wordt verstaan onjuiste, onvolledige of verwarrende informatie. Bij de zinsnede 'één of meer transacties' moet onder meer worden gedacht aan schijntransacties teneinde de markt op het verkeerde been te zetten; dit betreft dus bijvoorbeeld niet het op zakelijke gronden in gedeelten plaatsen van orders.
Het in het tweede lid, onderdeel b opgenomen verbod op koersmanipulatie is niet van toepassing indien sprake is van koersstabilisatie die voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in de bij de Nadere Regeling opgenomen bijlage 6. Nederlandse effectenbeurzen kennen veelal hun eigen regimes met betrekking tot koersstabilisatie. Deze regels mogen vanzelfsprekend niet in strijd zijn met de in bijlage 6 van de Nadere Regeling gestelde voorwaarden of daaraan anderszins afbreuk doen.
[..]".
De toelichting bij artikel 6.4 (Gedragsregels voor syndicaatsleden die niet als stabilisator optreden) van Bijlage 6 bij artikel 32 van Pro de NR 1999 luidt als volgt:
"6.4 Er zullen ook syndicaatsleden zijn die niet als stabilisator zijn aangewezen. Ook voor deze leden geldt een aantal gedragsregels. Een syndicaatslid dat niet als stabilisator is aangewezen wordt geacht zich niet actief zelfstandig te mengen in de markt van het betrokken fonds. Eigen posities zijn niet toegestaan, en dienen, indien zij door omstandigheden toch ontstaan, zo snel mogelijk afgebouwd te worden. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen door een foute order of omdat een cliëntenpositie niet afgewikkeld kan worden en de instelling met de positie blijft zitten. Zelf het initiatief nemen voor het opbouwen van een positie is niet toegestaan. De activiteiten die de instelling verricht met betrekking tot het betrokken fonds kunnen alleen het resultaat zijn van ontvangst en uitvoering van cliëntenorders.
Ook de effecteninstelling die een uitnodiging om aan het syndicaat deel te nemen heeft ontvangen is gebonden aan deze gedragsregels, tenzij de instelling formeel aan het syndicaat bevestigd heeft niet aan het syndicaat deel te nemen of het syndicaat het formele besluit heeft bekend gemaakt dat men afziet van stabilisatie.".
Niet in geschil is dat de vorming van een free retention bij een beursintroductie een gebruikelijke en aanvaardbare gang van zaken kan zijn in het (internationale) effectenverkeer. Voor een definitie van free retention kan aanknoping worden gezocht bij het in juni 2001 verschenen "Second Consultative Document on Stabilisation and Allotment" van The Forum of European Securities Commissions. Die definitie luidt:
"a contingent of relevant Securities (normally below 5% of the offer) put at the disposal of certain members of the consortium for free distribution, i.e. distribution outside pre-determined and disclosed allotment methods".
Het op 11 februari 2002 verschenen vervolgrapport van The Committee of European Securities Regulators (hierna: CESR-rapport) spreekt naar aanleiding van verdere consultaties over:
"a contingent of relevant Securities put at the disposal of certain Investment Services Firms for distribution at their discretion, i.e. without application of the Allotment methods applicable to the relevant tranche or tranches.".
In beide definities komt tot uitdrukking dat het doel van de free retention is de toewijzing van aandelen aan cliënten, zij het dat hiervoor niet het gebod van systematische toewijzing geldt. De rechtbank stelt vast dat MeesPierson niet tot toewijzing is overgegaan in afwijking van het doel waarmee een free retention wordt gevormd. Hoewel in het CESR-rapport een verwijzing naar een percentage van de maximaal toegestane omvang van de free retention ontbreekt, kan de rechtbank niet anders oordelen dan dat een free retention van meer dan 15% van de totale allocatie ongebruikelijk groot voorkomt. Nu vervolgens is gealloceerd aan - een bedrijfsonderdeel van - MeesPierson zelf, staat daarmee vast dat MeesPierson ten onrechte deze stukken niet ter beschikking van haar cliënten heeft gesteld. Reeds hierdoor heeft MeesPierson in strijd met de belangen van haar cliënten gehandeld als bedoeld in artikel 25, eerste lid, van de NR 1999.
Het argument van Mees Pierson ter rechtvaardiging van deze grote afzondering van stukken buiten de gebruikelijke verdeling om, namelijk de verwachting dat als gevolg van de noodgedwongen halvering van de toewijzing in de ochtend van 11 februari de kans op klachten des te groter was, overtuigt niet want is in tegenspraak met de opstelling van de medewerker van MeesPierson die, blijkens de brief van mr. Eisma van 17 november 2000, bij de bekendmaking van de definitieve toewijzing in de belronde met institutionele beleggers vanaf 12.20 uur een strak beleid voerde en 'zoveel mogelijk zijn poot heeft stijf gehouden' ten aanzien van de verhoging van de toewijzing, waarvoor hij uit de free retention kon putten.
Blijkens het verslag van de bespreking op 10 januari 2001 tussen de direct betrokkenen bij de beursintroductie en vertegenwoordigers van verweerster wordt in de regel 2/3 van de free retention gebruikt. MeesPierson heeft geen overtuigende verklaring gegeven waarom in dit geval, in afwijking van de normale gang van zaken, de volledige free retention als restpositie overbleef.
MeesPierson stelt dat het van belang is dat de toewijzing ruim voor de start van de handel is afgerond. Met een systematische toewijzing aan particuliere cliënten zou dat niet zijn gelukt, nu op 11 februari 2000 pas tussen 13.00 uur en 13.30 uur de definitieve toewijzing was vastgesteld en tegelijkertijd vaststond dat uit de free retention niet behoefde te worden geput om ontevreden institutionele beleggers tegemoet te komen. Toewijzing alsnog aan institutionele beleggers was risicovol, omdat die kring relatief klein is en met elkaar praat, aldus MeesPierson.
De rechtbank leidt uit de schriftelijke uiteenzetting over de gang van zaken bij de toewijzing van 3 december 2001 van W.L Sodderland echter niet af dat toewijzing van de free retention aan de eigen cliënten niet meer mogelijk was. Het kenmerkende van een free retention is voorts dat deze buiten de normale toewijzingsregels om kan geschieden. Nu MeesPierson zich bovendien zelf in de moeilijke positie had gebracht dat zij kort voor de opening nog over een aanzienlijke eigen positie in aandelen Via beschikte, komt haar naar het oordeel van de rechtbank een beroep op het verkeren in een overmachtsituatie niet toe.
Vervolgens heeft MeesPierson 12.450 aandelen uit de free retention bestens ter verkoop aangeboden aan de hoekman.
De rechtbank stelt vast dat de handelaar van MeesPierson blijkens de transcripties van de telefoongesprekken die op 11 februari 2000 met de hoekman op de beurs hebben plaatsgevonden voorafgaande aan de eerste notering van Via, vanaf 11.00 uur vrijwel aaneengesloten contact met de hoekman heeft gehouden. Niet alleen blijkt uit bladzijde 6 van de transcripties dat de hoekman aan de handelaar van MeesPierson aangeeft dat hij stukken nodig heeft om te kunnen openen, maar ook wordt de handelaar stelselmatig bijgepraat over de situatie op de beurs. Uit bladzijde 39 van de transcripties is af te leiden dat de handelaar van MeesPierson met kennis van zaken 32.000 aandelen ter verkoop aanbiedt, welke op verzoek van de hoekman tot 35.000 worden vermeerderd om een eigen positie te kunnen innemen. Anders dan eiseres stelt ligt het initiatief om te openen op € 89,- door verkoop van de benodigde 32.000 stukken bij MeesPierson.
De rechtbank kan aan deze handelwijze geen andere conclusie verbinden dan dat MeesPierson zich actief heeft gemengd in de markt van het fonds Via en een verboden eigen positie heeft ingenomen, welke (met aanzienlijke winst) te gelde is gemaakt.
Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat MeesPierson aldus heeft gehandeld in strijd met artikel 32, tweede lid, aanhef en onder b, van de NR 1999 van de Wte 1995. Een bijkomend oogmerk, gericht op misleiding, is niet vereist, nu overtreding van het gebod kan volgen uit de enkele gedraging, namelijk uit het verrichten van transacties in de betreffende financiële instrumenten, zoals artikel 6.4 van Bijlage 6 bij artikel 32 ook Pro aangeeft.
2.4.5. Met betrekking tot de boete
Met hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat MeesPierson de artikelen 25 en 32 van de NR 1999 heeft overtreden.
Verweerster kwam op grond van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995, in verbinding met de overdracht van de bevoegdheden door de Minister terzake, dan ook de bevoegdheid toe tot het opleggen van een of meer boetes aan eiseres.
Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van die bevoegdheid gebruik te maken overweegt de rechtbank het volgende.
Een beleid dat met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten en de bescherming van de beleggers op die markten uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb doorstaan. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerster had moeten afzien van het opleggen van een boete. In dit verband overweegt zij nog dat de rechtsovergang door fusie van MeesPierson met eiseres niet afdoet aan de opportuniteit van het opleggen van een boete en dat uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder rubriek 2.4.4 heeft overwogen volgt dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid met betrekking tot het handelen van MeesPierson.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot oplegging van een boete.
Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt vast dat verweerster niet voor beide gedragingen afzonderlijk een boete heeft opgelegd, maar - wellicht met het oog op het feitencomplex - heeft volstaan met oplegging van één boete.
Van verminderde verwijtbaarheid is geen sprake, zodat er geen aanleiding is tot matiging van de boete.
Uit het besluit van 5 september 2001 blijkt dat verweerster de hoogte van de boetecategorie van f 4.000,- heeft vermenigvuldigd met factor 5 onder de overweging dat het eigen vermogen van Fortis Bank bepalend is voor de vaststelling van de hoogte van de boete, nu zij de huidige normgeadresseerde is van de gedragingen van MeesPierson.
Eiseres heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat een afstemming op het vermogen van eiseres danwel MeesPierson er niet toe doet, nu in beide gevallen de drempel van factor 5 wordt gepasseerd.
De rechtbank is, gelet op het wettelijk maximum, van oordeel dat er in dit geval evenredigheid bestaat tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde sanctie.
Voorts dient nog het volgende te gelden.
De omzetting in euro's per 1 januari 2002 van de Bijlage heeft geleid tot een boetetarief van € 1815,-. Ten opzichte van het tot 1 januari 2002 geldende boetetarief van f 4000,- (€ 1.815,12) levert dit een afrondingsverschil op van € 0,12. Bij toepassing van factor 5 leidt dit tot een voordeel van € 0,60. Voorts zijn de grensbedragen met de invoering van de euro gewijzigd. Bij categorie 5 hoort thans een vermogen van minstens € 4 538 000,-. In casu is de verhoging van het grensbedrag niet van invloed op de hoogte van de boete.
Blijkens de passage gewijd aan het overgangsrecht in de Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet Euro (TK 2000-2001, 27 472, nr. 3, p. 6) wordt afronding van een bedrag op hele euro's beschouwd als een materiële wijziging van het oude bedrag in guldens.
Gelet hierop kan het bestreden besluit niet in stand blijven. De rechtbank zal het beroep derhalve gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met zowel het Bte 1995 als met de Aanpassingswet Euro.
De rechtbank ziet echter aanleiding onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de boete vast te stellen op een bedrag van € 9.075,-.
De rechtbank ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding om eveneens onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb verweerster op te dragen zorg te dragen voor publicatie van de zakelijke weergave van de uitspraak als is verzocht door eiseres.
De rechtbank ziet in de vernietiging van het bestreden besluit aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt de boete die eiseres aan verweerster dient te voldoen op € 9.075,-,
bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 218,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. R. Kruisdijk als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.