Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 03/1238 ZWI
VBC 03/1253 ZWI
VBC 03/1254 ZWI
VBC 03/1256 ZWI
VBC 03/1257 ZWI
VBC 03/1258 ZWI
Uitspraak
naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen
1. [x], wonende te [a], verzoeker I,
2. [y], wonende te [b], verzoeker II,
tezamen te noemen: verzoekers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst bij verweerster,
derden-partijen:
1. Delta Deelnemingen Fonds N.V., vergunninghouder,
2. Dresdner [w] HollandHaven N.V., vergunninghouder,
3. Dresdner [w] Internationaal Geldmarktfond N.V., vergunninghouder,
4. [z], gevestigd te [c], vergunninghouder
gemachtigde mr. P.E.B. Corten, advocaat te Amsterdam,
5. FAXTOR Securities B.V., vergunninghouder,
6. Dresdner [w] Emerging Markets Fund,
7. Phoenix Fund,
8. Dresdner [w] Europe Fund.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerster Delta Deelnemingen Fonds N.V., ingevolge artikel 21 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) een aanwijzing gegeven, inhoudende dat Delta Deelnemingen Fonds N.V. onmiddellijk maatregelen dient te treffen die ertoe leiden dat zij met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel wordt bestuurd door [z] (hierna: [w]), zolang de heren [x] en [y], feitelijk of formeel nog bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van [w]. Delta Deelnemingen Fonds N.V. dient onmiddellijk maatregelen te treffen die ertoe leiden dat zij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening dezes, wordt bestuurd danwel feitelijk geleid door uitsluitend personen waaraan verweerster haar instemming heeft verleend op grond van artikel 12 van Pro de Wtb in samenhang met de artikelen 2 en 11 van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb).
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerster Dresdner [w] HollandHaven N.V., ingevolge artikel 21 van Pro de Wtb een aanwijzing gegeven, inhoudende dat Dresdner [w] HollandHaven N.V. onmiddellijk maatregelen dient te treffen die ertoe leiden dat zij met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel wordt bestuurd door [z] (hierna: [w]), zolang de heren [x] en [y], feitelijk of formeel nog bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van [w]. Dresdner [w] HollandHaven N.V. dient onmiddellijk maatregelen te treffen die ertoe leiden dat zij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening dezes, wordt bestuurd danwel feitelijk geleid door uitsluitend personen waaraan verweerster haar instemming heeft verleend op grond van artikel 12 van Pro de Wtb in samenhang met de artikelen 2 en 11 van het Btb.
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerster Dresdner [w] Internationaal Geldmarktfonds N.V., ingevolge artikel 21 van Pro de Wtb een aanwijzing gegeven, inhoudende dat Dresdner [w] Internationaal Geldmarktfonds N.V. onmiddellijk maatregelen dient te treffen die ertoe leiden dat zij met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel wordt bestuurd door [z] (hierna: [w]), zolang de heren [x] en [y], feitelijk of formeel nog bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van [w]. Dresdner [w] Internationaal Geldmarktfonds N.V. dient onmiddellijk maatregelen te treffen die ertoe leiden dat zij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening dezes, wordt bestuurd danwel feitelijk geleid door uitsluitend personen waaraan verweerster haar instemming heeft verleend op grond van artikel 12 van Pro de Wtb in samenhang met de artikelen 2 en 11 van het Btb.
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerster de beheerder van Dresdner [w] Emerging Markets Fund, te weten [w], ingevolge artikel 21 van Pro de Wtb een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de beheerder van Dresdner [w] Emerging Markets Fund onmiddellijk maatregelen dient te treffen die ertoe leiden dat Dresdner [w] Emerging Markets Fund met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel wordt bestuurd door [w], zolang de heren [x] en [y], feitelijk of formeel nog bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van [w]. De beheerder van Dresdner [w] Emerging Markets Fund dient onmiddellijk maatregelen te treffen die ertoe leiden dat zij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening dezes, wordt bestuurd danwel feitelijk geleid door uitsluitend personen waaraan verweerster haar instemming heeft verleend op grond van artikel 12 van Pro de Wtb in samenhang met de artikelen 2 en 11 van het Btb.
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerster de beheerders van Phoenix Fund, te weten [w] en FAXTOR Securities B.V., ingevolge artikel 21 van Pro de Wtb een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de beheerders van Phoenix Fund onmiddellijk maatregelen dienen te treffen die ertoe leiden dat Phoenix Fund met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel wordt bestuurd door [w], zolang de heren [x] en [y], feitelijk of formeel nog bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van [w]. De beheerders van Phoenix Fund dienen onmiddellijk maatregelen te treffen die ertoe leiden dat zij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening dezes, wordt bestuurd danwel feitelijk geleid door uitsluitend personen waaraan verweerster haar instemming heeft verleend op grond van artikel 12 van Pro de Wtb in samenhang met de artikelen 2 en 11 van het Btb.
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerster de beheerder van Dresdner [w] Europe Fund, te weten [w], ingevolge artikel 21 van Pro de Wtb een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de beheerder van Dresdner [w] Europe Fund onmiddellijk maatregelen dient te treffen die ertoe leiden dat Dresdner [w] Europe Fund met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel wordt bestuurd door [w], zolang de heren [x] en [y], feitelijk of formeel nog bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van [w]. De beheerder van Dresdner [w] Europe Fund dient onmiddellijk maatregelen te treffen die ertoe leiden dat zij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening dezes, wordt bestuurd danwel feitelijk geleid door uitsluitend personen waaraan verweerster haar instemming heeft verleend op grond van artikel 12 van Pro de Wtb in samenhang met de artikelen 2 en 11 van het Btb.
Tegen voornoemde besluiten (hierna: de bestreden besluiten) is namens verzoekers bij schrijven van 17 april 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens verzoekers bij faxbericht van 17 april 2003 verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende onder meer de schorsing van voornoemde bestreden besluiten.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2003, alwaar de zaken gevoegd behandeld zijn met de zaken VBC 03/1236 & 03/1237 ZWI. Aanwezig waren verzoeker I en zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. L.J.C.M. Spigt. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De gemachtigde van [w] is met kennisgeving niet verschenen.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wtb verleent Onze minister een beleggingsinstelling, op verzoek en met inachtneming van artikel 6 van Pro deze wet, een vergunning indien de aanvrager aantoont dat de beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financiële waarborgen;
c. bedrijfsvoering; en
d. aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en aan het publiek te verstrekken informatie.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wtb zijn een beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend en de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, verplicht zich te houden aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering en informatieverschaffing.
Artikel 21 van Pro de Wtb luidt:
Indien de beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend of de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, niet blijkt te voldoen aan de bij en krachtens deze wet gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften, kan Onze minister aan de instelling of de bewaarder een aanwijzing geven om binnen een door hem te stellen termijn daaraan alsnog te voldoen.
Artikel 2 van Pro het Btb luidt:
1. Een bestuurder van de beleggingsinstelling of de bewaarder dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder. Onder bestuurder wordt begrepen een ieder die de beleggingsinstelling of bewaarder krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel binnen de beleggingsinstelling respectievelijk binnen de bewaarder het beleid bepaalt.
2. Op grond van de voornemens en antecedenten van de in het eerste lid bedoelde personen en van overige personen die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn bestuurders, als bedoeld in het eerste lid, van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder te benoemen of te ontslaan, moet naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit niet waarschijnlijk zijn dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, van het Btb dient een voorgenomen benoeming van personen als bedoeld in artikel 2 aan Pro de toezichthoudende autoriteit te worden gemeld. Deze benoeming kan niet rechtsgeldig geschieden dan nadat de toezichthoudende autoriteit zijn instemming heeft verleend.
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de Wtb vaststelt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78)(hierna: de Beleidsregel).
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt voor de toepassing van de toezichtswet - in dit geval de Wtb - onder betrouwbaarheid verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Ingevolge het tweede lid behoren tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Ingevolge het tweede lid zijn de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten:
- strafrechtelijke antecedenten (bijlage A1 en bijlage A2);
- financiële antecedenten (bijlage B);
- toezichtsantecedenten (bijlage C);
- overige antecedenten (bijlage D).
Bijlage A2 bevat een limitatieve opsomming van antecedenten; de overige bijlagen zijn niet limitatief.
Artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel luidt als volgt:
De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde Pro gedragingen heeft vertoond.
Ingevolge Bijlage A1 onder 4 wordt onder 'andere feiten of omstandigheden' verstaan: andere feiten of omstandigheden die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld blijkend uit door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren opgemaakte processen-verbaal of rapporten die er op wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij een of meer van de onder 1. genoemde strafbare feiten. Onder processen-verbaal of rapporten wordt ook verstaan soortgelijke documenten met gelijke bewijskracht, opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren in het buitenland.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden voor de voorzieningenrechter komen vast te staan.
Vanwege invoering van nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 2001 is verzoeker I in juli 1999 gesprekken begonnen met het Ministerie van Financiën ter verkrijging van een fiscale vaststellingsovereenkomst voor diverse beleggingsmaatschappijen.
Op 2 december 1999 bestond mondelinge overeenstemming met het Ministerie van Financiën over de hoofdlijnen van de vaststellingsovereenkomst. Op 10 december 1999 werd men het eens over de vaststellingsovereenkomst zelf.
Door diverse personen, onder wie verzoekers, is in de periode waarin de gesprekken met het Ministerie van Financiën plaatsvonden, gehandeld in aandelen van de beleggingsfondsen, die onderwerp waren van de vaststellingsovereenkomst.
Bij brief van 27 augustus 2001 heeft de rechtsvoorganger van verweerster, te weten de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE), bij het parket Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap terzake van transacties in effecten van diverse houdstermaatschappijen, te weten TGO en TGP, door diverse personen, alsmede van het meedelen van voorwetenschap, strafbaar gesteld in artikel 46a van de Wte 1995, terzake van voorwetenschap omtrent de houdstermaatschappijen door diverse personen.
Op 17, 18, 19 en 20 oktober 2002 is verzoeker I als verdachte gehoord door verbalisanten van de Belastingdienst / FIOD-ECD. Verzoeker II is op 17 en 18 oktober 2002 als verdachte gehoord door verbalisanten van de Belastingdienst / FIOD-ECD.
Bij brief van 4 november 2002 is verweerster door de Officier van Justitie van het parket Amsterdam, mr. J.H. Tonino, in verband met de toezichthoudende taak van verweerster geïnformeerd over de inhoud van onder meer voornoemde verhoren. Tevens zijn de afschriften van de desbetreffende processen-verbaal van verhoor aan verweerster verstrekt.
Bij brief van 25 november 2002 heeft het arrondissementsparket Amsterdam verweerster een opgave doen toekomen van de verdenkingen per natuurlijke persoon en rechtspersoon, voor zover voor verweerster en haar toezichthoudende taak van belang.
Bij brief van 21 februari 2003 is verzoeker I op de hoogte gebracht van het voornemen van verweerster te beschikken dat de betrouwbaarheid van verzoeker I niet meer buiten twijfel staat.
Bij brief van 21 februari 2003 is verzoeker II op de hoogte gebracht van het voornemen van verweerster te beschikken dat de betrouwbaarheid van verzoeker II niet meer buiten twijfel staat.
Op 14 maart 2003 zijn beide verzoekers in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen ten aanzien van de voorgenomen beschikkingen kenbaar te maken.
Vervolgens zijn de bestreden besluiten genomen.
2.3 Standpunt van partijen.
In de bestreden besluiten heeft verweerster - kort zakelijk weergegeven - het volgende standpunt ingenomen.
Ten aanzien van verzoeker I:
Het Openbaar Ministerie heeft verweerster op 25 november 2002 in kennis gesteld van het feit dat onder andere [w] en verzoeker I als verdachten worden aangemerkt in een strafrechtelijke onderzoek terzake van het mogelijk gebruik van voorwetenschap terzake van transacties in effecten en/of van het meedelen van voorwetenschap. Verzoeker I wordt van het plegen van de volgende strafbare feiten verdacht:
- het voor zichzelf, alsmede voor rekening van zijn echtgenote en voor zijn vennootschap, [x] Beheer B.V. gehandeld te hebben met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 hierna: Wte 1995);
- het overtreden van artikel 46a van de Wte 1995, zijnde het verbod van meedelen van voorwetenschap;
- het feitelijk leiding te hebben gegeven aan de verboden gedragingen waarvan [w], T.G. Oliehaven N.V. (hierna: TGO) en T.G. Petroleumhaven N.V. (hierna: TGP) worden verdacht ten aanzien van het handelen met voorwetenschap.
Verweerster heeft geconstateerd dat verzoeker I niet heeft ontkend dat de transacties gedurende 1999 tot en met 16 november 1999 in effecten TGO, TGP en Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft, op eigen naam, op naam van [x] Beheer B.V. en op naam van zijn echtgenote zijn verricht alsmede dat deze transacties door hem zijn verricht. Voorts heeft verweerster geconstateerd dat verzoeker I niet heeft ontkend dat transacties door één of verschillende familieleden in de aandelen waar het strafrechtelijk onderzoek zich op richt in de periode tot en met 29 november 1999 zijn gedaan na informatie afkomstig van hem. Ter hoorzitting heeft verzoeker I naar voren gebracht dat hij toentertijd bedoeld had te zeggen dat hij het zich niet kan herinneren.
Tevens heeft verzoeker I niet ontkend dat de transacties gedurende 1999 in effecten TGO en TGP door deze vennootschappen zelf zijn verricht en hij daar leiding aan gaf. Gezien de ernst van de gedragingen waarvan verzoeker I wordt verdacht, namelijk overtreding van de artikelen 46 en 46a van de Wte, deze gedragingen bezien in het licht van de door de Wtb te beschermen belangen en het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen verzoeker I, is voor verweerster komen vast te staan dat de verdenkingen aan het adres van verzoeker I zijn aan te merken als 'andere feiten of omstandigheden' in de zin van onderdeel 4 van Bijlage A1 van de Beleidsregel.
Ten aanzien van verzoeker II:
Het Openbaar Ministerie heeft verweerster op 25 november 2002 in kennis gesteld van het feit dat onder andere [w] en verzoeker II als verdachten worden aangemerkt in een strafrechtelijke onderzoek terzake van verdenking van handel met voorwetenschap. Verzoeker II wordt van het plegen van de volgende strafbare feiten verdacht:
- het voor zichzelf gehandeld te hebben met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wte 1995);
- het feitelijk leiding te hebben gegeven aan [w] ten aanzien van strafbare feiten (overtreding van artikel 46 van Pro de Wte 1995), waarvoor deze rechtspersoon als verdachte is aangemerkt.
Verweerster heeft geconstateerd dat uit de gegevens in het onderzoeksdossier van verweerster blijkt dat verzoeker II op 22 september 1999 aandelen Calvé heeft gekocht. Dit is na het tijdstip van 9 september 1999, waarvan het Openbaar Ministerie uitgaat dat dan de "bijzonderheid" in de zin van het voorwetenschapsartikel zich heeft voorgedaan. Daarbij constateert verweerster dat in de periode 9 september 1999 tot en met 3 december 1999 door [w] voor vrijehandbeheerclienten gehandeld is in aandelen TGO en TGP. Verzoeker II heeft feitelijk leidinggeven aan deze gedraging waarvan [w] verdacht wordt. Verzoeker II heeft feitelijk leiding gegeven aan de verboden gedragingen waarvan [w] wordt verdacht in haar hoedanigheid als directie van de beleggingsinstellingen TGO en TGP.
Gezien de ernst van de gedragingen waarvan verzoeker II wordt verdacht, namelijk overtreding van de artikelen 46 van de Wte, deze gedragingen bezien in het licht van de door de Wtb te beschermen belangen en het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen verzoeker II, is voor verweerster komen vast te staan dat de verdenkingen aan het adres van verzoeker I zijn aan te merken als 'andere feiten of omstandigheden' in de zin van onderdeel 4 van Bijlage A1 van de Beleidsregel.
Ten aanzien van de verdenking van 'feitelijk leidinggeven' heeft verweerster nader onderzoek gepleegd om vast te stellen of de vanuit het toezicht van verweerster op [w] bekende informatie leidt tot een bevestiging van de conclusie dat sprake is van een serieus te nemen verdenking van een strafbaar feit. Daarbij is beoordeeld of deze toezichtsinformatie in relatie tot de informatie in het onderzoeksdossier leidt tot een antecedent in de zin van de Beleidsregel. Gelet op de taken van verzoeker II, heeft verzoeker II volgens verweerster blijk gegeven van een onvoldoende mate van (collectieve) verantwoordelijkheidszin en prudentie.
Op grond van het voorgaande heeft verweerster ten aanzien van beide verzoekers het volgende geconcludeerd:
- dat de betrouwbaarheid van verzoekers staat niet langer buiten twijfel;
- dat doordat beide verzoekers middels [w] N.V., bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van de beleggingsinstellingen Delta Deelnemingen Fonds N.V., Dresdner [w] HollandHaven N.V., Dresdner [w] Internationaal Geldmarktfonds N.V., Dresdner [w] Emerging Markets Fund, Phoenix Fund en Dresdner [w] Europe Fund het waarschijnlijk is dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van beleggers wordt geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de Wtb bepaalde zal worden gehandeld;
- dat de beleggingsinstellingen Delta Deelnemingen Fonds N.V., Dresdner [w] HollandHaven N.V., Dresdner [w] Internationaal Geldmarktfonds N.V., Dresdner [w] Emerging Markets Fund en de beheerders van de beleggingsinstellingen Phoenix Fund en Dresdner [w] Europe Fund niet langer voldoen aan de eisen die ex artikel 5 en Pro 12, eerste lid, van de Wtb in samenhang met artikel 2 van Pro de Btb aan vergunninghoudende beleggingsinstellingen worden gesteld.
Namens verzoekers is het volgende aangevoerd.
I Verzoekers bestrijden in onderhavige zaak dat sprake is geweest van voorwetenschap:
- Ingevolge de door de heer [v], ondertekende getuigenverklaring van 31 oktober 2002, was volgens verweerster eerst eind november 1999 sprake van koersgevoelige informatie. In die visie bestaat er geen enkele grond voor de jegens verzoekers bestaande verdenkingen en daarmee ook niet voor de bestreden besluiten. Echter de bestreden besluiten steunen volledig op het oordeel van het Openbaar Ministerie dat reeds 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap. Dit naar aanleiding van het verhoor van een ambtenaar van het Ministerie van Financiën te weten [u] (hierna: [t]).
- Verzoekers wijzen er op dat vóór 25 november 1999 geen overeenstemming bestond tussen [w] en het Ministerie van Financiën Dit betekent dat van enige overtreding van voorwetenschapsregelgeving door verzoekers geen sprake kan zijn. Bovendien levert het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst als zodanig geen voorwetenschap op.
- Voorts blijkt uit de brief van 5 september 2002 dat [t] bij verweerster verklaringen heeft afgelegd, die afwijken van hetgeen hij tijdens de verhoren bij de FIOD heeft verklaard.
- De STE heeft eind 1999 een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding van voorwetenschapsregelgeving, resulterend in een aangifte bij het OM op 27 augustus 2001. In de aangifte komt de STE tot de conclusie dat in ieder geval vóór medio november 1999 geen sprake is geweest van voorwetenschap. De STE verwijst naar het memorandum van [t] aan de minister van 16 november 1999. Gelet op de nota van [t] van 25 november 1999 lijkt de STE er vanuit te gaan dat de voorwetenschap is ontstaan ná 25 november 1999.
- Het OM heeft een ander standpunt ingenomen over het moment waarop in deze zaak voorwetenschap was dan verweerster in haar aangifte heeft gedaan. Volgens het OM zou reeds veel eerder te weten 9 september 1999 sprake zijn geweest van voorwetenschap. Het OM heeft de voorwetenschap volledig gebaseerd op een door [t] later afgelegde verklaring ten overstaan van de FIOD, waarin deze zou hebben aangegeven dat het betreffende memorandum van 16 november 1999 vanwege interne reden voorzichtig is opgesteld.
- Bij brief van 5 september 2002 verklaart verweerster aan het OM dat zij zich nog steeds op het standpunt stelt dat vóór medio november 1999 geen sprake was van voorwetenschap. Verweerster persisteert in haar eerder genomen standpunt.
- Uit de brief van 5 september 2002 blijkt dat [t] in een eerder stadium bij verweerster verklaringen heeft afgelegd, die afwijken van hetgeen hij bij de FIOD heeft verklaard. Dit doet de zaak van het OM, die immers volledig steunt op de verklaring van [t] op drijfzand berusten. Verzoekers hebben verweerster om die reden verzocht een kopie van de verklaring van [t] aan hen te doen toekomen.
- Indien de visie van verweerster wordt gevolgd, komt iedere grond aan de verdenkingen van verzoekers te ontvallen. Verzoekers hebben immers na eind november 1999 geen transacties meer verricht en hebben in die periode ook geen handelingen verricht die strijd met artikel 46a Wte zouden kunnen opleveren. Voor verzoeker II geldt zelfs dat hij slechts één transactie heeft verricht, te weten op 22 september 1999 in Calvé Delft. Volgens verweerster was op dat moment nog geen sprake van voorwetenschap. Verzoeker II is bovendien niet betrokken geweest bij de transacties die door [w] voor vrije hand vermogensbeheerclienten zijn verricht en ook niet bij transacties die door [w] als in haar hoedanigheid van directeur van TGP en TGP zijn verricht.
- Verweerster kent zichzelf in de bestreden besluiten een te enge rol toe bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van voorwetenschap. Verweerster stelt met zoveel woorden dat zij niet de bevoegde instantie is om te bepalen op welke datum al dan niet voorwetenschap is ontstaan. Daargelaten dat verweerster in deze redenering zou verzuimen het vereiste eigen onderzoek te verrichten kan deze stelling overigens niet worden aanvaard. Verweerster is dé specialist als het gaat om de vraag wanneer sprake is van voorwetenschap. Het standpunt van verweerster dat aan haar oordeel over het moment waarop sprake is van voorwetenschap geen gewicht zou toekomen, is een gelegenheidsargument. Verzoekers verwijzen hierbij naar de uitspraak van het Hof Amsterdam van 30 juni 2000, gepubliceerd in JOR 2000/154. Toen het Openbaar Ministerie besloot af te zien van een strafrechtelijk onderzoek, heeft verweerster daarover geklaagd op de voet van artikel 12 Sv Pro. Reeds hieruit volgt dat verweerster, uit hoofde van haar toezicht krachtens de Wte 1995, een eigen verantwoordelijkheid toekomt.
- Van verweerster mag worden verwacht dat zij een consistente lijn volgt. Deze lijn is, zonder dat zich tussentijds nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, verlaten bij de bestreden besluiten. Daarmee ontberen deze besluiten een juiste motivering en zijn ze strijdig met artikel 3:47 van Pro de Awb.
- Verzoeker II heeft nimmer voor [w] in welke hoedanigheid dan ook aandelen TGO of TGP gekocht. Dit gebeurde alleen en uitsluitend onder de verantwoordelijkheid van verzoeker I. Verzoeker II kan in redelijkheid geen verwijt worden gemaakt terzake de door verweerster bedoelde transacties die zijn verricht door [w]. Hierin verschilt onderhavige zaak dan ook van de zaak 'Direct Invest' waaraan verweerster het criterium van de collectieve verantwoordelijkheid heeft ontleend. In de 'Corporate Manual' van [w] is nadrukkelijk aangegeven dat verzoeker II zich bezig hield met valuta en renteproducten. De investeringscommissie van [w] bestond uit verzoekers. Deze commissie hield zich uitsluitend bezig met de vraag welk gedeelte van het vermogen in welke producten moest worden belegd. De heer [s] (hierna: [r]) maakte ook deel uit van de investeringscommissie van [w]. Als het gaat om feitelijk leidinggeverschap en de collectieve verantwoordelijkheid bij aandelentransacties gold voor [r] hetzelfde als voor verzoeker II. Daar waar verweerster [r] op dit punt niets aanrekent, is het onjuist dat verweerster dit wel doet bij verzoeker II.
- Verzoeker II heeft op 22 september 1999 één enkele transactie verricht. Dit kan verweerster in redelijkheid niet mede redengevend achten voor een negatief oordeel omtrent de betrouwbaarheid van verzoeker II. Verzoeker II is voorts aantoonbaar geen leidinggever geweest ten aanzien van de door [w] verrichte transacties. Bovendien is op geen enkele wijze gebleken van onvoldoende (collectieve) verantwoordelijkheidszin.
- Voorts is geen sprake van overtreding van het tipverbod ex artikel 46a van de Wte. Het ontbreken van een ontkenning kan lastig als een bezwarende omstandigheid worden aangemerkt. De familieleden van verzoeker I bevestigen zijn standpunt.
- Tenslotte heeft de heer [q] van TG Fundmanagement verzoeker I nooit gevraagd of hij zich bezighield met insiderhandel.
II Verzoekers vragen zich voorts af waarom verweerster zo lang gewacht heeft met het nemen van de maatregelen zoals genoemd in de bestreden besluiten?
Alle toezichthouders zijn vanaf begin 1999 op de hoogte van de gesprekken tussen verzoeker I en het ministerie van Financiën Verweerster heeft vanaf eind 1999 uitgebreid onderzoek gedaan. Tot 14 april 2003 heeft verweerster geen enkele maatregel getroffen tegen verzoekers of [w].
III De bestreden besluiten ontberen een deugdelijke motivering:
- In die gevallen waarin nog geen strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden, dient door verweerster steeds een belangenafweging te worden gemaakt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Dit ligt ook vast in artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel. In de bestreden besluiten ontbreekt een verwijzing naar voornoemd artikel.
- Het bestaan van een toezichtsantecedent leidt niet a-priori tot een negatief oordeel over de betrouwbaarheid. Verweerster staat hier overigens ook achter nu een andere bestuurder van [w], te weten [r], hoewel nog steeds verdacht de voorwetenschapregelgeving te hebben overtreden, met de expliciete goedkeuring van verweerster als bestuurder van [w] functioneert.
- Verweerster dient zich een eigen oordeel te vormen over een antecedent. Verzoekers verwijzen daarbij naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 11 januari 2000, gepubliceerd in JOR 2000/104. Verweerster dient een eigen beoordeling te maken en daarbij rekening te houden met hetgeen door de betreffende bestuurders naar voren is gebracht.
2.4 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Delta Deelnemingen Fonds N.V., Dresdner [w] HollandHaven N.V., Dresdner [w] Internationaal Geldmarktfond N.V., [z] en FAXTOR Securities B.V. beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wtb voor het uitoefenen van het bedrijf van beleggingsinstelling.
Naar aanleiding van de bestreden besluiten zijn beide verzoekers uit hun functie als lid van de Raad van Bestuur van [w] ontheven. Voorts is ter zitting door verzoekers gemachtigde verklaard dat beide verzoekers ook als werknemer van [w] zijn ontslagen. Dientengevolge is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat beide verzoekers in ieder geval in hun hoedanigheid van voormalig werknemer bij [w] voldoende spoedeisend belang hebben bij behandeling van onderhavige verzoeken.
Voornoemde vergunninghouders dienen ingevolge artikel 5, eerste lid onder a, van de Wtb te voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot de deskundigheid en betrouwbaarheid.
Gelet op artikel 2, tweede lid, van het Btb moet naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit, op grond van de voornemens en antecedenten van de in het eerste lid bedoelde personen en van overige personen die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn bestuurders, als bedoeld in het eerste lid, van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder te benoemen of te ontslaan, niet waarschijnlijk zijn dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel concludeert de toezichthouder dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde Pro gedragingen heeft vertoond.
Hieruit kan enerzijds geconcludeerd worden, dat het te dezen handelt om het oordeel van verweerster en anderzijds dat aan de betrouwbaarheid van verzoekers geen enkele twijfel mag bestaan. Gelet hierop is de rechterlijke toetsing dienaangaande dan ook beperkt tot beantwoording van de vraag of verweerster op juiste gronden heeft geoordeeld dat de betrouwbaarheid van verzoekers niet buiten twijfel staat en of verweerster daarbij de grenzen van zijn beoordelingsruimte in acht heeft genomen.
Ter beantwoording van de hiervoor opgeworpen vraag, heeft de voorzieningenrechter mede aansluiting gezocht bij de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 april 2002, gepubliceerd in AB 2002/1999.
In voornoemde uitspraak heeft het College onder meer het volgende overwogen:
"(…);
5.2 Vaststaat dat ten tijde van het bestreden besluit tegen appellant een onderzoek van het Openbaar Ministerie liep ter zake van verdenking van betrokkenheid bij door een derde gepleegde belastingfraude en van betrokkenheid bij valsheid in geschrift met betrekking tot gefingeerde effectentransacties. Voorts is appellant, naar hij in zijn beroepschrift heeft verklaard, op 12 april 2001 als verdachte gehoord door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst. Naar het oordeel van het College kan verweerster, ook zonder dat sprake is van een oordeel van de strafrechter inzake de vraag of een (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling een tenlastegelegd strafbaar feit heeft gepleegd, in geval van een strafrechtelijk onderzoek op basis van zulk een verdenking, zich in beginsel redelijkerwijs op het standpunt stellen dat de betrouwbaarheid van de betreffende (kandidaat)bestuurder niet buiten twijfel staat.
(…);
Het College onderschrijft het standpunt van verweerster, inhoudende dat met name een verdenking als in dit geval in aanmerking dient te worden genomen bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van de (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling. In dit verband is van belang dat de betreffende delicten zijn opgenomen in bijlage A1 respectievelijk A2 van de Beleidsregel. Dat de verdenking van de Officier van Justitie niet serieus dient te worden genomen, is gesteld noch gebleken.
(…)".
Ook in onderhavige zaken liep, naar aanleiding van de aangifte van verweerster van 27 augustus 2001, onder meer tegen beide verzoekers een onderzoek van het Openbaar Ministerie terzake van verdenking van handel met voorwetenschap. Voorts zijn beide verzoekers meerdere malen als verdachten door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst gehoord.
Gelet op voornoemde uitspraak van het College kan verweerster, ook zonder dat sprake is van een oordeel van de strafrechter inzake de vraag of beide verzoekers gehandeld hebben met voorwetenschap, in geval van een strafrechtelijk onderzoek op basis van zulk een verdenking, zich in beginsel redelijkerwijs op het standpunt stellen dat de betrouwbaarheid van verzoekers niet buiten twijfel staat. In dat geval bestaat er voor de voorzieningenrechter in onderhavig geding geen noodzaak om de vraag te beantwoorden of en zo ja, wanneer sprake was van voorwetenschap bij verzoekers. Hetgeen namens verzoekers hieromtrent is aangevoerd, kan dan ook onbesproken blijven.
Namens verweerster is verklaard dat verweerster pas op 4 november 2002 bekend is geworden met de verdenkingen van het Openbaar Ministerie tegen beide verzoekers. Ten aanzien van beide verzoekers zijn verweerster nieuwe feiten bekend geworden. De nieuwe informatie die verweerster hieruit verkreeg, was voor verweerster aanleiding tot het nemen van de maatregelen zoals deze zijn gedaan bij de bestreden besluiten. Hoewel de voorzieningenrechter het opmerkelijk vindt dat verweerster gewacht heeft met het nemen van maatregelen tot april 2003, terwijl verweerster in ieder geval reeds vóór de datum van de aangifte, zijnde 27 augustus 2001, van de meest belangrijke feiten en omstandigheden op de hoogte moet zijn geweest, kan het beroep van verzoekers op het rechtszekerheidsbeginsel, gelet op verweersters hiervoor genoemde verklaring, voorshands geen doel treffen.
Gelet op de algemene doelstelling van de Wtb, te weten een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van (potentiële) beleggers op die markten, kan verweerster een verdenking van het Openbaar Ministerie terzake van een relevant strafbaar feit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid aanmerken als 'andere feiten of omstandigheden' in de zin van Bijlage A1 van de Beleidsregel.
In dit verband is mede van belang dat het (de) betreffende delict(en) is (zijn) opgenomen in Bijlage A2 van de Beleidsregel.
De voorzieningenrechter ziet ook in onderhavige zaken geen grond voor het oordeel dat verweerster de strafrechtelijke verdenking jegens verzoekers ten onrechte in aanmerking heeft genomen bij het beantwoorden van de vraag of de vereiste betrouwbaarheid ten aanzien van beide verzoekers buiten twijfel staat.
De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenoverwogene tot het oordeel dat verweerster op juiste grond heeft geoordeeld dat de vereiste betrouwbaarheid van beide verzoekers niet buiten twijfel staat.
Mitsdien was verweerster bevoegd vergunninghouders een aanwijzing in de zin van artikel 21 van Pro de Wtb te geven.
Al hetgeen namens verzoekers overigens nog is aangevoerd, stuit hierop af en behoeft derhalve geen bespreking meer.
Nu ook overigens niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, zullen de bestreden besluiten in bezwaar naar verwachting in stand kunnen blijven. De verzoeken om voorlopige voorziening dienen dan ook te worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: