Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 03/1821-RIP
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
Nederlandse Radio Groep B.V. gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam
en
1. de Minister van Economische Zaken, rechtsopvolger van de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder I,
gemachtigden mrs. A.B. van Rijn en A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag
2. de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder II,
gemachtigden mrs. A.B. van Rijn en A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag
Met als derden-partijen:
Radio 10 B.V., gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam
Distrined B.V., gevestigd te Hilversum,
gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam
Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag, (hierna: Arrow)
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 26 mei 2003 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder I de aanvraag van verzoekster voor de kavels A1, A3, A6 en A7 op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel f, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) afgewezen.
Tegen het hiervoor genoemde bestreden besluit heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 16 juni 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 16 juni 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verzoekster op basis van de beoordeling van het bedrijfsplan met een “+” geacht wordt een kavel voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep toegewezen te hebben gekregen overeenkomstig de verdeling zoals voorgeschreven in artikel 36 van Pro de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AVT) dan wel een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat verweerder gehouden is binnen twee weken na dagtekening van de uitspraak de aanvragen van verzoekster voor een ongeclausuleerde kavel op basis van de beoordeling van het bedrijfsplan met een “+“ opnieuw te beoordelen zoals voorgeschreven in artikel 36 van Pro de Regeling AVT.
Subsidiair heeft de gemachtigde van verzoekster gevraagd een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verzoekster op basis van de beoordeling van het bedrijfsplan met een “+” geacht wordt kavel A8 voor een ongeclausuleerde landelijke commerciële radio omroep toegewezen te hebben gekregen dan wel een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat verweerder gehouden is binnen twee weken na dagtekening van de uitspraak op basis van de beoordeling van het bedrijfsplan met een “+” kavel A8 voor een ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep toe te wijzen aan verzoekster.
Meer subsidiair heeft de gemachtigde van verzoekster verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat kavel A8 voor een ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep geacht wordt te zijn toegewezen aan verzoekster, een en ander na verdeling van deze kavel tussen verzoekster en Sanoma Uitgevers overeenkomstig artikel 36 van Pro de Regeling AVT dan wel een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat verweerder gehouden is binnen twee weken na dagtekening van de uitspraak kavel A8 voor een ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep aan verzoekster toe te wijzen, een en ander na verdeling van deze kavel tussen verzoekster en Sanoma Uitgervers overeenkomstig artikel 36 van Pro de Regeling AVT.
Radio 10 B.V., Distrined B.V. en Arrow (die stellen recht te hebben op vergunningverlening voor kavel A8 in geclausuleerde vorm) zijn voorshands als belanghebbenden aangemerkt en hebben als partijen aan het geding deelgenomen. Tevens hebben Sky Radio Ltd. en Yorin FM B.V. (vergunninghouders van respectievelijk kavel A1 en A7) ter zitting als derde belanghebbende aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van 18 en 23 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen.
Bij beslissingen van 23 en 24 juni 2003 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Radio 10 B.V. heeft, anders dan verzoekster en de overige derden-partijen, geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak kan doen.
De rechtbank heeft de zaken met de reg.nrs. VTELEC 03/1660, 03/1662, 03/1663, 03/1754, 03/1792, 03/1793, 03/1813, 03/1814, 03/1821 ter zitting gevoegd behandeld. Na de zitting zijn de procedures in die zin gesplitst dat per verzoekster uitspraak wordt gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2003. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Derden-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De gemachtigde van Arrow is daarbij tevens bijgestaan door dhr. [directeur], directeur van Arrow.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid van de Tw stelt onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
Artikel 3.3 van de Tw luidt voor zover te dezen van belang als volgt
“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. (…)
3..(…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
6. Voorzover de in het vijfde lid bedoelde keuze betrekking heeft op het al dan niet toepassen van het financiële bod bij de toepassing van de vergelijkende toets, geschiedt deze tevens in overeenstemming met Onze Minister van Financiën.
7. Nadat op grond van een op basis van het vijfde en zesde lid gemaakte keuze een vergunning voor een bepaalde bestemming is verleend, wordt, zolang er in die bestemming nog houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn, bij elke volgende uitgifte van frequentieruimte voor die bestemming een vergelijkbare procedure toegepast, tenzij dit ten gevolge van gewijzigde omstandigheden betreffende het gebruik van die frequentieruimte niet langer leidt tot een optimaal gebruik van frequentieruimte.
8. De uitvoering van de procedure, bedoeld in het vierde lid, onder b, geschiedt indien het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen betreft, door Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met Onze Minister.
9. (..)
10. (..).
Artikel 3.6, eerst lid van de Tw luidt als volgt.
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
(..);
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.
Artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit (verder: Fb) luidt als volgt.
1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. Ten aanzien van het in het eerste lid bedoelde besluit tot vaststelling van de procedure door middel waarvan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte zal worden verleend, geldt dat de procedure van vergelijkende toets slechts wordt toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert.
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.
4. Het tweede lid is niet van toepassing op frequentieruimte die op grond van artikel 3.3, vijfde lid, van de wet nader is bestemd voor commerciële omroep.
Artikel 5 van Pro het Fb luidt als volgt.
1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:
a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;
b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;
c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.
2. Van de beschikbaarheid van het document wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
3. Onze Minister zendt op verzoek het document toe.
Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Op 16 oktober 2002 is het vorige kabinet demissionair geworden. Op 31 oktober 2002 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal de verdeling van etherfrequenties voor de commerciële radio-omroep als controversieel aangemerkt. Bij brief van 1 november 2002 heeft verweerder I, mede namens verweerder II, aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet – niettemin – vasthoudt aan verdeling van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte voor een periode van acht jaar door middel van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod, een en ander overeenkomstig het in de uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nr. VTELEC 02/2258-SIMO e.a.) daarvoor aangegeven tijdpad.
Op 7 november 2002 heeft naar aanleiding van de brief van 1 november 2002 overleg plaatsgevonden tussen verweerder I en verweerder II enerzijds en de Tweede Kamer anderzijds. Tijdens dit overleg hebben verweerders de Tweede Kamer laten weten dat het kabinet verder gaat met de uitvoering van zijn beleidsvoornemens terzake, en dat de Tweede Kamer begin december 2002 zal worden geïnformeerd over de uitwerking daarvan.
Bij brief van 6 december 2002 hebben verweerders de Tweede Kamer medegedeeld dat het uitvoeren van een vergelijkende toets en het verlenen van vergunningen met een looptijd van acht jaar vóór 1 juni 2003 de aangewezen weg is en de Tweede Kamer geïnformeerd over de voorgenomen uitwerking van die vergelijkende toets.
Naar aanleiding van deze brief hebben verweerders op 17, 18 en 19 december 2002 overleg gehad met de Tweede Kamer. Dit overleg heeft geresulteerd in een brief van 19 december 2002 van verweerders aan de Tweede Kamer waarin onder meer het volgende is bericht:
“In het overleg tussen de Kamer en het Kabinet is de wens uitgesproken om een vergelijkende toets te doen uitvoeren door een onafhankelijke commissie. Het Kabinet heeft, gehoord de argumentatie van de Kamer, begrip voor de geuite wensen. Op korte termijn zal daarom een commissie van drie onafhankelijke deskundigen worden ingesteld. De commissie zal in februari een toetsplan openbaar maken. Bij dit toetsplan zal rekening worden gehouden met:
1. voldoende pluriformiteit: dit wordt ingevuld door vijf geclausuleerde en vier ongeclausuleerde kavels. De commissie zal op de hoogte worden gesteld van de opmerkingen die Uw Kamer tijdens het Algemeen Overleg hierover naar voren heeft gebracht.
2. de belangen van bestaande partijen, en
3. de belangen van nieuwkomers.
Vanzelfsprekend wordt dit toetsplan desgewenst met uw Kamer besproken.”
Op 24 december 2002 heeft verweerder I, kennelijk enkele dagen eerder dan de bedoeling was, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr. 248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf. Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van artikel 3.3.a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (financieel instrument).
Bij brief van 24 december 2002 heeft verweerder I de Tweede Kamer geïnformeerd over het verloop van de procedure: het toetsplan zal in februari 2003 gereed zijn, waarna er ongeveer een maand zal zijn om met de Kamer te overleggen en eventuele wijzigingen te verwerken.
Bij brief van 14 januari 2003 heeft verweerder II de Tweede Kamer medegedeeld dat de onafhankelijke commissie inmiddels onder voorzitterschap van prof. dr. H. Franken (hierna: de commissie) is ingesteld.
Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening van Veronica heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 januari 2003 (reg.nr. VTELEC 03/66 MESK) bepaald dat verweerder de in de bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar.
Op 3 februari 2003 heeft de commissie advies uitgebracht aan verweerders.
Bij brief van 12 februari 2003 hebben verweerders de Tweede Kamer geïnformeerd over dit advies.
Bij brief van 17 februari 2003 heeft verweerder I aan de Tweede Kamer gerapporteerd over de gemaakte vorderingen met betrekking tot de technische implementatie van de herverdeling van radiofrequenties voor FM en middengolf (zerobase) ten behoeve van het gebruik voor de publieke en de commerciële radio-omroep.
Op 19 en 20 februari 2003 heeft een algemeen overleg met de Tweede Kamer over de verdeling van de (ether)frequenties plaatsgevonden.
Bij besluit van 21 februari 2003 (Staatscourant nr. 40) heeft verweerder I het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 op enkele onderdelen gewijzigd.
Aan paragraaf 4 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
“De vergunningen worden uiterlijk op 1 juni 2003 verleend. Het gebruiksrecht gaat in op 1 juni 2003. De vergunningen hebben een looptijd van 8 jaar en 3 maanden. De vergunningen gelden tot 1 september 2011.”
Aan paragraaf 8 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
“De procedure voor het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep start op 28 februari 2003. Vanaf die datum is het aanvraagdocument, op basis waarvan een aanvraag voor een vergunning kan worden ingediend, beschikbaar.”
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling AVT. Deze regeling is nadien tweemaal op onderdelen gewijzigd, namelijk op 24 maart 2003 (Staatscourant 59) en op 3 april 2003 (Staatscourant 68). In deze regeling zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de procedure van de vergelijkende toets vastgelegd. Ingevolge deze regeling hebben belangstellenden met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur aanvraagdocumenten kunnen aanvragen, welke documenten uiterlijk op 28 maart 2003, om 14.00 uur dienden te zijn ontvangen. Verder blijkt uit de Regeling AVT dat bij de aanvraag onder andere een bedrijfsplan moeten worden overlegd en een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod moet worden uitgebracht op het gewenste kavel dat nadien niet meer kan worden gewijzigd (“sealed bid, first price”). De procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen. Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens, waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt in dat geval als hoogste in rangorde ten opzicht van alle andere aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.
Ingevolge het eerste lid van artikel 26 van Pro de Regeling AVT worden, indien een aanvraag binnen de bestemming ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, niet-landelijke commerciële radio-omroep dan wel commerciële radio-omroep middengolf, op ten minste één of meer kavels betrekking heeft waarop de aanvraag van een ander eveneens betrekking heeft, alle kavels binnen de desbetreffende bestemming in de procedure van vergelijkende toets, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 39, betrokken.
De overige voor dit geding van belang zijnde artikelen van de Regeling AVT luiden als volgt.
Ingevolge het derde lid van artikel 2 (bestemming frequentieruimte landelijke commerciële radio-omroep) besluit de Minister van Economische Zaken in overeenstemming met de minister (van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen) dat de bestemming van een kavel voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wijzigt in een kavel bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, indien is vastgesteld dat geen van de ingediende aanvragen op die kavel betrekking heeft, dan wel dat alle aanvragen betrekking hebbend op die kavel niet in behandeling zijn genomen of zijn afgewezen. Een dergelijk besluit wordt aan de aanvragers van landelijke commerciële radio-omroep schriftelijk medegedeeld.
Ingevolge het derde lid van artikel 8 (inrichting van de aanvraag) geeft de aanvraag aan op welke specifieke kavels de aanvraag betrekking heeft.
Artikel 19 (kennis, ervaring en technische middelen)
1. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep dan wel voor commerciële radio-omroep middengolf wordt de eis gesteld dat hij aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.
(…)
5. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel aangewezen voor klassieke muziek of jazz-muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprograma dat overwegend bestaat uit klassieke muziek of jazz-muziek.
(…)
8. Ten aanzien van technische middelen van de aanvrager wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over technische middelen met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma.
Artikel 27 (criteria vergelijkende toets ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt het in de aanvraag overeenkomstig bijlage 8 opgenomen bedrijfsplan voor een kavel getoetst op financiële haalbaarheid. Bij deze toets wordt tevens de samenhang en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan betrokken.
2. Bij de toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren.
3. Het bedrijfsplan bestaat uit de volgende onderdelen:
a. (..) t/m g (..).
Artikel 28 (beoordeling aanvragers ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep).
1. Bij de toetsing aan de criteria, bedoeld in artikel 27, beoordeelt de minister het bedrijfsplan voor een kavel met een nul (0) of een plus (+).
2. Voor zover dat noodzakelijk is voor de toepassing van de artikelen 35 tot en met 39 wordt voor iedere kavel een rangorde tussen de aanvragers aangebracht.
3. Een aanvrager die met een plus (+) voor een kavel is beoordeeld, is hoger in rangorde dan een aanvrager die met een nul (0) voor die kavel is beoordeeld.
4. Indien er meerdere aanvragers met een plus (+) voor een kavel zijn beoordeeld, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen deze aanvragers, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is.
5. Indien meerdere aanvragers voor een kavel met een plus (+) zijn beoordeeld en het door hen uitgebrachte financieel bod voor die kavel van gelijke hoogte is, wordt door middel van loting bepaald wat de rangorde tussen deze aanvragers is. De loting geschiedt door de notaris.
6. Voor het bepalen van de rangorde tussen meerdere aanvragers die met een nul (0) zijn beoordeeld, is het vierde en vijfde lid van overeenkomstige toepassing.
Artikel 36 (wijze van toewijzing aanvragers, ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)
1. De minister wijst aan de aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij tevens de eerste voorkeur hebben gegeven.
2. Vervolgens wordt ten aanzien van de overblijvende kavels bepaald welke aanvragers het hoogste in rangorde zijn, met dien verstande dat de aanvragers die reeds een kavel toegewezen hebben gekregen buiten beschouwing worden gelaten.
3. Vervolgens wijst de minister aan de overblijvende aanvragers die kavels toe waarvoor zij als hoogste in rangorde zijn beoordeeld en waaraan zij de hoogste voorkeur hebben gegeven, met dien verstande dat het voorkeursnummer niet hoger kan zijn dan de tweede voorkeur.
4. Het tweede en derde lid worden telkens opnieuw toegepast tot verdere verdeling niet meer mogelijk is. Daarbij wordt de in het derde lid genoemde tweede voorkeur bij iedere nieuwe toepassing met één voorkeursnummer verhoogd.
Artikel 37 (wijze van toewijzing aanvragers niet-landelijke commerciële radio-omroep)
Artikel 36 is Pro van overeenkomstige toepassing op de toewijzing van kavels aan de aanvragers voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Ingevolge artikel 82e van de Mediawet kan onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, een beperkt aantal frequenties of samenstellen van frequenties aanwijzen die slechts mogen worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën programma’s.
De op de Mediawet gebaseerde regeling is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003. (hierna: Regeling AGF)
Artikel 4 van Pro de Regeling AGF luidt als volgt.
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 7.00 uur tot 19.00 uur; en
b. het radioprogramma tussen 7.00 uur en 19.00 uur ten minste 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A8, bedoeld in tabel 2 van bijlage 1 van de Regeling AVT
3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.
4. Het eerste tot en met derde lid zijn niet van toepassing indien met toepassing van artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT, de in het tweede lid bedoelde frequentieruimte wordt bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder I de aanvraag van verzoekster voor de kavels A1, A3, A6 en A7 op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel f, van de Tw afgewezen. Daarbij heeft verweerder – voor zover hier van belang - aan verzoekster het volgende medegedeeld.
Voorafgaand aan de toewijzing van de kavels voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep heeft eerst de toewijzing van de kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep plaatsgevonden. Na toepassing van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep is kavel A8 (klassieke muziek of jazz-muziek) onverdeeld gebleven. Besloten is, overeenkomstig artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT, de bestemming van kavel A8 te wijzigen van geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep in ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. Naast de kavels A1, A3, A6 en A7, is derhalve ook kavel A8 bestemd voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Verweerder I heeft daarnaast in het bestreden besluit aangegeven dat zes aanvragers tot de vergelijkende toets voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep zijn toegelaten, met de navolgende voorkeuren (vk):
Publimusic B.V, voor de kavels A1 (vk3), A3 (vk1), A6 (vk2), A7 (vk4), A8 (vk6)
Sky Radio Ltd. Voor de kavels A1 (vk2), A3 (vk1), A6 (vk3), A7 (vk5), A8 (vk9)
VRON B.V. voor de kavels A1 (vk1), A3 (vk2), A6 (vk3), A7 (vk4) A8 (vk5)
Yorin FM B.V. voor de kavels A1 (vk2), A3 (vk4), A6 (vk3) en A7 (vk1)
Sanoma Uitgevers Digitaal Ontwikkeling B.V. voor kavel A7
Verzoekster voor de kavels A1 (vk3), A3 (vk2), A6 (vk4), A7 (vk1).
Vervolgens heeft verweerder I daarbij medegedeeld dat de bedrijfsplannen van voornoemde aanvragers voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep overeenkomstig de artikelen 27 en 28 van de Regeling AVT als volgt zijn beoordeeld:
Publimusic B.V. is voor ieder van de aangevraagde kavels met een plus (+) beoordeeld.
Sky Radio Ltd. Is voor ieder van de aangevraagde kavels met een plus (+) beoordeeld.
VRON B.V. is voor ieder van de aangevraagde kavels met een nul (0) beoordeeld.
Yorin FM B.V. is voor ieder van de aangevraagde kavels met een nul (0) beoordeeld.
Sanoma Uitgevers Digitaal Ontwikkeling B.V. is voor de door haar aangevraagde kavel met een nul (0) beoordeeld.
Verzoekster is voor ieder van de aangevraagde kavels met een nul (0) beoordeeld.
Op basis van voornoemde beoordeling heeft verweerder I bij het bestreden besluit het volgende overwogen.
Nu Publimusic B.V. en Sky Radio Ltd hoger in rangorde zijn dan de overige aanvragers die tot de vergelijkende toets zijn toegelaten wordt de rangorde tussen Publimusic B.V. en Sky Radio Ltd. bepaald door de hoogte van het financieel bod, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is.
Van de aanvragers met een plus (+) op het bedrijfsplan heeft Publimusic B.V. voor de kavels A1, A3
(€ 80.400.000,=), A6 en A7 het hoogste financieel bod uitgebracht. Doordat deze aanvrager aan kavel A3 de eerste voorkeur heeft gegeven wordt kavel A3 derhalve aan Publimusic B.V. toegewezen en blijft zij bij de toewijzing van de andere kavels voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep buiten beschouwing.
Na toewijzing van kavel A3 aan Publimusic B.V. is Sky Radio Ltd de enig overgebleven aanvrager met een plus (+) op het bedrijfsplan voor de overgebleven kavels A1, A6, A7 en A8. Doordat de kavel waaraan Sky Radio Ltd de eerste voorkeur heeft gegeven aan Publimusic is toegewezen en Sky aan kavel A1 de tweede voorkeur heeft gegeven wordt kavel A1 aan Sky toegewezen. Het financieel bod van Sky op kavel A1 bedraagt € 56.025.000,=.
Na toewijzing van de kavels A3 en A1 zijn de overgebleven aanvragers met een nul (0) op het bedrijfsplan voor de overgebleven kavels A6, A7 en A8, voor zover aangevraagd, beoordeeld. De rangorde tussen deze overgebleven aanvragers wordt bepaald door de hoogte van het financieel bod, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is. Van de overgebleven aanvragers heeft VRON B.V. op kavel A6 (€ 57.000.001,=), A7 en A8 het hoogste financieel bod uitgebracht. VRON B.V. heeft aan kavel A6 een hogere voorkeur (derde) gegeven dan aan de kavels A7 en A8 zodat kavel A6 aan VRON B.V. wordt toegewezen.
De drie overige aanvragers hebben van de overgebleven kavels (te weten kavels A7 en A8) uitsluitend kavel A7 aangevraagd. Doordat ieder met een nul (0) op het bedrijfsplan voor kavel A7 zijn beoordeeld wordt de rangorde tussen de overgebleven aanvragers bepaald door de hoogte van het financieel bod, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is. Doordat Yorin FM B.V. op kavel A7 het hoogste financiële bod (€ 32.892.000,=) heeft uitgebracht wordt kavel A7 derhalve aan Yorin B.V. toegewezen.
Gelet op het bovenstaande blijft kavel A8 onverdeeld.
Verzoekster is in de eerste plaats van mening dat beoordeling van bedrijfsplannen door middel van een “+” en “0” niet geschikt is om toe te passen op een vergaande verdelingsprocedure als de radiofrequentieverdeling. Het globale waarderingssysteem is te algemeen en te ongenuanceerd om gedetailleerd bedrijfsplannen te vergelijken en te beoordelen. Naar verzoeksters mening is er geen sprake van een zorgvuldige, transparante en evenwichtige afweging van de diverse bedrijfsplannen.
Voorts is onduidelijk op grond van welke criteria de commissie het onderscheid tussen een nul en een plus heeft gemaakt. De Regeling AVT bevat geen objectieve criteria voor waardering van het bedrijfsplan. In het advies wordt slechts kort opgemerkt of het bedrijfsplan uitstijgt boven het minimale niveau en of verschillende hoofdstukken in het bedrijfsplan uitvoerig zijn omschreven. Niet duidelijk is wanneer er sprake is van uitstijgen boven dat niveau. Het lijkt erop of dat afhangt van de mate van uitgebreidheid; hetgeen verzoekster niet relevant acht. Bovendien is verzoekster van mening dat onvoldoende inzichtelijk is geworden op welke wijze de toetsing exact heeft plaatsgevonden.
Verzoekster is daarnaast van mening dat de beoordeling door accountantsbureau Mazars Paardekooper Hoffman tot willekeur leidt. Er hebben zich immers verschillende personen bezig gehouden met het beoordelen van plannen. Zulks versterkt in hoge mate de subjectiviteit. Ook wijst verzoekster erop dat Mazars het had over een geclausuleerde kavel terwijl het een ongeclausuleerde kavel betreft. Naar de mening van verzoekster volgt hieruit dat er sprake is van haastwerk en slordigheid en dat verweerder niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht.
Verzoekster is verder van mening dat haar bedrijfsplan met een “+” beoordeeld had moeten worden waardoor zij een frequentie toegewezen had gekregen. In het geval Mazars constateert dat in het bedrijfsplan niet alle overzichten zijn opgenomen had Mazars de ontbrekende stukken bij verzoekster op moeten vragen en niet direct tot een eindoordeel moeten komen. Doordat verzoekster erop mocht vertrouwen dat er geen belangrijke informatie ontbrak, mag het eventueel ontbreken van stukken niet van invloed zijn op de beoordeling van het bedrijfsplan. Verzoekster merkt daarnaast op dat zij bij het opstellen van het bedrijfsplan gebruik heeft gemaakt van deskundigen, zoals Emmis en Zenith Media, en begrijpt niet dat Mazars al deze expertise opzij schuift. Verder is verzoekster van mening dat de ‘oudgedienden’ een grote voorsprong hadden doordat zij stabiele marktaandelen konden opbouwen, waardoor zij minder afhankelijk waren van veronderstellingen en prognoses dan nieuwkomers.
Verzoekster wijst er verder op dat het er op lijkt dat met de door haar alsnog toegezonden ontbrekende stukken geen rekening is gehouden.
In het licht van het voorlaatste bezwaar ziet de voorzieningenrechter zich allereerst gesteld voor de vraag of de Regeling AVT waartegen door verzoekster eveneens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft ingediend een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) waartegen bezwaar en beroep openstaat.
De meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 29 november 2002 (reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO) inzake de veiling van UMTS-frequenties geoordeeld dat ministeriële regelingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid en 8, eerste lid, van het Fb niettegenstaande hun benaming moeten worden aangemerkt als besluiten van algemene strekking niet zijnde algemeen verbindende voorschriften. De rechtbank heeft voor dit oordeel de opbouw van het Fb en de daarin neergelegde systematiek en chronologie van (de voorbereiding van) de vergunningverlening reeds doorslaggevend geacht. De rechtbank acht daarnaast van wezenlijk belang, dat het Fb ervan uitgaat dat voor elke afzonderlijke verdelingsprocedure afzonderlijke regelingen worden vastgesteld. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het niet gaat om algemene en voor herhaalde toepassing bedoelde en geschikte regels, die ook gelden voor toekomstig belanghebbenden, maar om concrete bepalingen ter uitwerking van een verdelingsprocedure, die daarmee gericht zijn tot de ondernemingen die op dat moment (potentiële) spelers op de desbetreffende markt zijn.
In het kader van de behandeling van het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding om ten aanzien van de Regeling AVT, die is gebaseerd op dezelfde artikelen van het Fb als de in de uitspraak van de meervoudige kamer aan de orde zijnde regeling, een andersluidend standpunt in te nemen.
Uit de structuur van artikel 82e van de Mediawet volgt dat de Regeling AGF eveneens een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift is. Artikel 82e, eerste lid, laatste volzin, van de Mediawet voorziet in een ministeriële regeling die vooraf gaat aan de aanwijzing door verweerder II. Daaruit volgt dat ook een aanwijzing op grond van artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift is.
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van verzoekster die betrekking heeft op de Regeling AVT dient daarom niet reeds te worden afgewezen op de grond dat haar bezwaar te zijner tijd niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard, omdat geen sprake is van een besluit waartegen bezwaar en beroep open staat.
Voor zover er overigens geen beletselen zijn, zal de voorzieningenrechter verzoeksters grief tegen deze regeling derhalve beoordelen.
Terzake van hetgeen verzoekster heeft gesteld omtrent de zittende partijen zij verwezen naar de hierna genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 mei 2003, waarbij is vastgesteld dat de opzet van de vergelijkende toets reeds een evenwicht bevat tussen de belangen van nieuwkomers en van zittende partijen. Alle aanvragen zijn dan ook bij de beoordeling in het kader van de vergelijkende toets op dezelfde wijze getoetst. Van discriminatie is dus geen sprake. Uit de financiële hoofdstukken van de bedrijfsplannen moet immers blijken of een aanvrager binnen de duur van de vergunningperiode op de desbetreffende kavel een positief bedrijfsresultaat kan behalen.
Met betrekking tot het verzoekster gestelde met betrekking tot het haars inziens bestaande gebrek aan objectieve criteria, het weinig transparante waarderingssysteem et cetera wijst de voorzieningenrechter op hetgeen hierna meer in het algemeen over het systeem van verdeling wordt opgemerkt. Er is de voorzieningenrechter geen rechtsregel bekend die de besluitgever zou verbieden om de vergelijkende toets zo in te richten als is geschied; bovendien is de Tweede Kamer tijdig van (de hoofdlijnen van) het verdelingssysteem op de hoogte gesteld.
De voorzieningenrechter wijst er meer in het algemeen op dat de onderhavige verdeling van de zogenaamde zero-base frequenties de bestuurlijke afronding vormt van een langdurig juridisch en bestuurlijk proces, waarbij verweerder in verband met de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 11 oktober 2002, (TELEC 02/2258 e.v.) voor de noodzaak stond om de hier bedoelde frequenties uiterlijk voor 1 juni 2003 verdeeld te hebben. Bij het ontwerpen van de hiervoor noodzakelijke verdelingsregeling zijn verweerders geconfronteerd met een markt waarop, voor wat betreft de beschikbare frequenties, schaarste bestaat. Bovendien bestaat voor sommige kavels veel belangstelling en staan bij de verwerving van de desbetreffende vergunningen grote belangen op het spel.
Mede tegen deze achtergrond – in aanmerking genomen de door het kabinet gemaakte keuze voor een vergelijkende toets met financieel bod – is het ontwerpen van een regeling die volstrekt transparant, volstrekt objectief is en zonder ook maar enig arbitrair element vrijwel ondenkbaar.
Afgezien hiervan komt verweerder bij de verdeling van de hier bedoelde frequenties een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe zoals al eerder in de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 20 maart 2003 (TELEC 03/333 en TELEC 03/573-MESK) respectievelijk d.d. 13 mei 2003 (VTELEC 03/750-NAV e.v.) is gememoreerd.
Een dergelijke beoordelingsvrijheid respectievelijk beoordelingsruimte speelt ook een rol bij de verdere concretisering van de door het kabinet gekozen uitgangspunten in onder andere de Regeling AVT respectievelijk bij de invulling die daaraan door de commissie respectievelijk door verweerder II – door middel van het overnemen van het commissie-advies – is gegeven.
Daarbij wijst de voorzieningenrechter op de criteria, als omschreven in artikel 27 van Pro de Regeling AVT ten aanzien van het toetsen van het bedrijfsplan waarbij het gaat om het per kavel bezien van de “financiële haalbaarheid”, waarbij ook de samenhang en het realiteitsgehalte van het plan worden betrokken. De aldus geformuleerde criteria geven de beoordelaars een zekere speelruimte.
Het voorgaande leidt ertoe dat de wijze waarop verweerder I van zijn bevoegdheid gebruik maakt in casu slechts terughoudend kan worden getoetst.
Dit beperkte karakter van de toetsing krijgt nog meer nadruk doordat de te geven beoordelingen als hiervoor aangegeven leiden tot de kwalificatie “0” of “+”. Een dergelijke beoordelingswijze leidt er – anders dan bij een meer verfijnde maatstaf, bijvoorbeeld een cijfertoedeling van 1 tot en met 10 – toe dat verschillende op het eerste gezicht uiteenlopende, althans niet op één lijn te stellen detailbeoordelingen, toch binnen dezelfde categorie vallen.
Ter zitting is er bijvoorbeeld door enkele verzoekers op gewezen dat ondanks dat door accountantsbureau Mazars Paardekooper Hoffman – die haar analyse heeft verricht mede op basis van het rapport “Richtsnoeren beoordeling bedrijfsplannen commerciële omroep” van 19 februari 2003, dat is opgesteld door OX Auction Experts - respectievelijk door de commissie in het ene geval een zekere twijfel ten aanzien van een bedrijfsplan is uitgesproken en ten opzichte van andere plannen (onder meer die van de desbetreffende verzoekers) voor een meer positieve toonzetting is gekozen, beide met de kwalificatie “0” zijn beoordeeld. Zulks is echter binnen de ruime marge die de categorie “+” dan wel “0” overbrugt niet uitgesloten. Verweerder heeft daar ook in het kader van de vraag- en antwoord procedure in vraag 11 op gewezen. Onder meer is daarbij gesteld dat gezien het karakter van de vergelijkende toets, waarbij niet alle condities op voorhand contracteerbaar zijn, een zekere beoordelingsruimte overblijft. De afweging is niet louter een rekenkundige exercitie, maar een beoordeling van de onderlinge kwaliteit van de verschillende plannen in relatie tot elkaar. Wel is zoveel als mogelijk overgegaan tot het kwantificeren van de verschillende plannen in relatie tot elkaar. Daarbij is niet alleen gekeken naar een gepresenteerd positief eindresultaat maar ook naar de onderbouwing daarvan, de samenhang binnen het plan en het realiteitsgehalte van de cijfers en de gehanteerde aannames. Deze aspecten tezamen hebben de financiële haalbaarheid bepaald. De kwaliteit van het bedrijfsplan uit zich met name in de mate van samenhang tussen de verschillende onderdelen van het integrale bedrijfsplan alsook in het marktinzicht en in het realiteitsgehalte dat naar voren komt door de mate van onderbouwing en toelichting. Bij het bepalen van de uiteindelijke waardering spelen naast deze aspecten ook de onderbouwing en toelichting op omzet en kosten, investeringen en financiering een belangrijke rol. Bij een en ander dient tevens bedacht te worden dat het krachtens de Regeling AVT gaat om het “totaalbeeld” van het bedrijfsplan ten aanzien van die van de andere aanvragers.
Vooraf zij er op gewezen dat verzoeksters bedrijfsplan voldeed aan de eerste formele toets van de procedure waarbij is vastgesteld dat verzoekster aan de minimum vereisten voldeed. Daarnaast is het aan verzoekster om haar plannen in te richten, uit te werken en te onderbouwen. Die nadere uitwerking biedt de aanvrager de gelegenheid zich van haar concurrenten te onderscheiden. In het kader van de materiële toets zijn aan verzoekster nadere vragen gesteld. De reactie van verzoekster op de aan haar gestelde vragen heeft Mazars als volgt beoordeeld: “… de onderbouwing is redelijk, de uitkomst blijft hoog.” De onderbouwing van het bedrijfsplan is al met al niet dusdanig geweest dat het een “+” verdiende.
De voorzieningenrechter wijst onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is gesteld over de beoordelingsruimte bij het toetsen van (onder andere) bedrijfsplannen op het volgende. Verzoekster heeft in haar bezwaarschrift onder andere gesteld:
“Mazars vermeldt in haar beoordeling van het bedrijfsplan dat niet alle vereiste overzichten zijn opgenomen, dat zij geen kosten van de afbouw van de organisatie heeft aangetroffen en dat bijlage A niet voldoet aan de daaraan gestelde voorwaarden omdat de grondslagen voor resultaatbepaling ontbreken. De Adviescommissie geeft vervolgens als oordeel dat het niveau van het plan niet boven het minimum uitstijgt.”
Het gaat derhalve niet om kritiek van Mazar op een enkel detail maar op meerdere punten. De mogelijkheid om eventuele omissies te hetstellen geldt uiteraard niet voor zaken als de “grondslagen voor de resultaatbepaling”. Overigens zou dan een mogelijkheid tot “herstel” ook aan alle andere aanvragers van de kavel geboden moeten worden, waardoor enkelen wellicht met hun bedrijfsplannen – nog – meer boven die van verzoekster zouden uitstijgen. Op grond daarvan kan niet gesteld worden dat verweerder I er in redelijkheid niet toe had kunnen komen om het bedrijfsplan van verzoekster met een “0” te beoordelen. Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat er een verkeerde toepassing is gegeven aan artikel 30 van Pro de Regeling AVT.
De voorzieningenrechter is overigens met verzoekster van oordeel dat Mazars ten onrechte heeft vermeld dat het bedrijfsplan van verzoekster betrekking heeft op een geclausuleerde kavel, doch voldoende staat vast dat het hier niet meer of minder dan om een verschrijving gaat. Van eventuele negatieve gevolgen hiervan voor de inhoudelijke beoordeling van verzoeksters bedrijfsplan is de voorzieningenrechter niet gebleken. De voorzieningenrechter merkt daarnaast nog op dat de drie leden van de commissie ieder afzonderlijk de bevindingen van accountantsbureau Mazars hebben bestudeerd en dat zij unaniem tot advisering aan verweerde II zijn gekomen.
Terzake van het onverdeeld laten van kavel A8 heeft verzoekster aangevoerd dat bij de verdeling van kavel A8 ten onrechte niet de aanvraag van verzoekster is meegenomen. Het enkele feit dat verzoekster kavel A8 niet in haar aanvraag voor een ongeclausuleerde kavel heeft opgenomen betekent niet dat zij geen belangstelling heeft voor die kavel. Nu degenen die wel een expliciete aanvraag voor die ongeclausuleerde kavel A8 hadden ingediend niet in aanmerking kwamen, omdat zij allemaal al een kavel toegewezen hadden gekregen, had naar de mening van verzoekster voor de verdeling van die kavel gekeken moeten worden naar de resterende aanvragers voor ongeclausuleerde kavels, waaronder NRG. Doordat het om een ongeclausuleerde kavel gaat is die van belang voor iedere aanvrager voor een ongeclausuleerde kavel.
Aldus zou de verdeling tussen verzoekster en Sanoma gaan. Immers de situatie van artikel 36, vierde lid van de Regeling AVT is nog niet bereikt en er dient een verdere verdeling conform artikel 36 plaats Pro te vinden. Het is daarnaast volgens verzoekster vaste jurisprudentie dat kavels niet ongebruikt “op de plank” kunnen en mogen blijven liggen. Daar naar de mening van verzoekster haar bedrijfsplan met een “+” beoordeeld had moeten worden gaat zij boven Sanoma en dient kavel A8 aan haar te worden toegewezen.
Hieromtrent merkt de voorzieningenrechter in de eerste plaats op dat verzoekster er zelf voor heeft gekozen niet (zekerheidshalve) een aanvraag voor kavel A8 in te dienen, voor het geval deze kavel zou vrijvallen voor ongeclausuleerd gebruik. Dat zij geen optimaal gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die de systematiek van de vergelijkende toets op dit punt biedt, komt voor haar eigen risico. De Regeling AVT is voldoende duidelijk. De regeling voorzag erin dat kavel A8 van geclausuleerd naar ongeclausuleerd over zou gaan wanneer er geen belangstelling voor zou bestaan. Dat volgt nadrukkelijk uit artikel 2, derde lid, van de Regeling AVT. De strekking hiervan is bovendien in de toelichting op de regeling helder uiteen gezet.
De Regeling AVT biedt geen ruimte om in het geval geen aanvraag wordt ingediend voor een kavel deze dan toch wordt toegewezen. Met name het op deze wijze alsnog verlenen van een vergunning zou in strijd zijn met de artikelen 3.3, zevende lid dan wel 3.6, eerste lid, onder a van de Tw. Daarnaast is het derde lid, van artikel 8 van Pro de Regeling AVT evident. Immers voor iedere kavel waarop een aanvraag betrekking heeft dient het bedrijfsplan afzonderlijk in de aanvraag te worden opgenomen. Dit betekent dat een aanvrager voor iedere kavel die hij aanvraagt een apart en op maat gesneden bedrijfsplan zou kunnen indienen. Het is ook mogelijk dat de aanvrager in plaats daarvan een bedrijfsplan voor de ene kavel tevens voor een andere kavel gebruikt. In dat laatste geval is wel vereist dat dit bedrijfsplan los van andere bedrijfsplannen kan worden beoordeeld. Een verwijzing van het ene naar het andere bedrijfsplan is dus niet geoorloofd. Voorts dient voor iedere kavel waarop een aanvraag betrekking heeft een apart financieel bod te worden uitgebracht. In het licht van het vorenstaande dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter het vierde lid van artikel 36 van Pro de Regeling AVT te worden bezien.
De voorzieningenrechter heeft inmiddels kennisgenomen van de brief van verweerders van 17 juni 2003, waarbij de Tweede Kamer der Staten-Generaal is geïnformeerd over de onverdeeld gebleven frequentiekavels na de verdeling van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep (waaronder kavel A8) en waarbij een oplossing voor de overgebleven kavels is aangeboden. De oplossing houdt in dat op korte termijn alle resterende frequenties gelijktijdig in één verdelingsprocedure ter beschikking worden gesteld. Daarbij is het voornemen om bij de uitgifte van de onverdeeld gebleven frequentiekavels aan te sluiten bij de verdelingssystematiek zoals die voor de onderhavige procedure gold. Dit houdt in dat kavel A8 opnieuw als geclausuleerde kavel voor klassieke of jazzmuziek zal worden uitgegeven. Indien er geen of geen gekwalificeerde aanvragers zijn, dan wordt kavel A8 overeenkomstig de eerder gebruikte verdelingssystematiek alsnog voor ongeclausuleerde commerciële radio-omroep bestemd. Dit betekent dat verzoekster haar eigen fout kan herstellen en alsnog mee kan dingen naar deze kavel. De voorzieningenrechter acht op voorhand niet onaannemelijk dat de in de hiervoor genoemde brief van 17 juni 2003 aangegeven tijdpad gehaald zal worden. Op deze wijze wordt in voldoende mate voldaan aan in de jurisprudentie van de rechtbank Rotterdam uitgesproken wens frequenties niet te lang ongebruikt te laten.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
3 juli 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: