Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 03/1813-RIP en VTELEC 03/1814-RIP
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam
en
1. de Minister van Economische Zaken, rechtsopvolger van de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder I,
gemachtigden mrs. A.B. van Rijn en A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag
2. de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder II,
gemachtigden mrs. A.B. van Rijn en A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag
Met als derden-partijen:
Sky Radio Ltd., gevestigd te Londen, (hierna: Sky), vergunninghoudster van kavel A2,
gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag
Radio 10 B.V., gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam
ID&T, gevestigd te Amsterdam, vergunninghoudster van kavel A5,
gemachtigde mr. M. Hoogesteger, advocaat te Rotterdam
Holland FM B.V. (HMG), gevestigd te Hilversum, vergunninghoudster van kavel A9,
gemachtigde mr. J.F.A. Doeleman, advocaat te Amsterdam
Mediasales Finland Oy, gevestigd te Helsinki,
gemachtigde mrs. S.J.H. Gijrath en K.J.A. Parren, beiden advocaat te Amsterdam
DistriNed B.V., gevestigd te Hilversum,
gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam,
Nederlandse Radio Groep B.V., (hierna: NRG) gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mw mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 26 mei 2003 (hierna: Besluit I) heeft verweerder I de aanvraag van verzoekster voor de kavels A2, A5 en A9 op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel f, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) afgewezen.
Bij separate besluiten van 26 mei 2003 (hierna: Besluiten II) heeft verweerder I aan respectievelijk Sky, ID&T en Holland FM B.V. op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw vergunningen verleend voor onderscheidenlijk de kavels A2, A5 en A9. De vergunningen zijn verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep van 1 juni 2003 tot 1 september 2011.
Tegen de hiervoor genoemde besluiten heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 5 juni 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 16 juni 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de besluiten II worden geschorst, alsmede dat een zodanige voorlopige voorziening wordt getroffen dat verzoekster wordt behandeld als ware het gebruik van frequentieruimte in kavel A2, A5 dan wel A9 aan haar vergund. Daarnaast heeft verzoekster verzocht de Regeling aanvraag vergelijkende toets commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AVT) alsmede het besluit – welke beslissing is geïncorporeerd in de besluiten I en II - om kavel A8 niet uit te geven, te schorsen.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben Sky, ID&T alsmede Holland FM B.V. als partij aan het geding deelgenomen en zijn ook Radio 10 B.V., Mediasales Finland Oy, Distrined alsmede NRG (die stellen recht te hebben op vergunningverlening voor een van de in geding zijnde kavels, respectievelijk voor kavel A8 in ongeclausuleerde vorm), voorshands als belanghebbenden aangemerkt.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van 18 en 23 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen.
Bij beslissingen van 23 en 24 juni 2003 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Radio 10 B.V. heeft, anders dan verzoekster en overige belanghebbenden, geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend, zodat de voorzieningenrechter niet mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak kan doen.
De voorzieningenrechter heeft de zaken met de reg.nrs. VTELEC 03/1660, 03/1662, 03/1663, 03/1754, 03/1792, 03/1793, 03/1813, 03/1814, 03/1821 ter zitting gevoegd behandeld. Na de zitting zijn de procedures in die zin gesplitst dat per verzoekster uitspraak wordt gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2003. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, daarbij tevens bijgestaan door dhr. [directeur], directeur van verzoekster. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Derden-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader en achtergrond
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid van de Tw stelt onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
Artikel 3.3 van de Tw luidt voor zover te dezen van belang als volgt
“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. (…)
3..(…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
6. Voorzover de in het vijfde lid bedoelde keuze betrekking heeft op het al dan niet toepassen van het financiële bod bij de toepassing van de vergelijkende toets, geschiedt deze tevens in overeenstemming met Onze Minister van Financiën.
7. Nadat op grond van een op basis van het vijfde en zesde lid gemaakte keuze een vergunning voor een bepaalde bestemming is verleend, wordt, zolang er in die bestemming nog houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn, bij elke volgende uitgifte van frequentieruimte voor die bestemming een vergelijkbare procedure toegepast, tenzij dit ten gevolge van gewijzigde omstandigheden betreffende het gebruik van die frequentieruimte niet langer leidt tot een optimaal gebruik van frequentieruimte.
8. De uitvoering van de procedure, bedoeld in het vierde lid, onder b, geschiedt indien het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen betreft, door Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met Onze Minister.
9. (..)
10. (..).
Artikel 3.6, eerst lid van de Tw luidt als volgt.
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
(..);
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.
Artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit (verder: Fb) luidt als volgt.
1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. (..).
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.
4. (..).
Artikel 5 van Pro het Fb luidt als volgt.
1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:
a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;
b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;
c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.
2. Van de beschikbaarheid van het document wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
3. Onze Minister zendt op verzoek het document toe.
Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Op 16 oktober 2002 is het vorige kabinet demissionair geworden. Op 31 oktober 2002 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal de verdeling van etherfrequenties voor de commerciële radio-omroep als controversieel aangemerkt. Bij brief van 1 november 2002 heeft verweerder I, mede namens verweerder II, aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet – niettemin – vasthoudt aan verdeling van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte voor een periode van acht jaar door middel van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod, een en ander overeenkomstig het in de uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nr. VTELEC 02/2258-SIMO e.a.) daarvoor aangegeven tijdpad.
Op 7 november 2002 heeft naar aanleiding van de brief van 1 november 2002 overleg plaatsgevonden tussen verweerder I en verweerder II enerzijds en de Tweede Kamer anderzijds. Tijdens dit overleg hebben verweerders de Tweede Kamer laten weten dat het kabinet verder gaat met de uitvoering van zijn beleidsvoornemens terzake, en dat de Tweede Kamer begin december 2002 zal worden geïnformeerd over de uitwerking daarvan.
Bij brief van 6 december 2002 hebben verweerders de Tweede Kamer medegedeeld dat het uitvoeren van een vergelijkende toets en het verlenen van vergunningen met een looptijd van acht jaar vóór 1 juni 2003 de aangewezen weg is en de Tweede Kamer geïnformeerd over de voorgenomen uitwerking van die vergelijkende toets.
Naar aanleiding van deze brief hebben verweerders op 17, 18 en 19 december 2002 overleg gehad met de Tweede Kamer. Dit overleg heeft geresulteerd in een brief van 19 december 2002 van verweerders aan de Tweede Kamer waarin onder meer het volgende is bericht:
“In het overleg tussen de Kamer en het Kabinet is de wens uitgesproken om een vergelijkende toets te doen uitvoeren door een onafhankelijke commissie. Het Kabinet heeft, gehoord de argumentatie van de Kamer, begrip voor de geuite wensen. Op korte termijn zal daarom een commissie van drie onafhankelijke deskundigen worden ingesteld. De commissie zal in februari een toetsplan openbaar maken. Bij dit toetsplan zal rekening worden gehouden met:
1. voldoende pluriformiteit: dit wordt ingevuld door vijf geclausuleerde en vier ongeclausuleerde kavels. De commissie zal op de hoogte worden gesteld van de opmerkingen die Uw Kamer tijdens het Algemeen Overleg hierover naar voren heeft gebracht.
2. de belangen van bestaande partijen, en
3. de belangen van nieuwkomers.
Vanzelfsprekend wordt dit toetsplan desgewenst met uw Kamer besproken.”
Op 24 december 2002 heeft verweerder I, kennelijk enkele dagen eerder dan de bedoeling was, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr. 248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf. Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van artikel 3.3.a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (financieel instrument).
Bij brief van 24 december 2002 heeft verweerder I de Tweede Kamer geïnformeerd over het verloop van de procedure: het toetsplan zal in februari 2003 gereed zijn, waarna er ongeveer een maand zal zijn om met de Kamer te overleggen en eventuele wijzigingen te verwerken.
Bij brief van 14 januari 2003 heeft verweerder II de Tweede Kamer medegedeeld dat de onafhankelijke commissie inmiddels onder voorzitterschap van prof. dr. H. Franken (hierna: de commissie) is ingesteld.
Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening van Veronica heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 januari 2003 (reg.nr. VTELEC 03/66 MESK) bepaald dat verweerder de in de bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar.
Op 3 februari 2003 heeft de commissie advies uitgebracht aan verweerders.
Bij brief van 12 februari 2003 hebben verweerders de Tweede Kamer geïnformeerd over dit advies.
Bij brief van 17 februari 2003 heeft verweerder I aan de Tweede Kamer gerapporteerd over de gemaakte vorderingen met betrekking tot de technische implementatie van de herverdeling van radiofrequenties voor FM en middengolf (zerobase) ten behoeve van het gebruik voor de publieke en de commerciële radio-omroep.
Op 19 en 20 februari 2003 heeft een algemeen overleg met de Tweede Kamer over de verdeling van de (ether)frequenties plaatsgevonden.
Bij besluit van 21 februari 2003 (Staatscourant nr. 40) heeft verweerder I het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 op enkele onderdelen gewijzigd.
Aan paragraaf 4 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
“De vergunningen worden uiterlijk op 1 juni 2003 verleend. Het gebruiksrecht gaat in op 1 juni 2003. De vergunningen hebben een looptijd van 8 jaar en 3 maanden. De vergunningen gelden tot 1 september 2011.”
Aan paragraaf 8 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
“De procedure voor het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep start op 28 februari 2003. Vanaf die datum is het aanvraagdocument, op basis waarvan een aanvraag voor een vergunning kan worden ingediend, beschikbaar.”
2.2 De Regelingen AVT en AGF
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling AVT. Deze regeling is nadien tweemaal op onderdelen gewijzigd, namelijk op 24 maart 2003 (Staatscourant 59) en op 3 april 2003 (Staatscourant 68). In deze regeling zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de procedure van de vergelijkende toets vastgelegd. Ingevolge deze regeling hebben belangstellenden met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur aanvraagdocumenten kunnen aanvragen, welke documenten uiterlijk op 28 maart 2003, om 14.00 uur dienden te zijn ontvangen. Verder blijkt uit de Regeling AVT dat bij de aanvraag onder andere een bedrijfsplan moeten worden overlegd en een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod moet worden uitgebracht op het gewenste kavel dat nadien niet meer kan worden gewijzigd (“sealed bid, first price”). De procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen. Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens, waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt in dat geval als hoogste in rangorde ten opzicht van alle andere aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.
Ingevolge het eerste lid van artikel 26 van Pro de Regeling AVT worden, indien een aanvraag binnen de bestemming ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, niet-landelijke commerciële radio-omroep dan wel commerciële radio-omroep middengolf, op ten minste één of meer kavels betrekking heeft waarop de aanvraag van een ander eveneens betrekking heeft, alle kavels binnen de desbetreffende bestemming in de procedure van vergelijkende toets, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 39, betrokken.
De overige voor deze gedingen van belang zijnde artikelen van de Regeling AVT luiden als volgt.
Ingevolge het derde lid van artikel 8 (inrichting van de aanvraag) geeft de aanvraag aan op welke specifieke kavels de aanvraag betrekking heeft.
Artikel 19 (kennis, ervaring en technische middelen)
1. (..)
2. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor niet-recente bijzondere muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit niet-recente bijzondere muziek.
3. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor recente bijzondere muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit recente bijzondere muziek.
(…)
5. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor klassieke muziek of jazz-muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit klassieke muziek of jazz-muziek.
6. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor Nederlandstalige muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek.
(…)
8. Ten aanzien van technische middelen van de aanvrager wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over technische middelen met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.
Artikel 27 (criteria vergelijkende toets ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt het in de aanvraag overeenkomstig bijlage 8 opgenomen bedrijfsplan voor een kavel getoetst op financiële haalbaarheid. Bij deze toets wordt tevens de samenhang en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan betrokken.
2. Bij de toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren.
3. Het bedrijfsplan bestaat uit de volgende onderdelen:
a. (..) t/m g (..).
Artikel 29 (criteria vergelijkende toets geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003.
2. Voorts wordt het voor een kavel overeenkomstig bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid. Artikel 27, eerste tot en met derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 30 (beoordeling aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. Bij de toetsing aan de criteria bedoeld in artikel 29, beoordeelt de minister de programmatische voornemens voor een kavel met een nul (0) dan wel een plus (+), en daarnaast het bedrijfsplan voor diezelfde kavel met een nul (0) dan wel een plus (+).
2. Voor zover dat noodzakelijk is voor de toepassing van de artikelen 35 tot en met 39 wordt voor ieder kavel een rangorde tussen de aanvragers aangebracht.
3. Een aanvrager die met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met minder dan twee maal een plus voor die kavel is beoordeeld.
4. Indien meerdere aanvragers met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen deze aanvragers, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is.
5. Indien meerdere aanvragers voor een kavel met twee maal een plus (++) zijn beoordeeld en het door hen uitgebrachte financieel bod voor die kavel van gelijke hoogte is, wordt door middel van loting bepaald wat de rangorde tussen deze aanvragers is. De loting geschiedt door de notaris.
6. Een aanvrager die met een plus (+) op de programmatische voornemens en met een nul (0) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor die kavel is beoordeeld, of een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.
7. Een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.
8. Voor het bepalen van de rangorde tussen aanvragers als bedoeld in het zesde dan wel zevende lid, die een gelijke beoordeling hebben gekregen, is het vierde en vijfde lid van overeenkomstige toepassing.
Artikel 36 (wijze van toewijzing aanvragers, ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. De minister wijst aan de aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij tevens de eerste voorkeur hebben gegeven.
2. Vervolgens wordt ten aanzien van de overblijvende kavels bepaald welke aanvragers het hoogste in rangorde zijn, met dien verstande dat de aanvragers die reeds een kavel toegewezen hebben gekregen buiten beschouwing worden gelaten.
3. Vervolgens wijst de minister aan de overblijvende aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij de hoogste voorkeur hebben gegeven, met dien verstande dat het voorkeursnummer niet hoger kan zijn dan de tweede voorkeur.
4. Het tweede en derde lid worden telkens opnieuw toegepast tot verdere verdeling niet meer mogelijk is. Daarbij wordt de in het derde lid genoemde tweede voorkeur bij iedere nieuwe toepassing met één voorkeursnummer verhoogd.
Artikel 37 (wijze van toewijzing aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
Artikel 36 is Pro van overeenkomstige toepassing op de toewijzing van kavels aan de aanvragers voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Ingevolge artikel 82e van de Mediawet kan onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, een beperkt aantal frequenties of samenstellen van frequenties aanwijzen die slechts mogen worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën programma’s.
De op de Mediawet gebaseerde regeling is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003. (hierna: Regeling AGF)
Artikel 3 van Pro de Regeling AGF luidt als volgt.
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling, dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 7.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 30 procent Nederlandstalige muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 20 procent muziek, andere dan die bedoeld in onderdeel b, van Europese producties bevat; en
d. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek als bedoeld in onderdeel b of c bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A9, bedoeld in tabel 2 van bijlage 1 van de Regeling AVT
3. Voor de toepassing van het eerste lid worden als Europese producties aangemerkt muziekproducties die met overeenkomstige toepassing van artikel 6 van Pro de Europese Richtlijn als Europese productie kunnen worden aangemerkt.
4. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdelen b tot en met d, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.
5. Het eerste tot en met vierde lid zijn niet van toepassing indien met toepassing van artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT, de in het tweede lid bedoelde frequentieruimte wordt bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Artikel 5 van Pro de Regeling AGF luidt als volgt.
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 7.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, waarbij hitnoteringen van vijf jaar of langer geleden niet meetellen; en
d. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A2, bedoeld in tabel 2 van bijlage 1 van de Regeling AVT
3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdelen b tot en met d, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.
4. Het eerste tot en met derde lid zijn niet van toepassing indien met toepassing van artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT, de in het tweede lid bedoelde frequentieruimte wordt bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Artikel 6 van Pro de Regeling AGF luidt als volgt.
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 7.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland;
d. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht; en
e. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A5, bedoeld in tabel 2 van bijlage 1 van de Regeling AVT
3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdelen b tot en met e, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.
4. Het eerste tot en met derde lid zijn niet van toepassing indien met toepassing van artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT, de in het tweede lid bedoelde frequentieruimte wordt bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
2.3 De bestreden besluiten en de grieven van verzoekster
Bij besluit I heeft verweerder I de aanvraag van verzoekster voor de kavels A2, A5 en A9 op grond van artikel 3,6, eerste lid, onderdeel f, van de Tw afgewezen. Daarbij heeft verweerder I – voor zover hier van belang – aan verzoekster het volgende medegedeeld.
Tot de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep zijn de volgende aanvragers toegelaten, waarbij tevens de aangevraagde kavels en de daaraan gegeven voorkeur (hierna: vk) zijn aangegeven:
Kavel A2: Sky Radio Ltd (vk1), Arrow Classic Rock Radio B.V. (vk1), Sanoma Uitgevers Digitaal Ontwikkeling B.V., Radio 10 B.V., Holland FM B.V. (vk2), NRG Nederlandse Radio Groep B.V. (vk2), VRON B.V. (vk1)
Kavel A5: NRG Nederlandse Radio Groep B.V. (vk1), ID&T Radio B.V., Arrow Classic Rock Radio B.V. (vk2), VRON B.V. (vk2)
Kavel A8: Sky Radio Ltd (vk2)
Kavel A9: Holland FM B.V. (vk1), Distrined B.V., FinnPage Oy, Arrow Classic Rock Radio B.V. (vk3)
De aanvragers voor kavel A2 zijn voor hun programmatische voornemens en bedrijfsplannen als bedoeld in artikel 30 van Pro de Regeling ATV als volgt beoordeeld:
“Sky is met een plus (+) voor de programmatische voornemens en met een plus (+) voor het bedrijfsplan beoordeeld;
Sanoma Uitgevers Digitaal Ontwikkeling B.V. is met een plus (+) voor de programmatische voornemens en met een nul (0) voor het bedrijfsplan beoordeeld;
Radio 10 B.V., verzoekster en Holland FM B.V. zijn met een (0) nul voor de programmatische voornemens en met een plus (+) voor het bedrijfsplan beoordeeld;
NRG Nederlandse Radio Groep B.V. en VRON B.V. zijn met een (0) voor de programmatische voornemens en met een nul (0) voor het bedrijfsplan beoordeeld.
De rangorde tussen deze aanvragers is als volgt. Sky heeft als enige aanvrager voor kavel A2 tweemaal een plus (++) behaald. Deze aanvrager is daarmee de hoogste in rangorde voor kavel A2. Sky heeft aan kavel A2 de eerste voorkeur gegeven. Kavel A2 wordt derhalve aan deze aanvrager toegewezen. Het financieel bod van Sky voor kavel A2 is € 33.600.000,=.”
De aanvragers voor kavel A5 zijn voor hun programmatische voornemens en bedrijfsplannen als volgt beoordeeld:
ID&T is met een plus (+)voor de programmatische voornemens en met een plus (+) voor het bedrijfsplan beoordeeld
Verzoekster en Vron B.V. zijn met een nul (0) voor de programmatische voornemens en met een plus (+) voor het bedrijfsplan beoordeeld
NRG Nederlandse Radio Groep B.V. is met een nul (0) voor de programmatische voornemens en met een nul (0) voor het bedrijfsplan beoordeeld.
De rangorde tussen deze aanvragers is als volgt. ID&T Radio B.V. heeft als enige aanvrager voor kavel A5 tweemaal een plus (++) behaald. Deze aanvrager is daarmee de hoogste in rangorde voor kavel A5. ID&T heeft uitsluitend kavel A5 aangevraagd. Kavel A5 wordt derhalve aan deze aanvrager toegewezen. Het financieel bod van ID&T Radio B.V. voor kavel A5 is € 2.500.336,=.
De aanvragers voor kavel A9 zijn voor hun programmatische voornemens en bedrijfsplannen als volgt beoordeeld:
Holland FM B.V. en verzoekster zijn met een nul (0) voor de programmatische voornemens en met een plus (+) voor het bedrijfsplan beoordeeld (hierna: groep I)
Distrined B.V. en FinnPage Oy zijn met een nul (0) voor de programmatische voornemens en met een nul (0) voor het bedrijfsplan beoordeeld (hierna: groep II).
De aanvragers behorende tot groep I zijn hoger in rangorde dan de aanvragers behorende tot groep II. De onderlinge rangorde tussen de aanvragers die behoren tot groep I, wordt bepaald door de hoogte van het financieel bod, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is. Voor kavel A9 heeft Holland FM B.V. het hoogste financieel bod uitgebracht. Deze aanvrager heeft aan kavel A9 de eerste voorkeur gegeven. Kavel A9 wordt derhalve aan Holland FM B.V. toegewezen. Het financieel bod van Holland FM B.V. is € 22.936.000.
Bovendien is bij dit besluit ter zake van kavel A8 het volgende overwogen.
Sky Radio Ltd is de enige aanvrager voor kavel A8 en daarmee de hoogste in rangorde voor deze kavel. Deze aanvrager is echter ook de hoogste in rangorde voor kavel A2. Aangezien Sky Radio Ltd. aan kavel A2 zijn eerste voorkeur heeft gegeven, is die kavel aan deze aanvrager toegewezen en komt Sky Radio Ltd derhalve niet in aanmerking voor kavel A8. Mitsdien blijft kavel A8 onverdeeld.
Besluiten II zijn nagenoeg identiek aan Besluit I, met dien verstande dat verweerder I bij besluiten II aan respectievelijk Sky, ID&T en Holland FM B.V. op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw een vergunning heeft verleend voor onderscheidenlijk kavel A2, A5 en A9. De vergunningen zijn verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep van 1 juni 2003 tot 1 september 2011.
Verzoekster is van mening dat de bestreden besluiten ondeugdelijk zijn gemotiveerd, omdat bij de toets van de programmatische voornemens louter is gekeken naar de diverse percentages, waarbij bij de kavels A2 en A5 ook nog eens de nadruk is gelegd op de beoordeling van één van de criteria en bij kavel A9 weer niet.
Verzoekster heeft daarnaast aangevoerd dat naar haar mening Sanoma Uitgevers Digitaal Ontwikkeling B.V. niet tot de vergelijkende toets van kavel A2 had mogen worden toegelaten omdat haar extreem hoge programmatische aanbod – 0% recente muziek uit de hitlijsten, waar een maximum van 25% geldt – had moeten leiden tot de conclusie dat haar bedrijfsplan financieel niet haalbaar is. Wat betreft de programmagegevens van Sky had naar de mening van verzoekster de conclusie dienen te zijn dat deze wat betreft de drie criteria voor kavel A2, niet significant beter zijn dan die van verzoekster.
Terzake van kavel A5 heeft verzoekster specifiek aangevoerd dat de programmavoornemens van ID&T Radio niet significant beter zijn dan die van verzoekster. Bovendien heeft naar de mening van verzoekster te gelden dat het door ID&T voorgenomen maximum percentage muziek, zoals genoteerd staat of heeft gestaan op hitlijsten in Nederland, te weten 7,5%, en het minimale percentage muziekproducties dat niet langer dan 1 jaar geleden zijn uitgebracht, te weten 50 %, uitsluitend en alleen met dance muziek kan worden gerealiseerd, hetgeen bij de beoordeling of ID&T in haar programmatische voornemens significant beter aan de gestelde eisen voldoet dan het aanbod van de andere aanvragers, had dienen te worden betrokken. Dat is ten onrechte niet gebeurd.
Verzoekster is terzake van kavel A9 van mening dat 100 % NL (de door Mediasales Finland Oy te exploiteren zender) nooit tot de vergelijkende toets had mogen worden toegelaten, omdat haar programmavoornemens – 70% Nederlandstalige muziek terwijl een maximum van 30% geldt – tot de conclusie had moeten leiden dat het businessplan financieel niet haalbaar is. Verzoekster is daarnaast van mening dat haar programmavoornemen wel degelijk significant uitstijgt boven het aanbod van de overige aanvragers.
Verzoekster is daarnaast van mening dat de bestreden besluiten en het advies van de commissie getuigen van willekeur en acht de gemaakte keuzes bovendien in strijd met de op grond van de Tw en de Algemene wet bestuursrecht in acht te nemen eisen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie.
Verzoekster heeft er bovendien bezwaar tegen dat de beoordelingen door accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman niet openbaar zijn gemaakt, zodat onduidelijk is op welke wijze Mazars de financiële haalbaarheid en samenhang van de businessplannen heeft beoordeeld en met name of die beoordeling deugdelijk en niet willekeurig is geweest. Niet blijkt voorts dat Mazars deskundig is op het gebied van radio (reclame) markt. Voorts meent verzoekster dat verweerder zich naast een onafhankelijke commissie door een derde commissie had moeten laten adviseren (second opinion).
Verzoekster heeft bovendien bezwaar gemaakt tegen de Regeling AVT als zodanig. Verzoekster is daarbij van mening dat het onmogelijk is om te toetsen in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel minimaal is voorgeschreven en of één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen. In de Regeling AVT ontbreekt in ieder geval iedere uitwerking van criteria op grond waarvan objectief kan worden vastgesteld wanneer één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen. Bovendien is aldus verzoekster in de Regeling AVT onvoldoende rekening gehouden met de belangen van partijen die reeds in de ether uitzenden.
2.4 Beoordeling
In het licht van het laatstgenoemde bezwaar ziet de voorzieningenrechter zich allereerst gesteld voor de vraag of de Regeling AVT waartegen door verzoekster eveneens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft ingediend een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) waartegen bezwaar en beroep openstaat.
De meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 29 november 2002 (reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO) inzake de veiling van UMTS-frequenties geoordeeld dat ministeriële regelingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid en 8, eerste lid, van het Fb niettegenstaande hun benaming moeten worden aangemerkt als besluiten van algemene strekking niet zijnde algemeen verbindende voorschriften. De rechtbank heeft voor dit oordeel de opbouw van het Fb en de daarin neergelegde systematiek en chronologie van (de voorbereiding van) de vergunningverlening reeds doorslaggevend geacht. De rechtbank acht daarnaast van wezenlijk belang, dat het Fb ervan uitgaat dat voor elke afzonderlijke verdelingsprocedure afzonderlijke regelingen worden vastgesteld. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het niet gaat om algemene en voor herhaalde toepassing bedoelde en geschikte regels, die ook gelden voor toekomstig belanghebbenden, maar om concrete bepalingen ter uitwerking van een verdelingsprocedure, die daarmee gericht zijn tot de ondernemingen die op dat moment (potentiële) spelers op de desbetreffende markt zijn.
In het kader van de behandeling van het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding om ten aanzien van de Regeling AVT, die is gebaseerd op dezelfde artikelen van het Fb als de in de uitspraak van de meervoudige kamer aan de orde zijnde regeling, een andersluidend standpunt in te nemen.
Uit de structuur van artikel 82e van de Mediawet volgt dat de Regeling AGF eveneens een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift is. Artikel 82e, eerste lid, laatste volzin, van de Mediawet voorziet in een ministeriële regeling die vooraf gaat aan de aanwijzing door verweerder II. Daaruit volgt dat ook een aanwijzing op grond van artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift is.
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van verzoekster die betrekking heeft op de Regeling AVT dient daarom niet reeds te worden afgewezen op de grond dat haar bezwaar te zijner tijd niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard, omdat geen sprake is van een besluit waartegen bezwaar en beroep open staat.
Voor zover er overigens geen beletselen zijn, zal de voorzieningenrechter verzoeksters grief tegen deze regeling derhalve beoordelen.
De voorzieningenrechter wijst er allereerst op dat de onderhavige verdeling van de zogenaamde zero-base frequenties de bestuurlijke afronding vormt van een langdurig juridisch en bestuurlijk proces, waarbij verweerder in verband met de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 11 oktober 2002, (reg.nrs. TELEC 02/2258 e.v.) voor de noodzaak stond om de hier bedoelde frequenties uiterlijk voor 1 juni 2003 verdeeld te hebben. Bij het ontwerpen van de hiervoor noodzakelijke verdelingsregeling zijn verweerders geconfronteerd met een markt waarop, voor wat betreft de beschikbare frequenties, schaarste bestaat. Bovendien bestaat voor sommige kavels veel belangstelling en staan bij de verwerving van de desbetreffende vergunningen grote belangen op het spel.
Mede tegen deze achtergrond – in aanmerking genomen de door het kabinet gemaakte keuze voor een vergelijkende toets met financieel bod – is het ontwerpen van een regeling die volstrekt transparant, volstrekt objectief is en zonder ook maar enig arbitrair element vrijwel ondenkbaar. Overigens is de Tweede Kamer tijdig over (de hoofdlijnen van) het verdelingsmechanisme ingelicht.
Afgezien hiervan komt verweerder bij de verdeling van de hier bedoelde frequenties een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe zoals al eerder in de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 20 maart 2003 (reg.nrs. TELEC 03/333 en TELEC 03/573-MESK) respectievelijk d.d. 13 mei 2003 (reg.nrs. VTELEC 03/750-NAV e.v.) is gememoreerd.
Een dergelijke beoordelingsvrijheid respectievelijk beoordelingsruimte speelt ook een rol bij de verdere concretisering van de door het kabinet gekozen uitgangspunten in onder andere de Regeling AVT respectievelijk bij de invulling die daaraan door de commissie respectievelijk door verweerder II – door middel van het overnemen van het commissie-advies – is gegeven.
Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat het criterium, als omschreven in artikel 29 van Pro de Regeling AVT ten aanzien van het toetsen van de programmatische voornemens van een aanvrager, is of deze “meer biedt dan (ook wel in de toelichting bij het desbetreffende artikel omschreven als “uitstijgt boven”) hetgeen voor een kavel is voorgeschreven; voor wat betreft het bedrijfsplan gaat het, krachtens artikel 27 van Pro de Regeling ATV om het per kavel bezien van de “financiële haalbaarheid”, waarbij ook de samenhang en het realiteitsgehalte van het plan worden betrokken.
De aldus geformuleerde criteria geven de beoordelaars een zekere speelruimte.
Het voorgaande leidt ertoe dat de wijze waarop verweerder I van zijn bevoegdheid gebruik maakt in casu slechts terughoudend kan worden getoetst.
Dit beperkte karakter van de toetsing krijgt nog meer nadruk doordat de te geven beoordelingen als hiervoor aangegeven leiden tot de kwalificatie “0” of “+”. Een dergelijke beoordelingswijze leidt er – anders dan bij een meer verfijnde maatstaf, bijvoorbeeld een cijfertoedeling van 1 tot en met 10 – toe dat verschillende op het eerste gezicht uiteenlopende, althans niet op één lijn te stellen detailbeoordelingen, toch binnen dezelfde categorie vallen.
Ter zitting is er bijvoorbeeld door enkele verzoekers op gewezen dat ondanks dat door accountantsbureau Mazars Paardekooper Hoffman – die haar analyse heeft verricht mede op basis van het rapport “Richtsnoeren beoordeling bedrijfsplannen commerciële omroep” van 19 februari 2003, dat is opgesteld door OX Auction Experts - respectievelijk door de commissie in het ene geval een zekere twijfel ten aanzien van een bedrijfsplan is uitgesproken en ten opzichte van andere plannen (onder meer die van de desbetreffende verzoekers) voor een meer positieve toonzetting is gekozen, beide met de kwalificatie “0” zijn beoordeeld. Zulks is echter binnen de ruime marge die de categorie “+” dan wel “0” overbrugt niet uitgesloten. Verweerder heeft daar ook in het kader van de vraag- en antwoord procedure in vraag 11 op gewezen. Onder meer is daarbij gesteld dat gezien het karakter van de vergelijkende toets, waarbij niet alle condities op voorhand contracteerbaar zijn, een zekere beoordelingsruimte overblijft. De afweging is niet louter een rekenkundige exercitie, maar een beoordeling van de onderlinge kwaliteit van de verschillende plannen in relatie tot elkaar. Wel is zoveel als mogelijk overgegaan tot het kwantificeren van de verschillende plannen in relatie tot elkaar. Daarbij is niet alleen gekeken naar een gepresenteerd positief eindresultaat maar ook naar de onderbouwing daarvan, de samenhang binnen het plan en het realiteitsgehalte van de cijfers en de gehanteerde aannames. Deze aspecten tezamen hebben de financiële haalbaarheid bepaald. De kwaliteit van het bedrijfsplan uit zich met name in de mate van samenhang tussen de verschillende onderdelen van het integrale bedrijfsplan alsook in het marktinzicht en in het realiteitsgehalte dat naar voren komt door de mate van onderbouwing en toelichting. Bij het bepalen van de uiteindelijke waardering spelen naast deze aspecten ook de onderbouwing en toelichting op omzet en kosten, investeringen en financiering een belangrijke rol.
Hetzelfde geldt met name voor de programmatische toetsing. Bij een en ander dient tevens bedacht te worden dat het krachtens de Regeling AVT gaat om een vergelijkende toets, per kavel. Het gaat om het “totaalbeeld” van het programmatisch voornemen (respectievelijk het bedrijfsplan) ten opzichte van die van de andere aanvragers voor een kavel. Tussen verschillende kavels zijn in de beoordeling – die geen beoordeling is naar een absoluut criterium – bepaalde verschillen mogelijk en toegestaan. Dit is bewust gebeurd omdat de kavels naar hun aard niet met elkaar vergelijkbaar zijn en de verschillende aanvragen ook waren toegesneden op de kavel waarvoor ze golden. De toets is er niet op gericht geweest om het programmatisch karakter dat aan een kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvrager. Dat is door de commissie in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaardering van de aanvrager kon worden vastgesteld. Daarbij is per kavel en per criterium een spreidingsanalyse van de programmatische voornemens opgesteld en is er per situatie vastgesteld of er sprake is van significante verschillen.
Kortom, het gaat er niet zozeer om of een andere beoordeling of weging denkbaar of voor de hand liggend is, maar slechts daarom of de gemaakte keuzes blijven binnen hetgeen rechtens toelaatbaar is.
Terzake van hetgeen verzoekster stelt omtrent de belangen van partijen die reeds in de ether uitzenden zij verwezen naar de eerder genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 mei 2003, waarbij is vastgesteld dat de opzet van de vergelijkende toets reeds een evenwicht bevat tussen de belangen van nieuwkomers en van zittende partijen en dat er in de opzet van de vergelijkende toets voldoende rekening is gehouden met de belangen van zittende partijen. Dit omdat hen via de vergelijkende toets de mogelijkheid wordt geboden op basis van hun ervaringen een goed onderbouwd bedrijfsplan te maken voor de toekomst en zij in een zoverre een enigszins bevoorrechte positie ten opzichte van nieuwkomers op de markt hebben. Het verzoek om een voorlopige voorziening terzake van de Regeling AVT komt mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
Terzake van de concrete bezwaren van verzoekster omtrent de vergunningverlening van kavel A2 merkt de voorzieningenrechter op dat de commissie de criteria 3 “maximaal 25% recente muziek uit hitlijsten” en 2 “50% muziek als zodanig” als uitgangspunt heeft genomen, omdat deze criteria voor die kavel met name kenmerkend zijn, gelet op de structuur van de andere kavels. Terzake van het criterium 4 was het aanbod van de aanvragers zodanig unaniem dat de commissie aan de kleine verschillen geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend.
Het vaststellen van het significante verschil is geschied door het vaststellen van een referentieniveau door middel van het middelen van de voor een bepaald criterium door de aanvragers aangeboden percentages. Het percentage waarmee de aanvrager afweek van dit gemiddelde is zichtbaar gemaakt in spreidingsmodellen. Daaruit blijkt dat bij criterium 3 van kavel 2 Sky significant van het gemiddelde afwijkt, terwijl verzoekster in negatieve zin van het gemiddelde afwijkt. Bij het criterium 2 wijken naast verzoekster en Sanoma Radio tevens Sky en Radio 10 in positieve zin af van het gemiddelde. De criteria 2 en 3 tezamen bezien scoren Sanoma Radio en Sky duidelijk positief ten opzichte van het gemiddelde, waardoor er per saldo sprake is van een significant verschil ten opzichte van de overige aanvragers.
De commissie heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter van de beoordelingsruimte die zij in dat verband had - waartoe ook behoort het vaststellen van hetgeen gezichtsbepalend is voor een kavel, welke vaststelling per kavel kan verschillen - op verantwoorde wijze gebruik gemaakt.
Terzake van de bezwaren van verzoekster omtrent de verleende vergunning aan ID&T voor kavel A5 merkt de voorzieningenrechter op dat gelet op de door verweerder gegeven toelichting bij deze kavel het criterium 3 de doorslag heeft gegeven, omdat dit criterium voor die kavel met name kenmerkend is geacht. Gelet op het eerdergenoemde spreidingsmodel met betrekking tot dit criterium van kavel A5 valt daaruit af te leiden dat verzoekster in sterk negatieve zin van het gemiddelde afwijkt. Daarentegen wijkt ID&T in positieve zin significant af van het gemiddelde. Dat ID&T de voorgenomen percentage muziek, naar verzoekster stelt, enkel kan waarmaken door middel van dance muziek leidt niet tot een ander oordeel. Nu verzoekster terzake van criterium 4 in negatieve zin afwijkt van het gemiddelde en het in dat opzicht slechter doet dan de overige aanvragers en het aanbod van de aanvragers terzake van criterium 5 zodanig unaniem was dat de commissie het onjuist achtte aan de kleine verschillen een doorslaggevend gewicht toe te kennen, valt ook in dit kader niet te stellen dat verweerder I er in redelijkheid niet toe had kunnen komen om de programmatisch voornemens van verzoekster niet met “+” te beoordelen.
Terzake van kavel A9 merkt de voorzieningenrechter op dat de commissie heeft gesteld dat aan elk van de criteria een gelijk gewicht wordt toegekend. Verweerder heeft – onder verwijzing naar de toelichting bij artikel 3 van Pro de Regeling AGF, waarin criterium 2 “minimaal 30% Nederlandstalige muziek tussen 07.00 uur en 19.00 uur” en criterium 3 “minimaal 20% Europees producties, anders dan Nederlandstalige muziek tussen 07.00 uur en 19.00 uur” expliciet zijn genoemd – aangevoerd dat criterium 3 evenzeer kenmerkend is voor kavel A9 als criterium 2. Criterium 4 “minimaal 10% van de producties jonger dan 1 jaar tussen 07.00 uur en 19.00 uur” is in de toelichting niet genoemd en derhalve niet kenmerkend geacht voor het kavel A9. De opmerking van de commissie dat aan alle criteria gelijk gewicht wordt toegekend dient dan ook in die zin te worden gelezen dat daarmede is bedoeld te zeggen dat aan de criteria 2 en 3 een gelijk gewicht wordt toegekend.
Met in achtneming van het eerdergenoemde spreidingsmodel volgt terzake van criterium 2 van kavel A9 dat verzoekster in negatieve zin van het gemiddelde afwijkt, terwijl alleen 100% NL in positieve zin van het gemiddelde afwijkt. Doordat vervolgens 100% NL bij criterium 3 van kavel 9 in negatieve zin van het gemiddelde afwijkt valt het zojuist genoemde positieve significante verschil van 100% NL bij criterium 2 weg tegen het negatieve significante verschil en leidt dit er toe dat de commissie de programmatische voornemens van alle aanvragers – nu ook bij de drie overige aanvragers geen sprake was van een significant verschil - voor kavel A9 met een “0” heeft beoordeeld.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, met name gelet op hetgeen is aangegeven in de toelichting bij artikel 3 van Pro de Regeling AGF, niet zonder meer gesteld kan worden dat verweerders opvattingen inzake de kenmerkende criteria voor kavel A9 onjuist is. De commissie heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter van de beoordelingsruimte die zij in dat verband had op verantwoorde wijze gebruik gemaakt. Gelet op de beoordelingsvrijheid van verweerder terzake valt niet te zeggen dat de commissie, en in navolging daarvan verweerders, bij de oordeelsvorming de grens van het rechtens toelaatbare heeft c.q. hebben overschreden door de positieve en de negatieve verschillen tegen elkaar af te wegen op de wijze waarop dat is geschied.
Niet valt te stellen dat verweerder I, die over een zekere beoordelingsruimte beschikte, er in redelijkheid niet toe had kunnen komen om de programmatische voornemens van verzoekster terzake van de kavels A2, A5 en A9, niet met een “+ “ te beoordelen; tevens kan niet gezegd worden dat er een verkeerde toepassing is gegeven aan artikel 30 van Pro de Regeling AVT. De voorzieningenrechter voegt hier nog aan toe dat ook in het geval Sanoma dan wel 100% NL niet tot de vergelijkende toets zou zijn toegelaten zulks niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. Aangezien het overgaan tot het laten uitvoeren van een second opinion, als door verzoekster in haar schorsingsverzoek verlangd, in strijd is met de Regeling AVT behoeft dit aspect geen verdere bespreking.
In de enkele namens verzoekster geponeerde stelling dat accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman – welk kantoor verzoeksters bedrijfsplan positief heeft beoordeeld - terzake van deze kwestie niet (voldoende) deskundig zou zijn acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende grond aanwezig om op basis daarvan tot het oordeel te komen dat afbreuk is gedaan aan het beginsel van een deugdelijke motivering van de bestreden besluiten. Overigens is ter openbare terechtzitting door verweerder – in feite onweersproken – gesteld dat accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman wel over een ruime deskundigheid en ervaring beschikt, en is door verzoekster, als gezegd, niet duidelijk gemaakt waarom zij door een – eventueel – gebrek aan kennis op enig specifiek deelterrein zou zijn benadeeld. Bovendien valt niet te ontkennen dat met name het beoordelen van bedrijfsplannen een specifieke taak betreft van accountants.
De voorzieningenrechter kan daarlaten of het rapport van professor dr. J.H.J. Einmahl (hoogleraar Statistiek) van 19 juni 2003 ter zitting aan de orde had moeten komen en kan tevens daarlaten of door sommige partijen met recht is gesteld dat zij onvoldoende tijd hebben gehad om op dit rapport te reageren. Het rapport betreft immers een puur vanuit de statistiek opgezette analyse, terwijl de commissie kennelijk juist niet puur van een statistische benadering is uitgegaan. De voorzieningenrechter wijst er overigens ten overvloede nog eens op dat het in het kader van de onderhavige vergelijkende toets gaat om een totaalbeeld bij de beoordeling per kavel, waarbij het er – kort gezegd – om gaat dat er veel meer wordt geboden dan andere aanvragers. Het woord “significant” is daarbij kennelijk niet in zuiver statistische zin gebruikt, maar eerder om aan te geven dat beduidend of substantieel meer (of minder) werd geboden.
Verzoekster heeft tot slot nog aangevoerd dat het onverdeeld laten van kavel A8 in strijd is met het vereiste van een doelmatig ethergebruik en wijst vervolgens op de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 oktober 2002, die heeft bepaald dat alle frequenties uiterlijk op 1 juni 2003 (her)verdeeld dienen te zijn.
Hieromtrent merkt de voorzieningenrechter in de eerste plaats op dat verzoekster er zelf voor heeft gekozen niet (zekerheidshalve) een aanvraag voor kavel A8 in te dienen, voor het geval deze kavel zou vrijvallen voor ongeclausuleerd gebruik. Dat zij anders dan enkele andere aanvragers geen optimaal gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die de systematiek van de vergelijkende toets op dit punt biedt, komt voor haar eigen risico. De Regeling AVT is op dit punt voldoende duidelijk. De regeling voorzag erin dat kavel A8 van geclausuleerd naar ongeclausuleerd over zou gaan wanneer er geen belangstelling voor zou bestaan. Dat volgt nadrukkelijk uit artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT. De strekking hiervan is bovendien in de toelichting op de regeling helder uiteen gezet.
De Regeling AVT biedt gelet op de systematiek van de regeling geen ruimte om aan te nemen dat indien een aanvraag voor een kavel is gedaan, deze als het ware automatisch geacht wordt tevens voor enige andere kavel te zijn ingediend zo deze laatste kavel onverdeeld zou blijven. Met name het op deze wijze alsnog verlenen van een vergunning zou in strijd zijn met de artikelen 3.3, zevende lid dan wel 3.6, eerste lid, onder a van de Tw. Daarnaast is het derde lid, van artikel 8 van Pro de Regeling AVT evident. Immers voor iedere kavel waarop een aanvraag betrekking heeft dient het bedrijfsplan afzonderlijk in de aanvraag te worden opgenomen. Dit betekent dat een aanvrager voor iedere kavel die hij aanvraagt een apart en op maat gesneden bedrijfsplan zou kunnen indienen. Het is ook mogelijk dat de aanvrager in plaats daarvan een bedrijfsplan voor de ene kavel tevens voor een andere kavel gebruikt. In dat laatste geval is wel vereist dat dit bedrijfsplan los van andere bedrijfsplannen kan worden beoordeeld. Een verwijzing van het ene naar het andere bedrijfsplan is dus niet geoorloofd. Voorts dient voor iedere kavel waarop een aanvraag betrekking heeft een apart financieel bod te worden uitgebracht. In het licht van het vorenstaande dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter het vierde lid van artikel 36 van Pro de Regeling AVT te worden bezien.
De voorzieningenrechter heeft inmiddels kennisgenomen van de brief van verweerders van 17 juni 2003, waarbij de Tweede Kamer der Staten-Generaal is geïnformeerd over de onverdeeld gebleven frequentiekavels na de verdeling van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep (waaronder kavel A8) en waarbij een oplossing voor de overgebleven kavels is aangeboden. De oplossing houdt in dat op korte termijn alle resterende frequenties gelijktijdig in één verdelingsprocedure ter beschikking worden gesteld. Daarbij is het voornemen om bij de uitgifte van de onverdeeld gebleven frequentiekavels aan te sluiten bij de verdelingssystematiek zoals die voor de onderhavige procedure gold. Dit houdt in dat kavel A8 opnieuw als geclausuleerde kavel voor klassieke of jazzmuziek zal worden uitgegeven. Indien er geen of geen gekwalificeerde aanvragers zijn, dan wordt kavel A8 overeenkomstig de eerder gebruikte verdelingssystematiek alsnog voor ongeclausuleerde commerciële radio-omroep bestemd. Dit betekent dat verzoekster haar eigen fout kan herstellen en alsnog mee kan dingen naar deze kavel. De voorzieningenrechter acht op voorhand niet onaannemelijk dat de in de hiervoor genoemde brief van 17 juni 2003 aangegeven tijdpad gehaald zal worden. Op deze wijze wordt in voldoende mate voldaan aan in de jurisprudentie van de rechtbank Rotterdam uitgesproken wens, frequenties niet te lang ongebruikt te laten.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar de bestreden besluiten naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
3 juli 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: