Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 03/2258-MESK
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen:
* Tele 2 Nederland B.V. (hierna: Tele 2), gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. M. van Heerwaarde, advocaat te Amsterdam,
* BT Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, Colt Telecom B.V., gevestigd te Amsterdam, MCI WorldCom B.V., gevestigd te Amsterdam, Enertel N.V., gevestigd te Rotterdam en Versatel, gevestigd te Amsterdam, verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (ACT; hierna: ACT), gevestigd te Den Haag,
gemachtigden mr. J.R. van Angeren en mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdam, en F.P. Sickinghe, secretaris van ACT.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 24 juli 2003 heeft verweerder het op 15 juli 2003 door KPN Telecom B.V. (verder: KPN) aan hem (voor de bepaling van de kostengeoriënteerde terminating tarieven) ter goedkeuring voorgelegde BULRIC III-systeem niet goedgekeurd. Daarnaast heeft verweerder bij dit besluit het op 1 mei 2003 door KPN aan hem ter goedkeuring (voor de bijzondere toegangsdiensten) voorgelegde EDC VI-kostentoerekeningssysteem, tezamen met de daarbij op 15 en 18 juli door KPN opgeleverde bijlage, voor zover deze bijlage een aanpassing dan wel een aanvulling op de op 1 mei voorgelegde rapportage is, niet goedgekeurd en heeft hij KPN een wijziging van het referentieaanbod voor de dienstverlening samenhangend met de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk opgelegd, inhoudende dat KPN voor de in bijlage 3 bij dit besluit bedoelde diensten voor de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 de in bijlage 3 opgenomen kostengeoriënteerde tarieven in haar referentieaanbod opneemt.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 25 juli 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft KPN bij brief van 29 juli 2003 de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben de in de kop van deze uitspraak vermelde derden-partijen als partij aan het geding deelgenomen.
National Economic Research Association (hierna: NERA) is in het onderhavige geschil niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aangemerkt, aangezien NERA naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een rechtstreeks betrokken belang heeft bij het thans bestreden besluit.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
De voorzieningenrechter heeft een rechter-commissaris benoemd en hem opgedragen ter zake beslissingen te nemen.
Bij beslissing van 22 september 2003 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming ten aanzien van de meeste stukken van verweerder gerechtvaardigd geacht.
ACT heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Tele 2 heeft die toestemming onthouden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2003. Aanwezig waren verzoekster en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tele 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.F. van Hasselt, kantoorgenoot van haar gemachtigde. ACT heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Artikel 6.6 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:
"1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld. Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend."
Ingevolge artikel 6.9, derde lid, van de Tw is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.
Artikel 6.10 van de Tw luidt als volgt:
"1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
2. Het college is de instantie bedoeld in artikel 4 van Pro de verordening.
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
5. Artikel 6.2 is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten, als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, onderscheidenlijk artikel 2, onderdeel i, van de verordening, waarbij een aangemelde exploitant, als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, partij is.
Ingevolge het eerste lid van artikel 3 van Pro de Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 (hierna: Verordening ontbundelde toegang) inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk publiceren de aangemelde exploitanten per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bij behorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken die regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te verlenen, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en de respectieve voorwaarden en tarieven."
Artikel 4 van Pro de Verordening ontbundelde toegang luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
" 1. De nationale regelgevende instantie zorgt ervoor dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie.
2. De nationale regelgevende instantie kan:
a. In gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en
b. van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen.
(…)."
Gelet op de hiervoorgenoemde derde leden van de artikelen 6.6, 6.9 en 6.10 van de Tw dient KPN voor de toerekening van de kosten van interconnectie, bijzondere- en ontbundelde toegang een systeem op te stellen dat de goedkeuring van verweerder behoeft.
In de Richtsnoeren tariefregulering interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten van 13 april 2001 (hierna: de Richtsnoeren) heeft verweerder het beleid geformuleerd op basis waarvan hij invulling zal geven aan de hem toekomende bevoegdheden ten aanzien van de verplichting tot kostenoriëntatie.
Deze Richtsnoeren, die door KPN zijn onderschreven, bepalen dat ten aanzien van KPN's bijzondere toegangsdiensten, haar dienstverlening ter zake van interconnecterende huurlijnen, en de onlosmakelijk verbonden faciliteiten en voorzieningen, het kostentoerekeningssysteem van de Embedded Direct Costs (verder: het EDC-systeem) van toepassing is. Ten aanzien van KPN's terminating access dienstverlening bepalen de Richtsnoeren dat uitsluitend het 'bottum up' LRIC-kostentoerekeningssysteem (hierna: het BULRIC-systeem), dat door verweerder in samenwerking met KPN en andere marktpartijen is ontwikkeld, leidt tot de voor de dienst terminating access relevante transparante en kostengeoriënteerde tariefstelling.
De EDC-systematiek heeft de werkelijke kosten van de gereguleerde partij als uitgangspunt, terwijl de BULRIC-systematiek de kosten van een hypothetische efficiënte aanbieder, opererend in een concurrerende omgeving modelleert. Dit systeem staat niet toe dat bepaalde inefficiënte of uit het verleden verklaarbare kosten worden goedgemaakt.
In de BULRIC-benadering wordt in een technisch model het netwerk gemodelleerd ten aanzien waarvan verweerder veronderstelt dat dit voor een volledig efficiënte, hypothetische operator thans zo zou worden ingericht en geëxploiteerd. De ontwikkeling van het BULRIC-model is niet aan één marktpartij overgelaten, maar wordt gedragen door een onder leiding van verweerder uitgevoerde gezamenlijke inspanning van KPN en marktpartijen. Marktpartijen kunnen via een klankbordgroep input leveren voor de ontwikkeling van het BULRIC-model, welk model in opdracht van verweerder is opgesteld door het economisch adviesbureau NERA.
De differentiatie in kostenberekeningssystemen voor enerzijds bijzondere toegang (EDC, werkelijke kosten) en anderzijds terminating access (BULRIC, efficiënte kosten) vindt haar oorzaak in de onderscheidenlijke karakteristieken van beide vormen van dienstverlening.
Ten aanzien van bijzondere toegang is er sprake van een 'make or buy' beslissing: een concurrent van KPN heeft de keuze om zijn dienstverlening aan te bieden door middel van gebruikmaking van KPN's netwerk (via bijzondere toegang), door middel van een ander netwerk, of door middel van een investering in een eigen netwerk. Door het bestaan van deze keuze wordt KPN in haar kosten en daarmee in haar tariefstelling voor bijzondere toegang gedisciplineerd, zodat in de tariefregulering bij de werkelijke kosten van KPN kan worden aangesloten.
Bij terminating access (voor verkeer dat een concurrent op KPN's netwerk door KPN moet laten afwikkelen) bestaat voor die concurrent geen keuzemogelijkheid. De klant van de concurrent heeft een telefoonnummer gekozen dat hoort bij een bij KPN aangesloten klant; om dat gesprek tot stand te kunnen laten komen, heeft die concurrent geen andere keuze dan om de door KPN aangeboden terminating access dienst af te nemen. Omdat uitgesloten moet worden dat KPN haar machtspositie vertaalt in een voor de ontwikkeling van effectieve concurrente nadelige tariefstelling, wordt voor die tariefstelling uitgegaan van de kosten van een hypothetische efficiënte aanbieder, wiens kosten worden bepaald met het door verweerder in samenwerking met KPN en andere marktpartijen ontwikkelde BULRIC systeem.
Verweerder heeft het voor 2001 en 2002 door hem, KPN en andere marktpartijen tot stand gebrachte BULRIC I- respectievelijk BULRIC II-systeem goedgekeurd.
KPN heeft op 27 juni 2003 aan verweerder medegedeeld niet aan zijn verzoek om het BULRIC III- systeem voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 ter goedkeuring voor te leggen, te kunnen voldoen, omdat volgens KPN het BULRIC III-systeem voor haar onvoldoende kenbaar was. Bovendien heeft KPN te kennen gegeven dat de achtergrond van de substantiële wijzigingen ten opzichte van voorgaande jaren haar ontging.
Verweerder heeft daarop KPN de gelegenheid geboden vragen te stellen en het BULRIC III-systeem ten kantore van verweerder te bestuderen. Voorts is KPN in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de gegeven antwoorden en het ten kantore van verweerder bestudeerde BULRIC III-systeem.
Dit heeft ertoe geleid dat verweerder zijn standpunt heeft herzien. Door NERA is geconstateerd dat in het BULRIC III-systeem wat betreft de mate waarin internetverkeer gebruik maakt van de 'local switch unit' sprake was van een kennelijke verschrijving: daar waar gebruik was gemaakt van een waarde van 1,39 dient te gelden de waarde van 0,39. Deze correctie leidde tot een verhoging van zo'n 5% van de uitkomst, zodat de terminating access tarieven niet meer 10% maar 5% lager uitvielen dan de op dat moment geldende tarieven. Deze verschrijving is vervolgens in het BULRIC III-systeem gecorrigeerd.
Aangezien verweerder de mening was toegedaan dat door de op 2 juli 2003 aan KPN gegeven antwoorden op de door haar gestelde vragen en de aan KPN geboden mogelijkheid om het BULRIC III-systeem in te zien, dit systeem voor KPN redelijkerwijs voldoende kenbaar moest zijn, heeft hij KPN nogmaals verzocht het BULRIC III-systeem aan hem ter goedkeuring voor te leggen. KPN heeft verklaard daartoe slechts bereid te zijn indien het BULRIC III-systeem wordt aangepast op door haar genoemde twee punten. Deze punten betreffen de weighted cost of capital (WACC; het redelijke rendement op geïnvesteerd vermogen) en de kwaliteit van het in het BULRIC III systeem gemodelleerde netwerk (specifiek: de diversity factor voor switching). Het door KPN bedoelde systeem is op 15 juli 2003 ter goedkeuring bij verweerder ingediend.
Omdat het door KPN aangeboden BULRIC III-systeem naar de mening van verweerder niet tot kostengeoriënteerde tarieven kan leiden, heeft verweerder hieraan goedkeuring onthouden.
Ter zake van het op 1 mei 2003 door KPN aan verweerder ter goedkeuring voorgelegde EDC VI-systeem ten aanzien van de bijzondere toegangsdiensten (inclusief de dienstverlening ter zake van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk) heeft verweerder op 25 juni 2003 een intern standpunt ingenomen met betrekking tot de aanpassingen die naar zijn oordeel noodzakelijkerwijs moeten worden doorgevoerd, opdat het systeem voor de bijzondere toegangsdiensten in de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 tot kostengeoriënteerde tarieven leidt.
Vervolgens heeft verweerder bij brief van 27 juni 2003 KPN verzocht hem te voorzien van de brief waarin door KPN het EDC VI-systeem met de door verweerder noodzakelijk geachte aanpassingen ter goedkeuring wordt voorgelegd. KPN heeft verklaard niet aan dit verzoek te kunnen voldoen, omdat de door verweerder noodzakelijk geachte aanpassingen volgens haar onvoldoende waren toegelicht en voor haar op dat moment onvoldoende kenbaar waren.
Om dit beletsel weg te nemen is KPN in de gelegenheid gesteld om verweerder vragen te stellen. Op de beantwoording daarvan heeft KPN kunnen reageren. Verweerder meent dat het voor KPN voldoende kenbaar moest zijn waarom de aanpassingen noodzakelijk waren en heeft nogmaals aan KPN verzocht het EDC VI-systeem met de door verweerder noodzakelijk geachte aanpassingen ter goedkeuring voor te leggen. KPN heeft vervolgens geantwoord aanleiding te zien een aangepast EDC VI-systeem aan verweerder ter goedkeuring voor te leggen. Op 18 juli 2003 heeft KPN de volledig vervangende EDC VI- rapportage aan verweerder voorgelegd. Op 22 juli 2003 heeft KPN een overzicht van de wijzigingen ten opzichte van de eerder op 1 mei 2003 ingediende rapportage overgelegd.
Verweerder heeft vervolgens geconstateerd dat KPN aanleiding heeft gezien om haar EDC VI-systeem op een aantal onderdelen aan te passen, echter zonder dat de door verweerder noodzakelijke geachte aanpassingen (volledig) zijn doorgevoerd. De aanpassingen van KPN vormden voor verweerder geen aanleiding zijn standpunt met betrekking tot de in het EDC VI-systeem noodzakelijk geachte aanpassingen bij te stellen. Aangezien KPN de door verweerder noodzakelijk geachte aanpassingen niet (volledig) heeft doorgevoerd, heeft verweerder goedkeuring onthouden aan het op 1 mei 2003 door KPN ter goedkeuring voorgelegde EDC VI-systeem, tezamen met de daarbij op 15 en 18 juli door KPN geleverde bijlage, voor zover deze bijlage een aanpassing dan wel een aanvulling is op de op 1 mei voorgelegde rapportage.
Omdat de door verweerder in het door KPN voorgestelde EDC-VI systeem noodzakelijk geachte aanpassingen door KPN wel zijn doorgerekend, is bij verweerder bekend geworden wat de resulterende kostengeoriënteerde tarieven zouden zijn geweest indien KPN het systeem overeenkomstig de wensen van verweerder zou hebben aangepast. Deze tarieven heeft verweerder neergelegd in bijlage 2 en 3 van het bestreden besluit. De bijlagen 5 en 6 bevatten de motivering bij het onthouden van goedkeuring aan het EDC VI-systeem ter bepaling van de door KPN voor de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 voor haar bijzondere toegangsdiensten respectievelijk haar dienstverlening ter zake van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te hanteren kostengeoriënteerde tarieven.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verder overwogen dat de in de bijlagen 1, 2 en 3 opgenomen tarieven rechtstreeks en noodzakelijk resulteren uit het BULRIC III- en het EDC VI-systeem, zoals die naar de mening van verweerder zouden moeten luiden om te kunnen worden goedgekeurd. Deze tarieven zijn derhalve te begrijpen als de voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 respectievelijk 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 relevante kostengeoriënteerde interconnectietarieven, aldus verweerder. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen voornemens te zijn om wanneer KPN gedurende deze periode voor de desbetreffende dienstverlening andere dan deze kostengeoriënteerde tarieven aan de met het haar interconnecterende partijen in rekening zou brengen, handhavend op te treden.
Desgevraagd heeft KPN aan verweerder schriftelijk verklaard dat zij de tarieven die naar het oordeel van verweerder kostengeoriënteerd zouden zijn, zal hanteren. KPN biedt deze tarieven thans in feite ook aan.
KPN heeft in de onderhavige procedure verzocht de volgende voorlopige voorzieningen te treffen:
- schorsing van de niet-goedkeuring van het door KPN aan verweerder voorgelegde BULRIC III- en EDC VI-systeem;
- schorsing van de door verweerder vastgestelde tarieven, en
- veroordeling van verweerder tot verstrekking van een kopie van het BULRIC III-systeem.
De eerste twee onderdelen van het verzoek zijn erop gericht te bereiken dat de tarieven worden bevroren op het niveau dat gold voor het bestreden besluit; niet verzocht is om het op 15 juli 2003 bij verweerder ingediende voorstel bij wege van voorlopige voorziening vooralsnog goed te keuren, aangezien dit het kader van een voorlopige beoordeling te buiten lijkt te gaan, aldus KPN.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het tweede onderdeel van het verzoek wordt het volgende overwogen.
Niet ter discussie staat, en de voorzieningenrechter gaat daarvan uit, dat de oplegging van de wijziging van het referentieaanbod ten aanzien van de tarieven voor MDF-access, zoals neergelegd in bijlage 3 bij het bestreden besluit, ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Verordening, een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb oplevert.
Voor de andere door verweerder (in de bijlagen 1 en 2 bij het bestreden besluit) genoemde tarieven ligt dit anders. Verweerder heeft niet de wettelijke bevoegdheid deze tarieven (voor terminating access en bijzondere toegang) vast te stellen. Dit is ook niet in geding. KPN is echter van mening dat het bestreden besluit dienaangaande een bestuurlijk rechtsoordeel inhoudt en wenst hiervan schorsing. Volgens KPN mag van haar niet worden verlangd dat zij eerst in strijd met het oordeel van verweerder op dit punt handelt en handhaving of geschillen met derden uitlokt alvorens zij rechtsbescherming kan zoeken.
Hoewel niet is uit te sluiten -integendeel, zelfs waarschijnlijk moet worden geacht- dat in het geval KPN zich niet houdt aan de door verweerder genoemde tarieven, verweerder een handhavingsbesluit zal nemen, is dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende reden om een aan een besluit gelijk te stellen bestuurlijk rechtsoordeel aan te nemen. Tegen een eventueel handhavingsbesluit kan KPN desgewenst in rechte opkomen. Niet gebleken is dat de weg die KPN alsdan zou moeten volgen voor haar onevenredig belastend is. Van een dreigende onomkeerbare situatie waarbij een eventuele rechtsbescherming illusoir wordt is niet gebleken.
Gezien het voorgaande dient het verzoek van KPN om schorsing van de door verweerder (in de bijlage 1 en 2 bij het bestreden besluit) vastgestelde tarieven in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard. In zoverre hangt het verzoek immers niet samen met een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb of een daaraan gelijk te stellen bestuurlijk oordeel.
Met betrekking tot het verzoek van KPN om schorsing van de niet-goedkeuring van het voorgelegde BULRIC III- en EDC VI-systeem, alsmede van de door verweerder bij het bestreden besluit opgelegde wijziging van het referentieaanbod van KPN voor de dienstverlening samenhangend met de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, merkt de voorzieningenrechter in de eerste plaats op dat dit een geschil betreft waarin niet reeds aanstonds en onmiskenbaar duidelijk is dat het standpunt van verweerder als neergelegd in het bestreden besluit onjuist is. Zonder een diepgaand onderzoek met betrekking tot de relevante feiten en het recht kan niet adequaat worden vastgesteld of de niet-goedkeuring en de opgelegde wijziging van het referentie-aanbod al dan niet onrechtmatig zijn. Voor een dergelijk onderzoek leent de voorlopige-voorzieningsprocedure zich echter niet goed.
Voorts moet ernstig aan het spoedeisend belang worden getwijfeld. Tegenover de door KPN gestelde concurrentieverschuiving als gevolg van de verlaging van haar tarieven is van de zijde van Tele 2 en ACT naar voren gebracht dat in de eindgebruikerstarieven geen verandering is gebracht en thans het voornemen daartoe ook (nog) niet bestaat. KPN heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere partijen wel degelijk deze tarieven hebben gewijzigd. Gelet hierop staat onvoldoende vast dat KPN een onherstelbaar nadeel zal lijden wanneer zij de behandeling van haar bezwaar moet afwachten.
Het spoedeisend belang waarop KPN zich voorts op beroept is gelegen in het restitutierisico. Dit risico heeft KPN echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
Nu het spoedeisend belang van KPN bij de gevraagde voorziening uiterst gering is en de desbetreffende onderdelen van het bestreden besluit niet evident onrechtmatig zijn, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onverwijlde spoed die noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening. Gezien dit oordeel kan in het midden blijven of schorsing van de niet-goedkeuring van de voorgelegde kostentoerekeningssystemen wel zou kunnen leiden tot hetgeen KPN daarmee beoogt te bereiken: een voorlopige terugkeer naar de oude tarieven.
KPN heeft, ten slotte, verzocht verweerder te veroordelen tot verstrekking van een kopie van het BULRIC III-systeem, dit teneinde haar in de gelegenheid te stellen om dit systeem aan een grondige analyse te onderwerpen en vervolgens eventueel haar bezwaren aan te vullen. Alleen op die manier, zo meent KPN, wordt zij niet gedwongen een tariefbesluit uit te voeren dat louter is gebaseerd op een model waarvan de deugdelijkheid noch door het bestuursorgaan noch door een gekwalificeerde, onafhankelijke derde is gecontroleerd. Zonder deze controle kan niet met zekerheid worden gesteld dat dit systeem geen onzorgvuldigheden bevat met voor KPN zeer ongunstige gevolgen. Bovendien meent KPN dat zij door de terbeschikkingstelling van een kopie van het BULRIC III-systeem in staat wordt gesteld eventuele alternatieve tariefvoorstellen in te dienen
Hetgeen KPN vordert - wat daar overigens ook van zij - strekt er in wezen toe dat van de voorzieningenrechter wordt gevraagd te interveniëren in de procedure ter voorbereiding van de beslissing op het bezwaar van KPN. De mogelijkheid van het treffen van een voorlopige voorziening is echter in beginsel niet in het leven geroepen om beslissingen te nemen die de beoordeling behelzen van de procespositie van partijen in een bestuurlijke voorprocedure. KPN kan haar wens om te beschikken over een kopie van het BULRIC III-systeem in bezwaar naar voren brengen en toelichten waarom haar wens gehonoreerd zou moeten worden. Eventueel, voor zover nodig, kan zij daarna nog in beroep haar wens aan de orde stellen. De rechtbank kan dan - in het licht van alle van belang zijnde feiten en omstandigheden - in een beroepsprocedure dienaangaande een beslissing nemen. Overigens zijn geen feiten en omstandigheden gebleken die tot afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt aanleiding geven.
Het verzoek om verweerder te veroordelen aan KPN een kopie te verstrekken van het BULRIC III- systeem zal dan ook worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart het verzoek voor zover dit betrekking heeft op de in bijlage 1 en 2 bij het bestreden besluit genoemde tarieven niet-ontvankelijk,
wijst het verzoek voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
9 oktober 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: