Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 03/1236 ZWI
VBC 03/1237 ZWI
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen
1. [x], wonende te [a], verzoeker I,
2. [y], wonende te [b], verzoeker II,
tezamen te noemen: verzoekers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de Nederlandsche Bank N.V., verweerder,
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam,
derden-partijen:
1. Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: Dresdner), gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
2. [z], gevestigd te Gouda, vergunninghouder,
gemachtigde mr. P.E.B. Corten, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerder de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [z] (hierna: [w]) als daartoe bevoegd orgaan, ingevolge artikel 14, eerste lid, onder b, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [w], met onmiddellijke ingang verzoeker I blijvend als lid van de Raad van Bestuur uit zijn functie ontheft, zodat hij niet langer het dagelijks beleid van [w] (mede)bepaalt of kan bepalen, waardoor een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c van de Wtk 1992 zich niet meer voordoet.
Bij besluit van eveneens 14 april 2003 heeft verweerder de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [w] als daartoe bevoegd orgaan, ingevolge artikel 14, eerste lid, onder b, van de Wtk 1992 een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [w], met onmiddellijke ingang verzoeker II blijvend als lid van de Raad van Bestuur uit zijn functie ontheft, zodat hij niet langer het dagelijks beleid van [w] (mede)bepaalt of kan bepalen, waardoor een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c van de Wtk 1992 zich niet meer voordoet.
Tegen beide besluiten (hierna: de bestreden besluiten) is namens verzoekers bij schrijven van 17 april 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens verzoekers bij faxbericht van 17 april 2003 verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende onder meer de schorsing van de bestreden besluiten.
Ingevolge artikel 90, tweede lid, van de Wtk 1992 dient de terechtzitting met gesloten deuren te worden gehouden. Voorafgaand aan de behandeling ter zitting heeft verzoekers gemachtigde aangegeven geen bezwaar te hebben tegen een openbare behandeling van onderhavig verzoek. Verweerders gemachtigde heeft voorafgaand aan de zitting laten weten zich te conformeren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter geoordeeld geen reden te zien om de behandeling van het verzoek met gesloten deuren te laten plaatsvinden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2003, alwaar de zaken gevoegd behandeld zijn met de zaken VBC 03/1238 & 03/1253 & 03/1254 & 03/1256 t/m 03/1258 ZWI. Aanwezig waren verzoeker I en zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. L.J.C.M. Spigt. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Dresdner Bank Luxembourg S.A. is met kennisgeving niet verschenen. De gemachtigde van [w] is eveneens met kennisgeving niet verschenen.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader.
Artikel 9 van Pro de Wtk 1992 luidt als volgt:
1. De Bank verleent de vergunning, tenzij:
a. de onderneming of instelling niet voldoet aan het bij of krachtens de artikelen 10 en 11 bepaalde;
b. de Bank van oordeel is dat de deskundigheid van één of meer personen, die het dagelijks beleid van de onderneming of instelling bepalen, onvoldoende is in verband met de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling;
c. de Bank op grond van de voornemens of de antecedenten van oordeel is, dat, met het oog op de belangen van de crediteuren of toekomstige crediteuren van de onderneming of instelling, de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, niet buiten twijfel staat;
d. de Bank van oordeel is dat de deskundigheid van één of meer personen die het dagelijks beleid bepalen van de groep waartoe de onderneming of instelling behoort, voor zover zij tevens uit dien hoofde dagelijks beleid van de onderneming of instelling mede bepalen, onvoldoende is in verband met de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling;
e. de Bank op grond van de voornemens of de antecedenten van oordeel is, dat, met het oog op de belangen van de crediteuren of toekomstige crediteuren van de onderneming of instelling, de betrouwbaarheid van een of meer personen, die het beleid bepalen of mede bepalen van de groep waartoe de onderneming of instelling behoort, en tevens uit dien hoofde het beleid van de onderneming of instelling mede bepalen, niet buiten twijfel staat;
f. de Bank, onverminderd het bepaalde in artikel 24, van oordeel is, dat ingevolge een gekwalificeerde deelneming in de onderneming of instelling van een invloed op de onderneming of instelling sprake is of zou kunnen zijn, die in strijd is met een gezond bankbeleid;
g. de verklaring als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder f, een verklaring is die een andere inhoud heeft dan dat de jaarrekening of openingsbalans een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de onderneming of instelling; of
h. de Bank op grond van gegevens als omschreven in artikel 8, tweede lid, onder f, g of h, van oordeel is dat de onderneming of instelling niet in staat zal zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen dan wel om aan de aan haar uit hoofde van het toezicht te stellen eisen te voldoen.
2. De Bank kan weigeren de vergunning te verlenen indien zij gronden heeft om aan te nemen dat de onderneming of instelling de vergunning heeft aangevraagd om zich te onttrekken aan de wet- of regelgeving inzake het toezicht op het kredietwezen in een andere Lid-Staat.
3. De Bank kan weigeren de vergunning te verlenen indien zij van oordeel is dat de groep waartoe de onderneming of instelling behoort een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur heeft die in zodanige mate ondoorzichtig is, dat deze een belemmering zou vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op de onderneming of instelling.
4. De Bank kan tevens weigeren de vergunning te verlenen indien de onderneming of instelling tot een groep behoort en het adequaat uitoefenen van toezicht op die onderneming onderscheidenlijk instelling, naar het oordeel van de Bank, wordt belemmerd door het recht van een Staat, die niet een Lid-Staat is, dat van toepassing is op een groepsmaatschappij of natuurlijke persoon die tot de groep behoort.
5. Indien de onderneming of instelling een dochtermaatschappij of bijkantoor van een niet in Nederland gevestigde kredietinstelling is kan de Bank weigeren de vergunning te verlenen indien zij van oordeel is, dat de toezichthoudende autoriteit van de Staat waar de buitenlandse kredietinstelling gevestigd is geen of onvoldoende geconsolideerd toezicht uitoefent.
Artikel 14 van Pro de Wtk 1992 luidt:
1. De Bank kan, indien:
a. de kredietinstelling niet voldoet aan het bij of krachtens de artikelen 7a, 10, 11 of 30 bepaalde;
b. zich bij de kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder b, c, d of e, voordoet; onderscheidenlijk
c. de verklaring als bedoeld in artikel 30, tweede lid, een verklaring is die een andere inhoud heeft dan dat de jaarrekening als bedoeld in artikel 30, eerste lid, een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de kredietinstelling en van het resultaat over het desbetreffende boekjaar; of de bevoegde organen van de kredietinstelling een aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen, teneinde te bereiken dat, binnen een door de Bank te bepalen termijn, wordt voldaan aan het bij of krachtens de artikelen 7a, 10, 11 of 30 bepaalde, zich bij de kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder b, c, d of e, niet meer voordoet, onderscheidenlijk de verklaring, bedoeld in artikel 30, tweede lid, betreffende de jaarrekening over een door de Bank te bepalen boekjaar wordt gegeven die inhoudt dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de kredietinstelling en van het resultaat over het desbetreffende boekjaar.
2. Onze minister kan, indien de kredietinstelling niet voldoet aan het bij of krachtens artikel 85a of 85b bepaalde, de bevoegde organen van de kredietinstelling een aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen, teneinde te bereiken dat, binnen een in de aanwijzing te bepalen termijn, wordt voldaan aan het bij of krachtens artikel 85a of 85b bepaalde.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kan de bevoegdheid van Onze minister tot het geven van een aanwijzing worden overgedragen aan een of meer rechtspersonen. Alsdan gelden de verplichtingen op grond van deze wet jegens Onze minister als verplichtingen jegens de desbetreffende rechtspersoon of rechtspersonen.
4. Een overdracht als bedoeld in het derde lid vindt slechts plaats indien de betrokken rechtspersoon aan de volgende vereisten voldoet:
a. hij dient in staat te zijn de in het tweede lid bedoelde bevoegdheid naar behoren uit te oefenen;
b. de voorwaarden dienen aanwezig te zijn voor een zodanige besluitvorming binnen de rechtspersoon dat een onafhankelijke uitoefening van de in het tweede lid bedoelde bevoegdheid is gewaarborgd.
5. Aan de overdracht, bedoeld in het derde lid, kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden.
6. De Bank kan, indien zich bij een kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder d of e voordoet, aan de personen die via een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur het beleid van de groep waartoe deze kredietinstelling behoort bepalen, de aanwijzing geven dat één of meer personen die het beleid of het dagelijks beleid van deze groep bepalen niet uit dien hoofde tevens het beleid of het dagelijks beleid van de kredietinstelling mogen mede bepalen, teneinde te bereiken dat, binnen een door de Bank te bepalen termijn, zich bij een kredietinstelling een omstandigheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder d of e niet meer voordoet.
De wijze waarop verweerder de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de Wtk 1992 bepaalt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78)(hierna: de Beleidsregel).
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt voor de toepassing van de toezichtswet - in dit geval de Wtk 1992 - onder betrouwbaarheid verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Ingevolge het tweede lid behoren tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Ingevolge het tweede lid zijn de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten:
- strafrechtelijke antecedenten (bijlage A1 en bijlage A2);
- financiële antecedenten (bijlage B);
- toezichtsantecedenten (bijlage C);
- overige antecedenten (bijlage D).
Bijlage A2 bevat een limitatieve opsomming van antecedenten; de overige bijlagen zijn niet limitatief.
Artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel luidt als volgt:
De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde Pro gedragingen heeft vertoond.
Ingevolge Bijlage A1 onder 4 wordt onder 'andere feiten of omstandigheden' verstaan: andere feiten of omstandigheden die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld blijkend uit door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren opgemaakte processen-verbaal of rapporten die er op wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij een of meer van de onder 1. genoemde strafbare feiten. Onder processen-verbaal of rapporten wordt ook verstaan soortgelijke documenten met gelijke bewijskracht, opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren in het buitenland.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden voor de voorzieningenrechter komen vast te staan.
Vanwege invoering van nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 2001 is verzoeker I in juli 1999 gesprekken begonnen met het Ministerie van Financiën ter verkrijging van een fiscale vaststellingsovereenkomst voor diverse beleggingsmaatschappijen.
Op 2 december 1999 bestond mondelinge overeenstemming met het Ministerie van Financiën over de hoofdlijnen van de vaststellingsovereenkomst. Op 10 december 1999 werd men het eens over de vaststellingsovereenkomst zelf.
Door diverse personen, waaronder verzoekers, is in de periode waarin de gesprekken met het Ministerie van Financiën plaatsvonden, gehandeld in aandelen van de beleggingsfondsen, die onderwerp waren van de vaststellingsovereenkomst.
Bij brief van 27 augustus 2001 heeft de voorganger van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), te weten de Stichting Toezicht Effectenverkeer, bij het parket Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap terzake van transacties in effecten van diverse houdstermaatschappijen, te weten TGO en TGP, door diverse personen, alsmede van het meedelen van voorwetenschap, strafbaar gesteld in artikel 46a van de Wte 1995, terzake van voorwetenschap omtrent de houdstermaatschappijen door diverse personen.
Op 17, 18, 19 en 20 oktober 2002 is verzoeker I als verdachte gehoord door verbalisanten van de Belastingdienst / FIOD-ECD. Verzoeker II is op 17 en 18 oktober 2002 als verdachte gehoord door verbalisanten van de Belastingdienst / FIOD-ECD.
Bij brief van 4 november 2002 is verweerder door de Officier van Justitie van het parket Amsterdam, mr. J.H. Tonino, in verband met de toezichthoudende taak van verweerder geïnformeerd over de inhoud van onder meer voornoemde verhoren. Tevens zijn de afschriften van de desbetreffende processen-verbaal van verhoor aan verweerder verstrekt.
Ter zitting heeft verweerders gemachtigde verklaard dat door verweerder nadien een afschrift, van een door het Openbaar Ministerie aan de AFM geadresseerde brief van 25 november 2002, is verkregen waaruit bleek waarvan de verzoekers I en II precies werden verdacht.
Bij brief van 19 februari 2003 is verzoeker II op de hoogte gebracht van de voorgenomen beschikking betreffende de oordeelsvorming omtrent de betrouwbaarheid van verzoeker II.
Bij brief van 21 februari 2003 is verzoeker I op de hoogte gebracht van de voorgenomen beschikking betreffende de oordeelsvorming omtrent de betrouwbaarheid van verzoeker I.
Op 14 maart 2003 zijn beide verzoekers in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen ten aanzien van de voorgenomen beschikkingen kenbaar te maken.
Vervolgens zijn de bestreden besluiten genomen.
2.3 Standpunt van partijen.
In de bestreden besluiten heeft verweerder - kort zakelijk weergegeven - het volgende standpunt ingenomen.
Ten aanzien van verzoeker I:
Het Openbaar Ministerie heeft verweerder op 4 november 2002 in kennis gesteld van het feit dat onder andere [w] en verzoeker I als verdachten worden aangemerkt in een strafrechtelijke onderzoek terzake van verdenking van handel met voorwetenschap. Verzoeker I wordt van het plegen van de volgende strafbare feiten verdacht:
- het voor zichzelf, alsmede voor rekening van zijn echtgenote en voor zijn vennootschap, [x] Beheer B.V. gehandeld te hebben met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 hierna: Wte 1995);
- het overtreden van artikel 46a van de Wte 1995;
- het feitelijk leiding te hebben gegeven aan de verboden gedragingen waarvan [w], T.G. Oliehaven N.V. (hierna: TGO) en T.G. Petroleumhaven N.V. (hierna: TGP) worden verdacht ten aanzien van het handelen met voorwetenschap.
Verweerder heeft geconstateerd dat verzoeker I niet heeft ontkend dat de transacties van begin 1999 tot en met 16 november 1999 in effecten TGO, TGP en Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft, op eigen naam, op naam van [x] Beheer B.V. en op naam van zijn echtgenote zijn verricht alsmede dat deze transacties door hem zijn verricht. Deze transacties hebben zich naar het oordeel van verweerder zo niet allemaal toch deels voltrokken op zodanige tijdstippen dat bij verzoeker I, althans bij [w], sprake was van bekendheid met een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat verzoeker I niet heeft ontkend dat transacties door één of verschillende familieleden in de aandelen waar het strafrechtelijk onderzoek zich op richt in de periode tot en met 29 november 1999 zijn gedaan na informatie afkomstig van hem. Ter hoorzitting heeft verzoeker I naar voren gebracht dat hij toentertijd bedoeld had te zeggen dat hij het zich niet kan herinneren. Tevens heeft verzoeker I niet ontkend dat de transacties gedurende 1999 in effecten TGO en TGP door deze vennootschappen zelf zijn verricht.
Wanneer de ernst van de gedragingen waarvan verzoeker I wordt verdacht, namelijk overtreding van de artikelen 46 en 46a van de Wte, wordt bezien in het licht van de door de Wtk 1992 te beschermen belangen, leidt dit bij verweerder tot het oordeel dat sprake is van een serieus te nemen verdenking van relevante strafbare feiten. Het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen verzoeker I vormt een bevestiging van dit oordeel. Verweerder stelt vast dat de verdenkingen aan het adres van verzoeker I zijn aan te merken als 'andere feiten of omstandigheden' in de zin van onderdeel 4 van Bijlage A1 van de Beleidsregel. Gelet op het voorgaande concludeert verweerder dat de betrouwbaarheid van verzoeker I niet langer buiten twijfel staat.
Ten aanzien van verzoeker II:
Het Openbaar Ministerie heeft verweerder op 4 november 2002 in kennis gesteld van het feit dat onder andere [w] en verzoeker II als verdachten worden aangemerkt in een strafrechtelijke onderzoek terzake van verdenking van handel met voorwetenschap. Verzoeker II wordt van het plegen van de volgende strafbare feiten verdacht:
- het voor zichzelf gehandeld te hebben met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wte 1995);
- het feitelijk leiding te hebben gegeven aan [w] ten aanzien van strafbare feiten (overtreding van artikel 46 van Pro de Wte 1995).
Verweerder heeft geconstateerd dat uit de gegevens in het onderzoeksdossier van verweerder blijkt dat verzoeker II op 22 september 1999 aandelen Calvé heeft gekocht. Daarbij constateert verweerder dat in de periode tot en met 3 december 1999 door [w] voor vrijehandbeheerclienten gehandeld is in aandelen TGO en TGP. Verzoeker II wordt verdacht van het feitelijk leidinggeven aan deze gedraging waarvan [w] verdacht wordt. Verder wordt verzoeker II verdacht feitelijk leiding te hebben gegeven aan de verboden gedragingen waarvan [w] wordt verdacht in haar hoedanigheid als directie van de beleggingsinstellingen TGO en TGP. Deze transacties hebben zich naar het oordeel van verweerder zo niet allemaal toch deels voltrokken op zodanige tijdstippen dat bij verzoeker II redelijkerwijs sprake was van een bekendheid met een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995.
Wanneer de ernst van de gedragingen waarvan verzoeker II wordt verdacht, namelijk overtreding van artikel 46 van Pro de Wte 1995, wordt bezien in het licht van de door de Wtk 1992 te beschermen belangen, leidt dit bij verweerder tot het oordeel dat sprake is van een serieus te nemen verdenking van relevante strafbare feiten. Verweerder stelt vast dat de verdenkingen aan het adres van verzoeker II zijn aan te merken als 'andere feiten of omstandigheden' in de zin van onderdeel 4 van Bijlage A1 van de Beleidsregel.
Ten aanzien van de verdenking van 'feitelijk leidinggeven' heeft verweerder nader onderzoek gepleegd om vast te stellen of de vanuit het toezicht van verweerder op [w] bekende informatie leidt tot een bevestiging van de conclusie dat sprake is van een serieus te nemen verdenking van een strafbaar feit. Daarbij is beoordeeld of deze toezichtsinformatie in relatie tot de informatie in het onderzoeksdossier leidt tot een antecedent in de zin van de Beleidsregel. Gelet op de taken van verzoeker II, heeft verzoeker II volgens verweerder blijk gegeven van een onvoldoende mate van (collectieve) verantwoordelijkheidszin en prudentie. Gelet op het voorgaande concludeert verweerder dat de betrouwbaarheid van verzoeker II niet langer buiten twijfel staat.
Namens verzoekers is het volgende aangevoerd.
I Verzoekers bestrijden in onderhavige zaak dat sprake is geweest van voorwetenschap:
- Ingevolge de door de heer [v], ondertekende getuigenverklaring van 31 oktober 2002, was volgens de AFM eerst eind november 1999 sprake van koersgevoelige informatie. In die visie bestaat er geen enkele grond voor de jegens verzoekers bestaande verdenkingen en daarmee ook niet voor de bestreden besluiten. Echter de bestreden besluiten steunen volledig op het oordeel van het Openbaar Ministerie dat reeds 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap. Dit naar aanleiding van het verhoor van een ambtenaar van het Ministerie van Financiën te weten [u] (hierna: [t]).
- Verzoekers wijzen er op dat vóór 25 november 1999 geen overeenstemming bestond tussen [w] en het Ministerie van Financiën Dit betekent dat van enige overtreding van voorwetenschapsregelgeving door verzoekers geen sprake kan zijn. Bovendien levert het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst als zodanig geen voorwetenschap op.
- Voorts blijkt uit de brief van 5 september 2002 dat [t] bij de AFM verklaringen heeft afgelegd, die afwijken van hetgeen hij tijdens de verhoren bij de FIOD heeft verklaard.
- Verzoeker II heeft nimmer voor [w] in welke hoedanigheid dan ook aandelen TGO of TGP gekocht. Dit gebeurde alleen en uitsluitend onder de verantwoordelijkheid van verzoeker I. Verzoeker II kan in redelijkheid geen verwijt worden gemaakt terzake de door verweerder bedoelde transacties die zijn verricht door [w]. Hierin verschilt onderhavige zaak dan ook van de zaak 'Direct Invest' waaraan verweerder het criterium van de collectieve verantwoordelijkheid heeft ontleend. In de 'Corporate Manual' van [w] is nadrukkelijk aangegeven dat verzoeker II zich bezig hield met valuta en renteproducten. De investeringscommissie van [w] bestond uit verzoekers. Deze commissie hield zich uitsluitend bezig met de vraag welk gedeelte van het vermogen in welke producten moest worden[r] (hierna: [r]) maakte ook deel uit van de investeringscommissie van [w]. Als het gaat om feitelijk leidinggeverschap en de collectieve verantwoordelijkheid bij aandelentransacties gold voor [r] hetzelfde als voor verzoeker II. Daar waar verweerder [r] op dit punt niets aanrekent, is het onjuist dat verweerder dit wel doet bij verzoeker II.
- Verzoeker II heeft op 22 september 1999 één enkele transactie verricht. Dit kan verweerder in redelijkheid niet mede redengevend achten voor een negatief oordeel omtrent de betrouwbaarheid van verzoeker II. Verzoeker II is voorts aantoonbaar geen leidinggever geweest ten aanzien van de door [w] verrichte transacties. Bovendien is op geen enkele wijze gebleken van onvoldoende (collectieve) verantwoordelijkheidszin.
- Voorts is geen sprake van overtreding van het tipverbod ex artikel 46a van de Wte. Het ontbreken van een ontkenning kan lastig als een bezwarende omstandigheid worden aangemerkt. De familieleden van verzoeker I bevestigen zijn standpunt.
- Tenslotte heeft de heer [q] van TG Fundmanagement verzoeker I nooit gevraagd of hij zich bezighield met insiderhandel.
II Verzoekers vragen zich voorts af waarom verweerder zo lang gewacht heeft met het nemen van de maatregelen zoals genoemd in de bestreden besluiten?
Verweerder was namelijk al sedert het najaar van 1999 op de hoogte van de relevante feiten. Bovendien heeft verweerder, na een gehouden integriteitsaudit in november 2000 bij [w], op 20 augustus 2001 nog een vergunning verleend aan het Phoenix Fund, waarvan beide verzoekers bestuurders waren. Verweerder heeft deze vergunning alleen kunnen verlenen, indien hij positief over de betrouwbaarheid van beide verzoekers heeft geoordeeld. Het kan niet zo zijn dat verweerder één jaar later overgaat tot de aanwijzingen met de strekking zoals verwoord in de bestreden besluiten. De bestreden besluiten zijn dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
III De bestreden besluiten ontberen een deugdelijke motivering:
- Verweerder heeft zich geen zelfstandig oordeel gevormd over de vraag of sprake is van voorwetenschap noch is het duidelijk of verweerder zich op het standpunt van het OM heeft verlaten.
- In die gevallen waarin nog geen strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden, dient door verweerder steeds een belangenafweging te worden gemaakt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Dit ligt ook vast in artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel. In de bestreden besluiten ontbreekt een verwijzing naar voornoemd artikel.
- Het bestaan van een toezichtsantecedent leidt niet a-priori tot een negatief oordeel over de betrouwbaarheid. Verweerder staat hier overigens ook achter nu een andere bestuurder v[r], hoewel nog steeds verdacht de voorwetenschapregelgeving te hebben overtreden, met de expliciete goedkeuring van verweerder als bestuurder van [w] functioneert.
- Verweerder dient zich een eigen oordeel te vormen over een antecedent. Verzoekers verwijzen daarbij naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 11 januari 2000, gepubliceerd in JOR 2000/104. Verweerder dient een eigen beoordeling te maken en daarbij rekening te houden met hetgeen door de betreffende bestuurders naar voren is gebracht.
Ter zitting is namens verzoekers nog aangevoerd dat niet valt in te zien welk risico de huidige en toekomstige crediteuren van [w] zouden lopen indien verzoekers zouden zijn aangebleven c.q. terugkomen als bestuurder van [w]. Dit is ook niet aangevoerd door verweerder. Bovendien geldt dat door Dresdner een garantie is vertrekt ten behoeve van [w], waardoor de belangen van (toekomstige) crediteuren helemaal veilig zijn gesteld.
2.4 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
[w] beschikt over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling in de zin van artikel 1, onder a, van de Wtk 1992. Beide verzoekers waren bestuurders van [w].
Naar aanleiding van de bestreden besluiten zijn beide verzoekers uit hun functie als lid van de Raad van Bestuur van [w] ontheven. Voorts is ter zitting door verzoekers gemachtigde verklaard dat beide verzoekers ook als werknemer van [w] zijn ontslagen. Dientengevolge is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat beide verzoekers in ieder geval in hun hoedanigheid van voormalig werknemer bij [w] voldoende spoedeisend belang hebben bij behandeling van onderhavige verzoeken.
Gelet op artikel 9, eerste lid, onder c van de Wtk 1992 staat het ter beoordeling van verweerster of de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, niet buiten twijfel staat.
Hieruit kan enerzijds geconcludeerd worden, dat het te dezen handelt om het oordeel van verweerder en anderzijds dat aan de betrouwbaarheid van verzoekers geen enkele twijfel mag bestaan. Gelet hierop is de rechterlijke toetsing dienaangaande dan ook beperkt tot beantwoording van de vraag of verweerder op juiste gronden heeft geoordeeld dat de betrouwbaarheid van verzoekers niet buiten twijfel staat en of verweerder daarbij de grenzen van zijn beoordelingsruimte in acht heeft genomen.
Verweerder heeft in de bestreden besluiten aangegeven dat de ernst van de gedragingen waarvan verzoekers verdacht worden, bezien in het licht van de door de Wtk 1992 te beschermen belangen tot het oordeel leiden dat sprake is van een serieus te nemen verdenking van de relevante strafbare feiten.
Ter beantwoording van de hiervoor opgeworpen vraag, heeft de voorzieningenrechter mede aansluiting gezocht bij de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 april 2002, gepubliceerd in AB 2002/1999.
In voornoemde uitspraak heeft het College onder meer het volgende overwogen:
"(…);
5.2 Vaststaat dat ten tijde van het bestreden besluit tegen appellant een onderzoek van het Openbaar Ministerie liep ter zake van verdenking van betrokkenheid bij door een derde gepleegde belastingfraude en van betrokkenheid bij valsheid in geschrift met betrekking tot gefingeerde effectentransacties. Voorts is appellant, naar hij in zijn beroepschrift heeft verklaard, op 12 april 2001 als verdachte gehoord door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst. Naar het oordeel van het College kan verweerster, ook zonder dat sprake is van een oordeel van de strafrechter inzake de vraag of een (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling een tenlastegelegd strafbaar feit heeft gepleegd, in geval van een strafrechtelijk onderzoek op basis van zulk een verdenking, zich in beginsel redelijkerwijs op het standpunt stellen dat de betrouwbaarheid van de betreffende (kandidaat)bestuurder niet buiten twijfel staat.
(…);
Het College onderschrijft het standpunt van verweerster, inhoudende dat met name een verdenking als in dit geval in aanmerking dient te worden genomen bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van de (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling. In dit verband is van belang dat de betreffende delicten zijn opgenomen in bijlage A1 respectievelijk A2 van de Beleidsregel. Dat de verdenking van de Officier van Justitie niet serieus dient te worden genomen, is gesteld noch gebleken.
(…)".
Ook in onderhavige zaken liep, naar aanleiding van de aangifte van de AFM van 27 augustus 2001, onder meer tegen beide verzoekers een onderzoek van het Openbaar Ministerie terzake van verdenking van handel met voorwetenschap. Voorts zijn beide verzoekers meerdere malen als verdachten door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst gehoord.
Gelet op voornoemde uitspraak van het College kan verweerder, ook zonder dat sprake is van een oordeel van de strafrechter inzake de vraag of beide verzoekers gehandeld hebben met voorwetenschap, in geval van een strafrechtelijk onderzoek op basis van zulk een verdenking, zich in beginsel redelijkerwijs op het standpunt stellen dat de betrouwbaarheid van verzoekers niet buiten twijfel staat. In dat geval bestaat er voor de voorzieningenrechter in onderhavig geding geen noodzaak om de vraag te beantwoorden of en zo ja, wanneer sprake was van voorwetenschap bij verzoekers. Hetgeen namens verzoekers hieromtrent is aangevoerd, kan dan ook onbesproken blijven.
Namens verweerder is ter zitting aangegeven dat voor verweerder met name de brieven van het Openbaar Ministerie van 4 en 25 november 2002 grondslag zijn geweest voor de bestreden besluiten. De nieuwe informatie die verweerder hieruit verkreeg, was voor verweerder aanleiding tot het nemen van de maatregelen zoals deze zijn gedaan bij de bestreden besluiten. Hoewel de voorzieningenrechter het opmerkelijk vindt dat verweerder gewacht heeft met het nemen van maatregelen tot april 2003, terwijl verweerder in ieder geval vanaf de datum van de aangifte door de AFM, zijnde 27 augustus 2001, van de meest belangrijke feiten en omstandigheden op de hoogte moet zijn geweest, kan het beroep van verzoekers op het rechtszekerheidsbeginsel, gelet op voornoemde motivering van verweerder ter zitting, voorshands geen doel treffen.
Met name met het oog op bescherming van de belangen van crediteuren die gelden aan kredietinstellingen hebben toevertrouwd, één van de doelstellingen van de Wtk 1992, kan verweerder een verdenking van het Openbaar Ministerie terzake van een relevant strafbaar feit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid aanmerken als 'andere feiten of omstandigheden' in de zin van Bijlage A1 van de Beleidsregel.
In dit verband is mede van belang dat het (de) betreffende delict(en) is (zijn) opgenomen in Bijlage A2 van de Beleidsregel.
De voorzieningenrechter ziet ook in onderhavige zaken geen grond voor het oordeel dat verweerder de strafrechtelijke verdenking jegens verzoekers ten onrechte in aanmerking heeft genomen bij het beantwoorden van de vraag of de vereiste betrouwbaarheid ten aanzien van beide verzoekers buiten twijfel staat.
De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenoverwogene tot het oordeel dat verweerder op juiste grond heeft geoordeeld dat de vereiste betrouwbaarheid van beide verzoekers niet buiten twijfel staat.
Mitsdien was verweerder bevoegd vergunninghouder een aanwijzing in de zin van artikel 14, eerste lid, onder b en c van de Wtk 1992 te geven.
Al hetgeen namens verzoekers overigens nog is aangevoerd, stuit hierop af en behoeft derhalve geen bespreking meer.
Nu ook overigens niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, zullen de bestreden besluiten in bezwaar naar verwachting in stand kunnen blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening dient dan ook te worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als griffier, uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: