ECLI:NL:RBROT:2003:AN9799 - Rechtbank Rotterdam - Onvoldoende gemotiveerde aanwijzing van KPN als aanbieder...

Uitspraak

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nrs.: TELEC 02/2848-MESK

Awb 03/860-ZZ

Uitspraak

in het geding tussen

K.P.N. Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,

gemachtigde mr. J. Erwteman, advocaat te Amsterdam,

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 27 maart 2002 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen, waaronder K.P.N. Telecom B.V. (hierna te noemen: KPN), - kort gezegd - op grond van artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet (Tw) aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (AMM) op een aantal deelmarkten voor huurlijnen. Verweerder heeft daarbij tevens bepaald dat de aanwijzing van onbepaalde duur is en dat jaarlijks ambtshalve zal worden bezien of de aanwijzing dient te blijven gelden.

Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 8 mei 2002 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 18 oktober 2002 (hierna: besluit I) heeft verweerder zijn beslissing op bezwaar wat betreft de aanwijzing van KPN op de markt voor huurlijnen 2Mb internationaal aangehouden. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar (ongemotiveerd) ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 24 oktober 2002 beroep ingesteld. Bij brief van 5 december 2002 heeft KPN de gronden van het beroep aangevuld.

Voorts heeft KPN bij brief van 24 oktober 2002 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van besluit I, in ieder geval voor zover het betrekking heeft op de aanwijzing als aanbieder met AMM op de markt voor huurlijnen 2 Mb internationaal en op de markt voor huurlijnen PVC (Permanent Virtual Circuit) nationaal tot ten minste zes weken nadat op het beroep van KPN is beslist.

Bij uitspraak van 13 november 2002, reg.nr. VTELEC 02/2847-RIP, heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat besluit I is geschorst tot 6 weken nadat de rechtbank in het bodemgeschil uitspraak heeft gedaan.

Op 14 november 2002 heeft verweerder besluit I schriftelijk gemotiveerd.

Bij brief van 5 december 2002 heeft de gemachtigde van KPN wederom de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, thans in die zin dat:

- (primair) ook het primaire besluit geheel wordt geschorst tot 6 weken nadat op het beroep van KPN is beslist; dan wel

- (subsidiair) het primaire besluit wordt geschorst tot 6 weken nadat op het beroep van KPN is beslist, voorzover verweerder KPN heeft aangewezen als aanbieder met AMM op de markt voor huurlijnen 2 Mb internationaal en/of de markt voor huurlijnen PVC nationaal.

Bij uitspraak van 13 februari 2003, reg.nr. VTELEC 02/3315-GRR, heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat verweerders primaire besluit van 27 maart 2002 wordt geschorst tot 6 weken nadat de rechtbank in het bodemgeschil uitspraak heeft gedaan.

Bij brief van 28 februari 2003 heeft verweerder de voorzieningenrechter verzocht om opheffing van de bij uitspraken van 13 november 2002 en 13 februari 2003 getroffen voorlopige voorzieningen.

Bij besluit van 13 maart 2003 (hierna: besluit II) heeft verweerder de aanwijzing bij het primaire besluit van KPN op de markt van huurlijnen 2Mb internationaal ingetrokken totdat hij naar aanleiding van de lopende onderzoeken, onder meer het onderzoek met betrekking tot de vraag of terzake van deze markt nader geografische afbakening geboden is, een nieuw besluit zal nemen. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar van KPN van 8 mei 2002 ongegrond verklaard.

Bij brief van 19 maart 2003 heeft de rechtbank aan partijen kenbaar gemaakt dat besluit II vooralsnog bij de behandeling van het onderhavige verzoek zal worden betrokken.

Verweerder heeft bij brief van 8 april 2003 een verweerschrift ingediend.

Bij uitspraak van 2 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van verweerder van 28 februari 2003 tot opheffing toegewezen, met dien verstande, dat de door de voorzieningenrechter d.d. 13 november 2002 en d.d. 13 februari 2003 uitgesproken schorsingen - die gelet onder meer op het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hun werking hebben behouden ten aanzien van het besluit van 13 maart 2003 (en het daaraan ten grondslag liggende primaire besluit) - worden opgeheven behoudens voor zover deze betrekking hebben op de PVC-diensten door partijen aangeduid als PVC's die de X-25 en FrameRelay protocollen gebruiken.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2003. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. S.J. van der Voorde, kantoorgenoot van de gemachtigde, die zich hebben doen bijstaan door drs. M.J.E. van Lierop verbonden aan het onderzoeksbureau Stratix. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.Th. Meijer, kantoorgenoot van zijn gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1 Besluit I

Verweerder heeft zijn standpunt, neergelegd in besluit I, (deels) gewijzigd bij besluit II. De rechtbank leest besluit II aldus dat daarbij tevens besluit I wordt ingetrokken. KPN heeft hierin geen aanleiding gezien het beroep in te trekken, aangezien naar haar zeggen besluit II niet aan haar bezwaren tegemoetkomt. Ook de rechtbank heeft dit vastgesteld.

Nu besluit II niet geheel aan het beroep van eiseres tegemoet komt, wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb het beroep tegen besluit I mede gericht geacht tegen besluit II.

Aangezien niet is gebleken van een ander belang bij handhaven van het beroep tegen besluit I dan het verkrijgen van vergoeding van griffierecht en/of proceskosten moet dit beroep wegens het vervallen van (proces)belang niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.2 Besluit II

In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of besluit II in rechte stand kan houden.

Namens KPN is ter zitting benadrukt dat, hoewel de gronden van het beroep zich met name richten op de aanwijzing 2Mb internationaal en PVC nationaal, de gehele AMM-aanwijzing (behoudens de aanwijzing op de markt van huurlijnen 2Mb internationaal, daar deze bij besluit II is ingetrokken) wordt bestreden omdat naar haar mening aan de gehele aanwijzing bezwaren kleven. Dienaangaande heeft KPN grieven geuit omtrent de wijze van totstandkoming en de duur van het besluit tot aanwijzing.

2.2.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Tw wordt onder huurlijn verstaan: aan het publiek ter beschikking stellen van transparante transmissiecapaciteit tussen twee netwerkaansluitpunten van een telecommunicatienetwerk, zonder routeringsfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn.

Artikel 7.1 van de Tw luidt:

"1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van Richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de ten uitvoerlegging van Open Netwerk Provision (ONP) (PbEG L192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.

2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college."

Regels ter uitvoering van onder meer artikel 7.1 van de Tw zijn neergelegd in het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: BOHT).

Artikel 7.2 van de Tw luidt:

"1. Het college wijst aanbieders van huurlijnen aan op wie de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, ter uitvoering van Richtlijn nr. 92/44/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (PbEG L 165) van toepassing zijn.

2. Het college wijst een aanbieder van huurlijnen, bedoeld in het eerste lid, aan voorzover die aanbieder over een aanmerkelijke macht op de relevante markt beschikt.

3. Indien er geen aanbieder als bedoeld in het tweede lid is, wijst het college in ieder geval een aanbieder van huurlijnen aan."

In artikel 2 van Pro de Richtlijn 97/51 wordt onder meer artikel 2 van Pro Richtlijn 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 (PbEG L 165) betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (hierna: de Huurlijnenrichtlijn) opnieuw vastgesteld.

Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Huurlijnenrichtlijn wordt onder huurlijnen verstaan: telecommuni-catiefaciliteiten met behulp waarvan transparante transmissiecapaciteit tussen aansluitpunten van het netwerk wordt geboden, zonder 'on demand switching' (schakelfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn).

Ingevolge het derde lid van artikel 2 van Pro de Huurlijnenrichtlijn wordt in de zin van deze richtlijn een organisatie geacht over een aanmerkelijke macht op de markt te beschikken wanneer zij 25% of meer van een bepaalde markt voor huurlijnen in een lidstaat bezit. Een bepaalde markt voor huurlijnen wordt beoordeeld op basis van het type/de typen in een bepaald geografisch gebied aangeboden huurlijnen. Het geografisch gebied kan het gehele of een deel van het grondgebied van een lidstaat bestrijken.

De nationale regelgevende instanties kunnen vaststellen dat een organisatie met een aandeel van minder dan 25% in een bepaalde markt voor huurlijnen over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt. Zij kunnen ook vaststellen dat een organisatie met een aandeel van 25% of meer in een bepaalde markt voor huurlijnen niet over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt.

In beide gevallen wordt bij de vaststelling rekening gehouden met het vermogen van de organisatie invloed uit te oefenen op de omstandigheden van de huurlijnenmarkt, haar omzet in verhouding tot de omvang van de markt, haar toegang tot financiële middelen en haar ervaring met de levering van producten en de verrichting van diensten op de markt.

Volgens bijlage 1, deel 2 van de Interconnectierichtlijn, Richtlijn nr. 97/33, zijn huurlijnen telecommunicatiefaciliteiten die voorzien in transparante transmissiecapaciteit tussen netwerkaansluitpunten en die geen gebruik maken van schakelen op aanvraag (schakelfuncties die de gebruiker kan controleren als onderdeel van de verstrekking van de huurlijn). Hier kunnen systemen onder vallen die een flexibel gebruik van de bandbreedte van de huurlijnen mogelijk maken, met inbegrip van bepaalde routerings- en beheermogelijkheden.

2.2.2 Feiten en omstandigheden

Begin 2000 heeft verweerder een procedure in gang gezet teneinde te kunnen beoordelen of KPN dient te worden aangewezen als aanbieder met AMM op onder meer de markt voor huurlijnen.

In september 2000 hebben NEI B.V. en Logica Consulting in opdracht van verweerder ter zake een rapport uitgebracht.

Bij besluit van 15 november 2000 heeft verweerder KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw aangewezen als aanbieder met AMM op de markt voor huurlijnen in geheel Nederland. Hiertegen heeft KPN geen rechtsmiddelen aangewend.

Bij besluit van eveneens 15 november 2000 heeft verweerder KPN op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw met ingang van 15 december 2000 voor onbepaalde duur aangewezen als partij op welke de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, van de Tw van toepassing zijn. Daarbij heeft verweerder overwogen dat uit artikel 7.2, tweede lid, van de Tw volgt dat bij de aanwijzing, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, van de Tw eerst dient te worden bezien of op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw een dergelijke aanbieder reeds is aangewezen. Is dat het geval, dan dient die aanbieder ook op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw te worden aangewezen. Bovendien meent verweerder dat het begrip "relevante markt" in artikel 7.2, tweede lid, van de Tw ook rechtstreeks aansluit bij de marktdefinitie in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw. Verweerder ziet dan ook geen aanleiding bij toepassing van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw te differentiëren naar (deel)markten voor een bepaald type of bepaalde typen van huurlijnen in een bepaald geografisch gebied.

Bij uitspraak van 31 januari 2001 heeft de president van de rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening van KPN toegewezen en daarbij overwogen dat verweerder een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 7.2, tweede lid, van de Tw. Naar het voorlopig oordeel van de president heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd artikel 2, derde lid, van de Huurlijnenrichtlijn in artikel 7.2, tweede lid, van de Tw te implementeren. Daarbij dient bij de beoordeling van de markt voor huurlijnen zowel aan de produktkant als aan de geografische kant te worden gedifferentieerd. Wat de markt voor huurlijnen betreft is derhalve sprake van afzonderlijke aanwijzingen, met een eigen beoordelingskader voor de toepassing van hoofdstuk 6 van de Tw onderscheidenlijk hoofdstuk 7 van de Tw.

Bij besluit van 26 maart 2001 heeft verweerder een beslissing op het bezwaar van KPN genomen, waarin de aanwijzing van KPN als partij met AMM op de markt voor huurlijnen wordt ingetrokken voor zover deze de markt voor huurlijnen met een capaciteit groter dan 2 Mb betreft. Voorts heeft verweerder besloten dat de aanwijzing voor wat betreft de deelmarkten met een capaciteit kleiner dan 2 Mb, met een capaciteit gelijk aan 2 Mb en met een variabele capaciteit (PVC) in stand blijft. KPN heeft hiertegen geen beroep ingesteld.

Om reden dat de aanwijzing van KPN als aanbieder AMM op de markt van huurlijnen, zoals bedoeld in artikel 7.2 van de Tw, niet langer meer tevens gebaseerd kan worden op de aanwijzing van KPN ex artikel 6.4 van de Tw alsmede in verband met de omstandigheid dat bij de beoordeling van de markt voor huurlijnen zowel aan de product- als aan de geografische kant gedifferentieerd dient te worden, heeft verweerder door middel van het primaire besluit een nieuw besluit ex artikel 7.2 van de Tw genomen, welke in de plaats treedt van het besluit van 15 november 2000 en de hiervoor genoemde beslissing op bezwaar van 26 maart 2001.

Verweerder heeft daarbij het primaire besluit gebaseerd op een onderzoek van het onderzoeksbureau EIM Onderzoek voor Bedrijf & Beleid (hierna: EIM), welk bureau in opdracht van verweerder begin 2001 een marktonderzoek is gestart. Aan de geregistreerde aanbieders van huurlijnen is daarbij verzocht om in het kader van dit marktonderzoek informatie te verstrekken over de door hen aangeboden huurlijnen, teneinde inzicht te verkrijgen in het marktaandeel van deze aanbieders op de markt van huurlijnen en in de ontwikkelingen op deze markt.

Uit het EIM-rapport, gedateerd 18 oktober 2001, blijkt, dat van de 80 aanbieders die bij verweerder geregistreerd staan als aanbieder van huurlijnen, er 24 hebben aangegeven huurlijnen op de markt aan te bieden. EIM heeft uiteindelijk in het onderzoek van 19 aanbieders de gegevens gebruikt.

Daarbij is als uitgangspunt genomen dat een huurlijn nationaal is als beide aansluitpunten in Nederland liggen en internationaal als een van de aansluitpunten in Nederland en het andere buiten Nederland ligt.

Blijkens het voornoemde EIM-rapport richten de aanbieders van huurlijnen zich met name op grote steden. Ze hebben veelal eigen ringen in de grote steden en verbinden deze ringen onderling. Het gevolg is dat vooral in de grote steden huurlijnen worden aangeboden door verschillende aanbieders. Het aanbod in kleinere steden of dorpen is veel beperkter. Op grond van het feit dat marktpartijen desgevraagd geen uitsplitsing konden geven omtrent omzet in steden met meer dan 100.000 inwoners, heeft EIM geconcludeerd dat over de geografische marktafbakening in dit onderzoek geen uitspraak kan worden gedaan.

Voor beantwoording van de vraag of er sprake is van marktmacht is EIM uitgegaan van de indicatoren 'omzet' en 'aantal huurlijnen'. Met behulp van gegevens hieromtrent heeft EIM een schatting gemaakt van de gemiddelde omzet per huurlijn per maand. Vanwege het kleine aantal partijen dat gegevens over PVC's heeft gegeven, heeft EIM deze berekeningen niet voor PVC's gemaakt.

EIM komt vervolgens tot de conclusie dat het marktaandeel van KPN op de markt van huurlijnen op basis van omzetten in 2000 en in het eerste kwartaal van 2001 tussen de 55 en 65% ligt. Gemeten naar het aantal huurlijnen ligt het marktaandeel nog iets hoger. De marktaandelen per deelmarkt verschillen evenwel aanzienlijk. Op de markt voor huurlijnen van < 2Mb heeft KPN een marktaandeel tussen 85 en 95%; het marktaandeel van KPN in de markt voor huurlijnen van 2Mb ligt tussen de 65 en 75%, terwijl KPN in de markt voor huurlijnen van > 2Mb een marktaandeel heeft in de klasse 15 tot 25%. Voor de markt voor PVC's beschikt EIM over te weinig informatie om betrouwbare uitspraken te kunnen doen.

Naar aanleiding van de zienswijze van KPN op het EIM-rapport heeft verweerder, alvorens het primaire besluit te nemen, een aantal aanbieders, waaronder de door KPN genoemde aanbieders, om nadere informatie, waaronder omzetgegevens, verzocht. Op basis van de ontvangen gegevens heeft verweerder het marktaandeel van KPN in het eerste kwartaal van 2001 op de markt voor nationale PVC's, opnieuw berekend. Ingevolge deze berekening heeft KPN een marktaandeel van 77% in plaats van 86%.

Bij het primaire besluit heeft verweerder aangegeven bij de vaststelling van de relevante productmarkt voor huurlijnen de capaciteit van huurlijnen het onderscheidend criterium te achten. Bij het onderzoek naar de aanwezigheid van vraag- en aanbodsubstitutie is vastgesteld dat binnen de huurlijnenmarkt verschillende relevante markten bestaan. Deze bestaan uit de markt voor analoge huurlijnen; huurlijnen met een capaciteit van < 2 Mb; 2 Mb; > 2Mb en PVC. Daarnaast heeft verweerder bij het primaire besluit aangegeven de markt voor nationale en internationale huurlijnen als afzonderlijke relevante markten te beschouwen. Verweerder heeft de huurlijnenmarkt derhalve verdeeld in 10 relevante deelmarkten.

Daarnaast heeft verweerder bij het primaire besluit ter zake van de geografische markt gesteld dat, nu EIM geen onderzoek heeft kunnen doen naar een eventuele geografische afbakening bij de beoordeling van de huurlijnenmarkt uit wordt gegaan van het gehele grondgebied van Nederland. Verder heeft verweerder op basis van het onderzoek van EIM overwogen dat ten aanzien van de nationale huurlijnen de concurrentie van KPN bij de huurlijnen > 2Mb het grootst is en dat in de deelmarkten < 2 Mb en 2 Mb KPN een groot marktaandeel heeft.

Op grond van het marktaandelenonderzoek van EIM heeft verweerder bij het primaire besluit vastgesteld dat KPN over het jaar 2000 en het eerste kwartaal van 2001 op de markten analoog (nationaal en internationaal), < 2 Mb (nationaal en internationaal), 2 Mb (nationaal en internationaal) en PVC nationaal een marktaandeel heeft dat meer bedraagt dan 60%. Op basis hiervan wijst verweerder op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw KPN op de betreffende markten aan als aanbieder met AMM. De uitzonderingscriteria als bedoeld in de "Richtsnoeren aanwijzing aanmerkelijke macht op de markt" (hierna: de Richtsnoeren) geven verweerder geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel, dat een aanbieder die op de relevante markt een aandeel van 25% of meer bezit wordt aangewezen als aanbieder met AMM. Naar het oordeel van verweerder heeft KPN in de deelmarkten met een groot marktaandeel mogelijkheden om de marktvoorwaarden te beïnvloeden. KPN is immers de meest volledige aanbieder; zij biedt alle typen huurlijnen landelijk aan. Dat KPN door veel aanbieders gevolgd wordt bij het prijsbeleid is volgens verweerder een indicatie dat KPN marktmacht heeft. Ook een goede toegang tot de eindgebruikers, de ervaring en de naam die KPN heeft kunnen opbouwen wijst erop dat KPN een betere positie heeft dan andere aanbieders.

Daarnaast heeft verweerder bij het primaire besluit bepaald dat de aanwijzing met ingang van de dag van bekendmaking in werking treedt en in plaats komt van het besluit van 15 november 2000 en de beslissing op het bezwaar van KPN tegen dit besluit. De aanwijzing is van onbepaalde duur en verweerder zal ambtshalve jaarlijks bezien of de aanwijzing dient te blijven gelden.

Naar aanleiding van het bezwaar van KPN heeft verweerder bij besluit II de aanwijzing bij het primaire besluit van KPN op de markt voor huurlijnen van 2Mb internationaal ingetrokken totdat naar aanleiding van de lopende onderzoeken, onder meer het onderzoek met betrekking tot de vraag of terzake van deze markt nader geografische afbakening geboden is, een nieuw besluit genomen zal worden. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar van KPN van 8 mei 2002 ongegrond verklaard.

2.2.3 Standpunten van partijen

KPN merkt in de eerste plaats op dat de AMM-aanwijzing ernstige gevolgen heeft voor het aanbieden van een groot aantal diensten, omdat er sprake is van een onevenredige aantasting van de bedrijfsvoering. KPN is door de aanwijzing immers gebonden aan de eisen van het BOHT, zodat het lastiger is om te concurreren.

KPN heeft vervolgens aangevoerd dat het primaire besluit niet voldoet aan de eisen die gelden voor een AMM-aanwijzing. KPN wijst er daarbij in de eerste plaats op dat verweerder wel verwijst naar het EIM-rapport en een nader onderzoek, doch dat dit nadere onderzoek bij KPN onbekend is. Hierdoor wordt naar de mening van KPN gehandeld in strijd met hetgeen in de uitspraak van de president van de rechtbank van 23 december 1999, AB 2000/430, is overwogen, namelijk dat "de uitkomsten van het marktonderzoek uiterlijk bij de bekendmaking van het besluit in een zodanige vorm dienen te worden bekendgemaakt dat het beeld van de markt (ook) voor de aangewezen marktpartij voldoende duidelijk wordt. Voorts moet uiteraard (in de motivering van het besluit) inzichtelijk worden gemaakt op welke gronden verweerder tot de beslissing is gekomen".

KPN acht het EIM-rapport bovendien gebrekkig en onvolledig. Het EIM-rapport steunt bijvoorbeeld de aanwijzing AMM wat betreft de deelmarkt "PVC nationaal" niet; sterker nog, het EIM-rapport zegt met zoveel woorden op een aantal punten dat er over de markt voor PVC's niet genoeg gegevens zijn om te bepalen wie er aangewezen zou kunnen worden. Daarnaast acht KPN het EIM-rapport onvoldoende actueel en is zij van mening dat de wijze waarop het marktaandeel is bepaald onjuist en onzorgvuldig was. Voorts mist KPN een motivering per aanwijzing.

KPN stelt zich verder op het standpunt dat verweerder de geografische markt niet zorgvuldig heeft afgebakend; sprake is immers slechts van een theoretische analyse. KPN wijst er daarbij op dat volgens de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (97/C 372/03, hierna: de Bekendmaking) een theoretische analyse slechts een hulpmiddel is bij het onderzoek naar de exacte afbakening.

KPN stelt dat er voldoende indicatoren zijn voor een geografische afbakening. In het primaire besluit wordt wel gesteld dat er een poging is gedaan om de markt geografisch af te bakenen, doch deze poging strandde op de onvolledigheid van gegevens. Een (feitelijke) analyse voorafgaand aan de aanwijzing heeft ten onrechte niet plaatsgevonden. Een zuiver theoretische verhandeling acht KPN, mede gelet op de randnummers 35 en 52 van de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (2002/C 165/03), dan ook onvoldoende. Bovendien heeft verweerder nagelaten de geografische markten per huurlijn te onderzoeken en heeft er in het geheel geen onderzoek plaatsgevonden naar de geografische spreiding van bedrijfsnetwerken in Nederland. Hierbij wijst KPN erop dat de concurrentievoorwaarden in de Randstad afwijken van die in andere delen van Nederland. Nu verweerder de geografische dimensie van de markten niet heeft onderzocht, kan de aanwijzing naar de mening van KPN niet in stand blijven.

KPN heeft verder nog aangevoerd dat verweerder ten onrechte de uitzonderingscriteria als bedoeld in de Richtsnoeren niet per deelmarkt heeft bezien. KPN wijst er daarbij op dat op bepaalde deelmarkten hevig op prijs wordt geconcurreerd, waardoor zij niet in staat is de marktvoorwaarden te beïnvloeden.

Voorts acht KPN dat een aanwijzing voor onbepaalde duur afbreuk doen aan haar mogelijkheid om rechtsbescherming te krijgen. Een verzoek om intrekking van de aanwijzing leidt immers tot onnodige en kostbare vertraging. Voor het indienen van een verzoek om intrekking bestaat eerst aanleiding als verweerder op basis van zijn jaarlijkse onderzoek heeft besloten dat niet tot ambtshalve intrekking zal worden overgegaan. Tegen die herbeoordeling bestaat geen effectieve rechtsbescherming. KPN wijst in dit kader op een eerder verzoek om intrekking van de aanwijzing van KPN-Mobile, waarna verweerder er 14 maanden over heeft gedaan om een besluit te nemen. De rechtsbescherming tegen een AMM-aanwijzing voor onbepaalde duur kost zeer veel tijd, waardoor er een verslechtering van de rechtsbescherming van KPN plaatsvindt. Naar de mening van KPN zal een AMM-aanwijzing telkens voor de duur van één jaar moeten worden gedaan, zeker waar het een markt betreft die zich bijzonder snel ontwikkelt.

Naar de mening van KPN is bovendien verweerders visie dat PVC's moeten worden gezien als huurlijnen met een flexibel gebruik van bandbreedte onjuist. KPN wijst daarbij onder meer op paragraaf 3 van het Stratix-rapport van 7 juni 2002. Met name de criteria "transparantie" en "routeringsfunctie" brengen volgens KPN met zich dat PVC's, behoudens die welke zij aanbiedt onder de naam FlexiStream, niet voldoen aan de eisen die wet- en regelgeving stellen aan de kwalificatie van huurlijn.

Het is, aldus KPN, onjuist om uit de overwegingen die ten grondslag liggen aan de aanpassingsrichtlijn 97/51/EEG te concluderen dat ook PVC's die werken met X.25 en FrameRelay onder het begrip huurlijn zouden moeten vallen, omdat deze op het moment van publiceren van de richtlijn geen nieuwe technieken waren. Niet kan worden aangenomen dat de Europese richtlijngever op dergelijke diensten heeft gedoeld, waar hij het heeft over "nieuwe technieken …. waarbij gebruikers de huurlijnbandbreedte flexibeler kunnen gebruiken". Naar de mening van KPN ziet dit overigens meer op de eindgebruiker. Volgens KPN merkt geen enkele andere toezichthouder in Europa PVC's aan als huurlijnen met een flexibele bandbreedte.

Wat betreft de transparantie stelt KPN zich op het standpunt dat de stelling van verweerder, dat voor een afnemer louter transparant behoeft te zijn dat hem een verbinding ter beschikking staat tussen een van te voren bepaald en voor de afnemer bekend netwerkaansluitpunt A en een van te voren bepaald, voor de afnemer bekend netwerkaansluitpunt B, geen definitie van transparantie behelst. Deze stelling is immers van toepassing op elk communicatiekanaal tussen twee eindpunten.

KPN kan voorts verweerders stelling dat voor transparantie niet relevant is of er permanent een te allen tijde voorspelbare transmissiecapaciteit voor de gebruiker beschikbaar is niet volgen. Dit is volgens KPN nu juist de essentie van transparantie. Zij wijst daarbij op de ETSI-normen, waarbij voor een huurlijn in ieder geval geldt dat de transmissiekarakteristieken van de verbinding gedefinieerd zijn.

Onder verwijzing naar Stratix-rapport III stelt KPN dat het transparantiecriterium vergt dat de huurlijn een zeer betrouwbare timing, nauw begrensde vertragingen op de verbinding, zeer kleine variaties in vertragingen en nagenoeg geen fouten of verliezen in het signaal moet hebben. Slechts FlexiStream, een specifiek type ATM PVC, biedt het benodigde instrumentarium om onder bepaalde omstandigheden een transparante transmissiedienst in de zin van een huurlijn te emuleren. Technieken als FrameRelay en X.25 zijn niet geëquipeerd om vertragingen, variatie in vertragingen en verlies in voldoende mate te beheersen, en zijn daardoor ongeschikt voor de emulatie van een huurlijn. Een transparante verbinding is ongevoelig voor externe factoren, zoals netwerkbelasting door andere gebruikers.

KPN wijst er verder op dat de eindgebruikers van PVC's (voorzover werkend met FrameRelay en X.25) gebruik maken van routeringsfuncties. Ook hierdoor kan een PVC niet als huurlijn gelden. Dat er sprake is van routeringsfuncties volgt uit het feit dat de netwerkaansluitpunten aan de klantzijde bij PVC een nummer hebben uit het nummerplan. Om te communiceren via een PVC dient de gebruiker zijn router op de gebruikerslocatie zo in te stellen dat deze een nummer meegeeft aan elk datapakketje. Op die manier kiest de gebruiker dus de bestemming. Eindpunten van huurlijnen hebben nooit nummers. Huurlijnen worden niet gerouteerd door de eindgebruiker. Hij kan niet kiezen waar zijn verkeer naar toe gaat. Doordat de PVC's routeringsfuncties kennen, voldoen zij niet aan de eisen die de wet aan een huurlijn stelt.

KPN voert verder aan dat de vraag of PVC's een zelfstandige dienst zijn negatief dient te worden beantwoord. Het is immers niet in te zien hoe een dienst geen deel uit kan maken van een geschakelde dienst, een eis volgens de richtlijn 92/44/EEG, maar wel een onderdeel kan zijn van een andere dienst. Iets dat als onderdeel van een andere dienst kan worden aangeboden kan niet worden gekwalificeerd als huurlijn als bedoeld in de richtlijn. PVC's kunnen dan ook niet gezien worden als een zelfstandige dienst.

Voorts is KPN van mening dat er ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen verschillende soorten PVC. De PVC's die werken met FrameRelay, ATM en X.25 hebben immers compleet verschillende eigenschappen (verschillende klanten, andere prijzen). Slechts FlexiStream, een specifiek type ATM PVC, is volgens KPN in functionaliteit vergelijkbaar met bestaande huurlijnen; andere zijn niet in staat om een huurlijn te emuleren.

Ter ondersteuning van zijn zienswijze dat de verschillende soorten PVC's geheel verschillende producten zijn met elk een eigen karakter en elk andere functionaliteiten, wijst KPN op het Stratix II-rapport van 2 december 2002. Reeds hieruit volgt dat differentiatie in productmarkten voor PVC's noodzakelijk is, aldus KPN.

KPN voert tot slot aan dat verweerder tevens in strijd met het vertrouwensbeginsel handelt. Sedert 1994 rapporteert KPN verweerder over de kosten en opbrengsten van huurlijnen. Nimmer heeft verweerder aangegeven dat andere PVC's dan Flexistream worden beschouwd als huurlijn. De eerste gelegenheid waarbij KPN kon begrijpen dat PVC's die werken met X.25 en FrameRelay door verweerder als huurlijnen aangemerkt zouden worden was in 2001, bij het versturen van de vragenlijst voorafgaande aan het nemen van het primaire besluit.

Verweerder meent - anders dan KPN - dat het EIM-onderzoek voldoende deugdelijk is en wijst erop dat uitvoerig aandacht is besteed aan het begrip AMM en dat er een algemene beschrijving van de markt heeft plaatsgevonden. Daarnaast is uitvoerig aandacht besteed aan zowel de partijen op de Nederlandse huurlijnenmarkt en hun marktaandelen op basis van omzetten en aantal huurlijnen, als aan de uitzonderingscriteria genoemd in artikel 6.4 van de Tw.

Daarbij merkt verweerder op dat de gegevens waar het EIM-rapport op is gebaseerd, zijn verkregen door middel van vragenlijsten die door de marktpartijen zijn ingevuld. Doordat KPN van mening was dat een aantal aanbieders onvoldoende bij het onderzoek was betrokken, heeft verweerder aan een aantal aanbieders nadere informatie gevraagd. De resultaten van dit onderzoek zijn bij het primaire besluit bekend gemaakt. Er bestond naar de mening van verweerder onvoldoende aanleiding deze geleverde gegevens nog eens te verifiëren, te minder daar de verzameling van gegevens een voldoende nauwkeurig en waarheidsgetrouw beeld gaf.

Verweerder is bovendien van mening dat de gegevens uit de periode januari 2000 tot en met maart 2001 voldoende actueel zijn. In het eerste kwartaal van 2001 had KPN een aandeel dusdanig ver boven de 25% dat aangenomen mag worden dat dit ook nog gold in 2002. Overigens is een dergelijk onderzoek zeer arbeids- en tijdsintensief en is er op verzoek van KPN in januari en februari 2002 nog een nader onderzoek verricht, zodat het primaire besluit eerst in maart 2002 kon worden genomen.

Verweerder merkt verder op dat op basis van de uitkomsten van het marktonderzoek de afbakening naar produkt- en geografische markt conform de Bekendmaking heeft plaatsgevonden. Omtrent de marktafbakening stelt verweerder zich op het standpunt dat deze geschiedt op basis van concurrentiedruk, dat wil zeggen de mate waarin concurrentie de prijsvorming van een produkt of een dienst bepaalt. Afnemers baseren hun keuze voor een bepaalde huurlijn op hun behoefte aan een bepaalde capaciteit. Deze is de hoeveelheid data die per tijdseenheid over een huurlijn kan worden getransporteerd, meestal uitgedrukt in bits per seconde. De marktafbakening wordt daarom met name bepaald door de basisbehoefte aan capaciteit. Doordat het tarief van een huurlijn met een naasthogere capaciteit minimaal 20% duurder is zullen gebruikers van huurlijnen met een lage capaciteit niet overstappen op huurlijnen met een grotere capaciteit. Hierdoor is de vraagsubstitutie onvoldoende om individuele typen samen te voegen binnen één relevante markt. Bij de vaststelling van het marktaandeel is EIM uitgegaan van (waarde=) omzet van de aanbieders en (volume=) aantal huurlijnen over het jaar 2000 en het eerste kwartaal van 2001.

Ter zake van de geografische afbakening stelt verweerder zich op het standpunt dat er niet wegens het voorhanden zijn van onvoldoende gegevens, doch omdat de geografische exponent van de markten naar zijn oordeel nationaal is, er geen verdere geografische differentiatie is aangebracht. Van lokale of regionale huurlijnenmarkten binnen Nederland is geen sprake.

Verweerder merkt daarbij verder op dat volgens de Bekendmaking de relevante geografische markt het gebied is waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. Ter bepaling van de geografische markt is gekeken naar vraag- en aanbodsubstitutie. Zijn producten in voldoende mate substitueerbaar, dan behoren zij tot dezelfde relevante markt. Verweerder meent op basis van een theoretisch onderzoek dat het zeer onwaarschijnlijk is dat bepaalde regio's binnen Nederland afzonderlijke geografische huurlijnenmarkten vormen. Het enkele feit dat er in bepaalde regio's in Nederland op de te onderscheiden huurlijnenmarkten wellicht meer concurrentie bestaat dan in andere regio's is niet voldoende om te spreken van afzonderlijke geografische markten. Verweerder wijst dienaangaande naar de brief van de Nederlandse mededingingsautoriteit (verder: Nma) van 17 november 2001, waarbij dit wordt onderschreven. Andere Europese lidstaten, behoudens het Verenigd Koninkrijk, hebben evenmin regionale of lokale huurlijnenmarkten.

Verweerder wijst er verder op dat het volgens de Bekendmaking voldoende is wanneer door middel van een theoretisch onderzoek een hypothese aan de kenmerken van de vraag wordt getoetst. Noch de aanwijzing waarop de werkhypothese is gebaseerd noch de theoretische analyse vormen aanleiding om te veronderstellen dat er sprake zou zijn van regionale markten. Verweerder meent dat niet van hem mag worden verwacht al het onderzoek van EIM op basis van feitelijke gegevens nog eens over te doen.

Differentiatie naar geografische gebieden leidt naar de mening van verweerder bovendien tot micro-regulering en ernstige problemen in de uitvoeringspraktijk.

De uitzonderingscriteria als bedoeld in de Richtsnoeren hebben verweerder geen aanleiding gegeven af te wijken van de hoofdregel dat een aanbieder die op de relevante markt een aandeel van 25% of meer bezit wordt aangewezen als aanbieder met AMM. Verweerder heeft naar voren gebracht dat hij de overige criteria ter bepaling van de marktpositie van KPN, te weten alle criteria anders dan het marktaandeel, wel degelijk per deelmarkt afzonderlijk heeft getoetst (randnummer 89 van het primaire besluit en randnummer 6.2 van het EIM-rapport). Hij heeft het echter niet zinvol geacht om de toetsing van de overige criteria afzonderlijk per deelmarkt weer te geven, waar de uitkomst daarvan voor de deelmarkten gelijkluidend is.

Ter zake van de onbepaalde duur van de aanwijzing stelt verweerder zich op het standpunt dat jaarlijks (teneinde de bewegingen op de markt te kunnen volgen) marktonderzoek wordt verricht, op basis waarvan ieder jaar kan worden bezien of een AMM-aanwijzing al dan niet moet worden gecontinueerd. In het geval de aanwijzing een periode van één jaar zou betreffen, zou dit betekenen dat ieder jaar opnieuw een aanwijzing dient te geschieden, waardoor er bij andere marktpartijen lange tijd onzekerheid blijft bestaan over de voorwaarden waaronder zij met deze partij overeenkomsten kunnen sluiten. Dit dient niet het na te streven doel, te weten de waarborging van de beschikbaarheid en kwaliteit van bepaalde vormen van dienstverlening en het stimuleren van marktwerking in de telecommunicatiesector.

Omtrent de vraag of een PVC een huurlijn is stelt verweerder zich op het standpunt dat uit bijlage I van de richtlijn 97/33/EG volgt dat ook systemen die een flexibel gebruik van de bandbreedte van de verbinding mogelijk maken, met inbegrip van bepaalde routerings- en beheermogelijkheden, onder het begrip huurlijn vallen. Als nieuwe technieken worden gebruikt om een klassieke huurlijn na te bootsen (emuleren) en die dienst heeft niet dezelfde karakteristieken, dan zou er volgens KPN geen sprake zijn van een huurlijn. Verweerder acht dit te beperkt. Iets is een huurlijn als dit onder de definitie huurlijn valt zoals neergelegd in Europees en nationaal recht.

Anders dan KPN meent behoeft naar de mening van verweerder voor de afnemer louter transparant te zijn dat hem een verbinding ter beschikking staat tussen een van te voren bepaald, en voor de afnemer bekend, netwerkaansluitpunt A en een van te voren bepaald, voor de afnemer bekend netwerkaansluitpunt B. De feitelijke route die het verkeer aflegt is niet relevant. Evenmin acht verweerder voor transparantie relevant of er permanent een te allen tijde voorspelbare transmissiecapaciteit voor de gebruiker beschikbaar is. Dat bij sommige PVC's de bandbreedte variabel kan zijn, betekent niet dat geen sprake is van transparante transportcapaciteit. Het is een afnemer van een PVC op voorhand volstrekt duidelijk dat de PVC die hij afneemt bepaalde karakteristieken heeft, die met zich brengen dat de transportcapaciteit kan variëren. Dit gegeven is volstrekt transparant. Het gaat er niet om dat de afnemer van de dienst zeker weet dat de transportcapaciteit een vaste brandbreedte heeft.

Verweerder wijst erop dat in het productportfolio van KPN zich geen PVC-diensten die werken met X.25 bevinden, zodat deze PVC-diensten in casu dan ook geen rol spelen. Wel bevindt zich in het productportfolio een PVC-dienst die werkt met FrameRelay. Deze voldoet wel degelijk aan de huurlijnendefinitie.

Wat betreft de routeringsfuncties stelt verweerder zich op het standpunt dat via een PVC uitsluitend tussen twee netwerkaansluitpunten kan worden gecommuniceerd. Er is sprake van slechts één bestemming. Als een gebruiker over meer PVC's beschikt die op elkaar zijn aangesloten kan hij door een bepaalde bestemming "aan een pakketje" te verbinden bepalen welke PVC hij kiest. Dit betreft geen routeringsfunctie als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel i, van de Tw.

2.2.4 Beoordeling van het geschil

De rechtbank stelt vast dat partijen er niet van mening over verschillen, dat binnen de huurlijnenmarkt kan worden uitgegaan van de volgende - door verweerder vastgestelde - relevante nationale en internationale (deel)markten; analoge huurlijnen, huurlijnen met een capaciteit van <2 Mb, 2 Mb en > 2 Mb. Partijen verschillen daarentegen wel van mening omtrent de vraag of PVC's, behoudens die welke eiseres aanbiedt onder de naam FlexiStream, als huurlijnen zijn aan te merken (en of de productmarkt voor PVC's wel of niet nader dient te worden gedifferentieerd).

In het geval KPN gevolgd dient te worden in haar visie, dat PVC's niet onder het begrip huurlijn vallen, brengt dit mee dat verweerder niet de bevoegdheid toekomt KPN op basis van artikel 7.2 van de Tw als aanbieder met AMM ten aanzien van PVC's aan te wijzen. In dat geval zal het bestreden besluit te dien aanzien voor vernietiging in aanmerking komen. De rechtbank zal eerst beoordelen of PVC's als huurlijnen kunnen worden aangemerkt.

Gelet op artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Tw dient, om van een huurlijn te kunnen spreken, aan de volgende criteria te worden voldaan:

- deze dient openbaar te worden aangeboden,

- een transparante transmissiecapaciteit te bieden,

- tussen twee netwerkaansluitpunten van een telecommunicatienetwerk,

- zonder routeringsfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn.

Het geschil omtrent de vraag of PVC's, behoudens FlexiStream, zijn aan te merken als huurlijnen spitst zich er met name op toe of PVC's, behoudens FlexiStream, voldoen aan het vereiste van een "transparante transmissie-cappaciteit", zonder "routeringsfunctie".

Huurlijnen in de klassieke zin van het woord zijn fysieke kabelverbindingen tussen A en B. Bij A worden delen van een bericht op de kabel geplaatst, waarna deze vervolgens met een constante snelheid naar B worden vervoerd. Deze fysieke huurlijnen hebben een vaste bandbreedte die in beginsel onafgebroken aan de gebruiker ter beschikking staat. Een PVC is daarentegen een virtuele verbinding tussen A en B. Daarbij kan het voorkomen dat sommige delen van de informatie ten opzichte van elkaar vertraagd aankomen en mogelijk niet in de volgorde waarin zij bij A zijn verzonden. Door de hoge snelheden waarmee het verkeer plaatsvindt zal de ontvanger op punt B zulks niet behoeven waar te nemen. De bandbreedte kan daarbij - buiten de invloed van de gebruiker - variëren, afhankelijk van de drukte op het netwerk. De aard van de gebruikte transportprotocollen brengt met zich dat het transport tussen A en B niet dezelfde kwaliteit heeft als bij een klassieke huurlijn. Belangrijk voordeel is evenwel dat PVC's goedkoper zijn dan de klassieke huurlijnen.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de omstandigheid dat bij sommige PVC's de bandbreedte variabel kan zijn, niet betekent dat niet wordt voldaan aan het criterium "transparante transmissiecapaciteit". Transparant dient naar het oordeel van de rechtbank in die zin te worden opgevat dat er sprake is van inzichtelijkheid en helderheid ten aanzien van de transmissiecapaciteit. Van belang is dat de afnemer/gebruiker weet dat de informatie die wordt aangeboden bij A bij punt B wordt afgeleverd en dat het transport tussen A en B aan de overeengekomen karakteristieken voldoet. De feitelijke route die de informatie aflegt is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Helder moet zijn met welke onzekerheden de gebruiker rekening moet houden. Onder transparantie moet dan ook worden verstaan dat de afnemer van huurlijnen de vrijheid gelaten moet worden om naar eigen inzicht gebruik te maken van de beschikbaar gestelde kanalen en capaciteit. Als voldoende duidelijk is wat de karakteristieken zijn, wordt voldaan aan het vereiste van transparantie.

De rechtbank kent hierbij met name betekenis toe aan hetgeen in de ONP-huurlijnenrichtlijn terzake van de technische karakteristieken van huurlijnen staat omschreven. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat afhankelijk van de marktvraag en de toestand van het openbare telecommunicatienetwerk ook andere huurlijnen dan de geharmoniseerde minimumreeks, die is neergelegd in bijlage II, gewijzigd bij richtlijn 97/51/EG, zouden kunnen worden aangeboden. In de Huurlijnenrichtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/51/EG, is voorts overwogen dat "het concept van de huurlijnendiensten overeenkomstig nieuwe technologische ontwikkelingen en de marktvraag zal evolueren, waarbij de gebruikers de huurlijnbandbreedte flexibeler kunnen gebruiken". Het standpunt van KPN dat PVC's die gebruik maken van X.25 en FrameRelay daar niet onder zouden vallen, omdat deze op dat moment nog geen nieuwe technieken waren, kan de rechtbank niet volgen, nu deze overweging met name ziet op (toekomstige) nieuwe technieken waarbij de marktvraag zal evolueren.

Naast het feit dat in de bijlage van de Huurlijnenrichtlijn ten aanzien van de technische karakteristieken wordt verwezen naar ETSI- en ITU-standaarden, volgt uit het stelsel van (artikel 7 van Pro) de richtlijn 92/44/EEG dat er ook huurlijnen zijn met technische specificaties anders dan ETSI- en ITU-standaarden. De benadering van PVC's in relatie tot huurlijnen van Stratix in haar rapportages, waarbij de ETSI- en ITU-standaarden als uitgangspunt zijn genomen, kan niet afdoen aan het gestelde in de Huurlijnenrichtlijn, waarin niet valt te lezen dat er slechts sprake kan zijn van een huurlijn indien wordt voldoen aan een bepaald kwaliteitsniveau.

Niet in geschil is dat er geen sprake is van huurlijn datacommunicatienetwerken wanneer die gebaseerd zijn op het X.25- of het FrameRelay-protocol, waarbij KPN eindgebruikers op die netwerken aansluit en waarbij zij die eindgebruikers de beschikking geeft over een routeringsfunctie die deze eindgebruikers in staat stelt zelf te bepalen met welke andere netwerkaansluitpunten zij communiceren.

Dit betekent echter niet dat over de X.25- en FrameRelay-infrastructuur door KPN niet ook PVC's kunnen worden aangeboden aan eindgebruikers. Het gaat hierbij om vaste verbindingen waarbij de eindgebruiker niet de mogelijkheid heeft om door middel van een routeringsfunctie tussen andere netwerkaansluitpunten te communiceren dan diegene die het aan KPN heeft opgegeven. De verbinding die aldus door KPN in stand wordt gehouden tussen A en B is, zolang aan de overige voorwaarden wordt voldaan, wel degelijk aan te merken als een huurlijn. Dat het mogelijk is vanuit één netwerkaansluitpunt meer PVC's tot stand te brengen betekent niet dat een routeringsfunctie als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel i, van de Tw en de daaraan ten grondslag liggende richtlijnbepalingen moet worden aangenomen. Een gebruiker kan door een bepaalde bestemming aan het pakketje te verbinden bepalen welke PVC hij kiest. Het gaat hier dan ook om de mogelijkheid om te kiezen voor een bepaalde af te nemen PVC. Of er sprake is van een huurlijn wordt derhalve bepaald door de schakeling van het pakketje. Wordt de schakeling vooraf door KPN bepaald doordat bij het tot stand brengen van de PVC van tevoren een route door het netwerk wordt vastgelegd, dan is er sprake van een huurlijn die niet van regulering is uitgezonderd.

Dat er sprake is van een afzonderlijke dienst volgt overigens reeds uit de omstandigheid dat PVC's niet betreffen de geschakelde diensten die een aanbieder aan een gebruiker aanbiedt met behulp van door de aanbieder ten behoeve van zijn netwerk ingekochte huurlijnen. KPN gebruikt niet zelf PVC's om vervolgens bepaalde geschakelde diensten aan haar afnemers aan te bieden. Dat KPN PVC's in combinatie met andere diensten aanbiedt, doet hieraan niet af.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat een PVC, behoudens wanneer er sprake is van een routeringsfunctie, als huurlijn kan worden aangemerkt. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd kan worden geacht tot een aanwijzing AMM op een aantal deelmarkten voor huurlijnen, zoals thans is gebeurd.

De rechtbank kan - bij de beoordeling ten materiële - de stelling van KPN, dat verweerder in strijd handelt met het vertrouwensbeginsel, aangezien KPN, na jaren daaromtrent gegevens te hebben verstrekt, eerst in 2001, bij het versturen van de vragenlijst voorafgaande aan het primaire besluit, vernam dat PVC's, anders dan FlexiStream als huurlijnen worden beschouwd, niet volgen, nu verweerder al bij het inmiddels ingetrokken besluit van 15 november 2000 PVC's als huurlijnen heeft aangemerkt.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat niet gesteld kan worden dat verweerder niet in redelijkheid tot een aanwijzing-AMM voor onbepaalde tijd heeft besloten. In aanmerking genomen dat er geen sprake is van een wettelijke verplichting tot een jaarlijkse vaststelling als door KPN gewenst, acht de rechtbank, met inachtneming van al hetgeen verweerder hieromtrent heeft verklaard, het standpunt van verweerder in het licht van de aan hem toekomende beoordelingsruimte niet onaanvaardbaar.

De rechtbank is nochtans van oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven en overweegt daartoe als volgt.

De rechtbank is op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat zowel de onderhavige AMM-aanwijzing als besluit II onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd. Bovendien kan het aan de AMM-aanwijzing ten grondslag liggende onderzoek daarvoor geen afdoende basis vormen. Het een en ander geldt zowel ten aanzien van het (aanvullend) onderzoek omtrent de PVC's als de vaststelling van de geografische markt.

Ter zake van PVC's heeft verweerder, zowel als gevolg van de zienswijze van KPN op het EIM-onderzoek als vanwege de omstandigheid dat in het EIM-rapport van 18 oktober 2001 is aangegeven dat ten aanzien van PVC's te weinig informatie is verkregen om betrouwbare uitspraken te doen, een nader onderzoek ingesteld. Op basis van zowel het EIM-rapport als het nader ingestelde onderzoek heeft verweerder besloten KPN eveneens ter zake van PVC's als aanbieder met AMM aan te wijzen. De rechtbank heeft geconstateerd dat verweerder evenwel zowel bij het primaire besluit als bij besluit II evenwel heeft nagelaten de resultaten van het door hem ingestelde nadere onderzoek inzichtelijk te maken. Bovendien heeft verweerder geenszins kenbaar gemaakt op welke gronden en op basis van welke gegevens hij zijn aanwijzing dienaangaande heeft gebaseerd. Verweerders visie dat van verificatie van de door hem alsnog ontvangen gegevens kan worden afgezien, aangezien hij aan de aangeleverde gegevens niet twijfelt, kan de rechtbank in dit kader, waarbij de betrouwbaarheid van het onderzoek in het geding is, niet volgen. Nu de uitkomsten van het volledige marktonderzoek zowel bij het primaire besluit als bij besluit II niet op zodanige wijze zijn bekendgemaakt dat het beeld van de (PVC-)markt voldoende duidelijk wordt, berusten beide besluiten niet op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 in Pro verbinding met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, en komt besluit II om die reden voor vernietiging in aanmerking.

Daarnaast heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte nagelaten een adequaat onderzoek in te stellen terzake van differentiatie van de PVC-produktmarkt. Verweerders mening dat er slechts sprake is van één productmarkt, waarbij FrameRelay en ATM door afnemers als onderling substitueerbaar worden beschouwd, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd en volgt ook niet uit een door verweerder ingesteld feitelijk onderzoek. Temeer daar ook verweerder aangeeft van mening te zijn dat er bij sommige PVC's geen sprake is van een huurlijn, kan verweerder er naar het oordeel van de rechtbank niet aan voorbijgaan om duidelijk te maken voor welke PVC's dan wel protocollen de aanwijzing AMM geldt, waarbij diverse types afzonderlijk onderzocht moeten worden. Daarbij dient dan tevens de vraag te worden betrokken of deze onderling substitueerbaar zijn.

De rechtbank is bovendien van oordeel dat verweerder bij de aanwijzing de geografische markt onvoldoende zorgvuldig (per type huurlijn) heeft afgebakend, waardoor in strijd is gehandeld met artikel 3:2 van Pro de Awb. Verweerder heeft zich bij de bepaling van de geografische markt beperkt tot een puur theoretische analyse, terwijl overeenkomstig de Bekendmaking er in dit geval na de werkhypothese tevens een feitelijk onderzoek dient plaats te vinden. Het vaststellen van een geografische markt is immers geen abstract proces, maar vereist een analyse van al het beschikbare bewijsmateriaal, eventueel over gedragingen in het verleden en een inzicht in de mechanismen in een bepaalde sector. Volgens de Bekendmaking worden bij de afgrenzing van de geografische markt de noodzakelijk te achten feitelijke bewijzen verzameld, waarbij standpunten van afnemers en concurrenten omtrent belemmeringen, overschakelingskosten et cetera worden verzameld. Eerst op grond van het verzamelde bewijsmateriaal wordt de geografische markt bepaald. Verweerder heeft zich daarentegen beperkt tot een analyse, omdat naar zijn mening de geografisch exponent van de huurlijnenmarkten nationaal is. Op basis van zijn analyse komt verweerder vervolgens tot de conclusie dat het zeer onwaarschijnlijk is dat bepaalde regio's binnen Nederland afzonderlijke geografische huurlijnenmarkten vormen. Verweerder heeft het daarbij niet nodig geoordeeld dit met feitelijke gegevens te onderbouwen. Naar het oordeel van verweerder kon enkel met een theoretische analyse worden volstaan.

Niet ontkend kan worden dat in het EIM-rapport van 18 oktober 2001 wordt gesteld dat geografische differentiatie niet mogelijk is als gevolg van de beperkte beschikbaarheid van informatie. In een dergelijk geval ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van verweerder daaromtrent wel toereikend materiaal te verzamelen. Dit heeft verweerder ten onrechte nagelaten.

Verweerders stelling dat de overige Europese lidstaten, behoudens het Verenigd Koninkrijk, geen regionale huurlijnenmarkt hebben leidt niet tot een ander oordeel. Immers, niet uit te sluiten valt dat de situatie in Nederland anders is.

De brief van de Nma van 17 november 2001, waarbij wordt aangegeven dat het inderdaad lijkt dat er sprake is van een nationale markt, kan verweerder evenmin baten, aangezien de zienswijze van de Nma niet is onderbouwd en bovendien is gebaseerd op de door verweerder aangeleverde onvolledige gegevens. Dat ook de Europese Commissie van mening is dat het zeer onwaarschijnlijk is dat er aparte markten zouden bestaan van nationale routes van huurlijnen, brengt niet automatisch met zich dat verweerder dit niet op basis van een feitelijk onderzoek in (voldoende mate) aannemelijk zou behoeven te maken.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep van KPN gegrond moet worden verklaard en dat besluit II, wegens strijd met het in artikel 3:2 van Pro de Awb neergelegde vereiste van een zorgvuldige voorbereiding en het in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb vervatte beginsel van een deugdelijke motivering, vernietigd dient te worden. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen besluit I niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep tegen besluit II gegrond,

vernietigt besluit II,

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt,

bepaalt dat de voorziening, die betrekking heeft op de PVC-diensten door partijen aangeduid als PVC's die de X-25- en FrameRelay-protocollen gebruiken, doorloopt tot 6 weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 218,= vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,=, door hem aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als voorzitter en mr. J.W. van den Hurk en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op

9 december 2003.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.