Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
Zaak-/rolnummer: 207576/KG ZA 03-1092
Uitspraak: 30 december 2003
VONNIS in kort geding in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma COMBINATIE STATENTUNNEL V.O.F., gevestigd te Woerden, alsmede haar vennoten:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN HATTUM EN BLANKEVOORT B.V., gevestigd te Woerden,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VISSER & SMIT BOUW B.V., gevestigd te Papendrecht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOLKER STEVIN RAIL & TRAFFIC CONTRACTING B.V., gevestigd te Vianen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOMIJ TECHNISCHE INSTALLATIES B.V., gevestigd te Nieuwegein,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSKALIS B.V., gevestigd te Rotterdam,
7. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht ALGEMENE AANNEMINGEN VAN LAERE N.V., gevestigd te Antwerpen, België,
8. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht SMET-TUNNELING N.V., gevestigd te Turnhout, België,
eiseressen,
procureur mr. B.J.R. van Tongeren,
advocaten mrs. A.G.J. van Wassenaer en S. Blokland
te Amsterdam,
- tegen -
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon, het regionaal openbaar lichaam STADSREGIO ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam,
gedaagden,
advocaten mrs. A.C.M. Fischer-Braams en
A.E. Broesterhuizen te 's-Gravenhage,
in welke procedure heeft verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij:
3. de COMBINATIE HBG CIVIEL B.V./BAM-NBM BETON- & INDUSTRIEBOUW B.V./WAYSS UND FREITAG INGENIEURBOUW AG, gevestigd te Gouda,
eiseres in het incident,
procureur mr. J. Kneppelhout,
advocaat mr. R.M. Sluijter te Haarlem,
in welke procedure tevens hebben verzocht te worden toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van gedaagden:
4. de vennootschap onder firma SATURN V.O.F., gevestigd te Hoofddorp,
alsmede haar vennoten:
5. de naamloze vennootschap DURA VERMEER GROEP N.V., gevestigd te Zoetermeer,
6. de rechtspersoon naar Duits recht, ED. ZÜBLIN AG, gevestigd te Stuttgart, Duitsland,
7. de rechtspersoon naar Duits recht, WALTER BAU-AG, gevestigd te München, Duitsland,
eiseressen in het incident,
procureur mr. O.E. Meijer,
advocaat mr. J.G.J. Janssen.
Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als "de Combinatie c.s.". Gedaagden sub 1 en 2 worden gezamenlijk aangeduid als "de Gemeente c.s.". Eiseres in het incident, onder 3 genoemd, wordt aangeduid als "HBG c.s.". Eiseressen in het incident, onder 4 tot en met 7 genoemd, worden gezamenlijk aangeduid als "Saturn c.s.".
1. Het verloop van het geding
1.1
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding;
- incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst van HBG c.s.;
- incidentele conclusie houdende vordering tot voeging van Saturn c.s.;
- pleitnotities en producties van mr. A.G.J. van Wassenaer;
- pleitnotities en producties van mrs. A.C.M. Fischer-Braams en A.E. Broesterhuizen.
1.2
HBG c.s. hebben bij voornoemde incidentele conclusie verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij. Deze vordering hebben zij ter zitting van 18 december 2003 ingetrokken, waarna zij hebben verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente c.s., evenals Saturn c.s. dat hebben gedaan.
1.3
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten ter voornoemde zitting toegelicht.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Bij aankondigingen in het Supplement Publicatieblad EG en in de Cobouw, hebben de Gemeente c.s. de openbare aanbesteding bekend gemaakt van het werk volgens bestek nr. 1-064-03, inhoudende 'de bouw van een circa 2,9 kilometer conventionele en geboorde tunnel en een station in de Gemeente Rotterdam, als onderdeel van het light-rail project RandstadRail' (hierna te noemen: "het werk"). In deze aankondigingen is onder meer het volgende bepaald:
"De in het U.A.R. bedoelde eisen zijn onder meer:
(…)
- in de laatste vijf jaren één of meer werken onder vergelijkbare omstandigheden
elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever(s) hebben uitgevoerd en tijdig opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, waarin de volgende werkzaamheden voor het bijbehorende minimale bedrag zijn uitgevoerd:
a) ruwbouw geboorde tunnel opgebouwd uit tunnelringsegmenten voor minimaal € 30.000.000,- (voornoemd bedrag betreft tunnelbouw in slappe grondlagen exclusief bouwkuipen, dichtblokken, grondverbetering en afbouw);
(…)
In geval van een combinatie van inschrijvers dient de combinatie te voldoen aan bovenstaande eisen, waarbij het gestelde onder a, b, c, d, e, f en g elk afzonderlijk mag worden aangetoond door één van de deelnemers aan de combinatie."
2.2
In het bestek is onder meer het volgende bepaald:
"04 INSCHRIJVING
(…)
4. De eisen waaraan een inschrijver als bedoeld in artikel 10 lid 3 van Pro het U.A.R.- EG 1991 moet voldoen zijn:
(…)
c. het in de laatste vijf jaren een of meer werken onder vergelijkbare omstandigheden zelfstandig, elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever(s), te hebben uitgevoerd en tijdig opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen waarin de volgende werkzaamheden voor het bijbehorende minimale bedrag zijn uitgevoerd:
- ruwbouw geboorde tunnel opgebouwd uit tunnelringsegmenten voor minimaal € 30.000.000,- (voornoemd bedrag betreft tunnelbouw in slappe grondlagen exclusief bouwkuipen, dichtblokken, grondverbeteringen en afbouw).
(…)
Voor het gestelde onder c geldt dat in geval van een combinatie van inschrijvers deze combinatie als geheel aan al deze eisen aantoonbaar dient te voldoen. Per afzonderlijke eis geldt dat minimaal één van de deelnemers aan de combinatie daaraan aantoonbaar dient te voldoen."
Krachtens paragraaf 7 van het bestek wordt het werk gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding.
2.3
Het werk is op 3 oktober 2003 aanbesteed. De Combinatie c.s., HBG c.s. en Saturn c.s. hebben zich ieder afzonderlijk ingeschreven. De Combinatie c.s. hebben daarbij als referentieprojecten onder meer opgegeven: de "Botlekspoortunnel" en de "Tweede Heinenoordtunnel". De Combinatie c.s. zijn met een bedrag van € 167.800.000,- de laagste inschrijvers. De daaropvolgende laagste inschrijvers zijn Saturn c.s. respectievelijk HBG c.s.
2.4
De Gemeente c.s. hebben bij brief d.d. 19 november 2003 aan de Combinatie c.s. meegedeeld dat zij voornemens zijn het werk aan Saturn c.s. te gunnen. De Combinatie c.s. kunnen zich hiermee niet verenigen. De Gemeente c.s. hebben voornoemd voornemen tot gunning op 16 december 2003 in heroverweging genomen.
2.5
Het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (hierna te noemen: het UAR) is op de aanbesteding van toepassing. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 10 Bestek Pro
(…)
3. Het bestek vermeldt alle maatschappelijke, technische, organisatorische en financieel-economische eisen waaraan een inschrijver op zowel de dag van aanbesteding als de dag van opdrachtverlening moet voldoen, alsmede de gegevens die moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk, tenzij in de bekendmaking is vermeld, dat de daarin gegeven opsommingen van eisen en over te leggen gegevens uitputtend zijn.
(…)
Artikel 11 Eisen Pro, criteria
1. De in het bestek of de in de aankondiging en de bekendmaking vermelde maatschappelijke, technische, organisatorische en financieel-economische eisen alsmede de daarin vermelde eisen inzake overlegging van gegevens dienen objectief, eenduidig en met de artikelen 7, 12, 13 en 15 in overeenstemming te zijn, alsmede in redelijke verhouding te staan tot de aard en de omvang van het werk.
(…)
Artikel 13 Technische Pro bekwaamheid
1. De technische bekwaamheid van een inschrijver kan worden aangetoond:
(…)
b. door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn verricht en op regelmatige wijze tot een goed eind zijn gebracht. (…)
Artikel 31 Keuze Pro aannemer
1. De aanbesteder is niet verplicht het werk op te dragen.
2. Voor de opdracht van het werk komen alleen inschrijvers in aanmerking die zowel op de dag van aanbesteding als op de dag van opdrachtverlening voldoen aan de eisen die in het bestek en de bekendmaking zijn vermeld."
3. Het geschil
in de incidenten tot voeging
3.1
HBG c.s. en Saturn c.s. hebben verzocht te worden toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van de Gemeente c.s. en hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de Combinatie c.s., met veroordeling van laatstgenoemden in de kosten van deze voeging.
3.2
De Combinatie c.s. en de Gemeente c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vorderingen tot voeging.
in de hoofdzaak
3.3
De Combinatie c.s. vorderen - verkort weergegeven - dat de voorzieningenrechter de Gemeente c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal verbieden het werk aan een ander dan de Combinatie c.s. te gunnen, op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente c.s. tot betaling van rente en in de kosten van het geding.
3.4
De Combinatie c.s. hebben aan hun vordering, voor zover van belang, de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
3.4.1
De Gemeente c.s. zijn ten onrechte voornemens het werk aan Saturn c.s. te gunnen. De Combinatie c.s. zijn de laagste inschrijvers op het werk. Nu de laagste prijs het enige gunningscriterium is, moeten de Gemeente c.s. het werk, voor zover de Combinatie c.s. aan de overige vereisten voldoen, aan hen gunnen. De Combinatie c.s. voldoen aan de overige eisen die de Gemeente c.s. hebben gesteld bij de aanbesteding van het werk. Zij voldoen met de referentiewerken "Tweede Heinenoordtunnel" en "Botlekspoortunnel" in het bijzonder aan de geldende ervaringseis, zijnde de eis zoals opgenomen in de aankondigingen van de aanbesteding.
3.4.2
Van Hattum en Blankevoort, behorende tot de Combinatie c.s., heeft de referentiewerken "Tweede Heinenoordtunnel" en "Botlekspoortunnel" uitgevoerd onder met het aan te besteden werk vergelijkbare omstandigheden, nu zij voornoemde tunnels heeft geboord in "slappe grondlagen".
De door de Gemeente c.s. in hun bestek opgenomen eis, inhoudende dat de inschrijver op de aanbesteding de vereiste ervaring "zelfstandig" moet hebben opgedaan, dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat deze eis in de aankondigingen van de aanbesteding (nog) niet werd gesteld. De ervaring die Van Hattum en Blankevoort heeft opgedaan bij voornoemde referentiewerken, is aan te merken als "zelfstandige" ervaring. De Combinatie c.s. mogen deze ervaring in de onderhavige aanbesteding inbrengen als hun eigen ervaring.
De Combinatie c.s. hebben ervaring met tunnelbouw voor minimaal
€ 30.000.000,-. Van Hattum en Blankevoort heeft voornoemde referentiewerken in combinatie met andere aannemers uitgevoerd. Ieder van hen was jegens de opdrachtgevers van die werken hoofdelijk verbonden voor de totale aanneemsom. Van Hattum en Blankevoort mag daarom de totale aanneemsommen van die werken opvoeren als de waarde van haar ervaring, zijnde € 50.347.000,- voor de "Tweede Heinenoordtunnel" en € 106.382.000,- voor de "Botlekspoortunnel". De Combinatie c.s. mochten in elk geval de waarden van de door hen uitgevoerde relevante boortunnelwerken bij elkaar optellen.
3.4.3
Zelfs indien voornoemde referentiewerken niet voldoen aan de gestelde ervaringseis, komen de Combinatie c.s. voor gunning in aanmerking. Reden hiervan is dat de ervaringseis niet objectief en eenduidig is, althans is de uitleg die de Gemeente c.s. daaraan geven niet uit de tekst van de eis af te leiden, alsmede dat deze eis niet in een redelijke verhouding staat tot de aard en omvang van het werk, zodat deze eis buiten beschouwing moet blijven.
De disproportionaliteit van de eis bestaat uit het volgende. Boortunnelprojecten worden meestal in combinatie uitgevoerd. Er moet sprake zijn van zeer grote boorprojecten wil men aan de ervaringseis zoals de Gemeente c.s. die uitleggen, zijnde het toedelen van de opgedane ervaring aan de combinant naar het aandeel dat deze heeft gehad in het werk, voldoen. Indien de opgeleverde projecten van de afgelopen jaren voor wat betreft het boren in slappe grondlagen worden getoetst aan de ervaringseis, dan is er geen enkele partij die daaraan kan voldoen.
3.5
Het verweer van de Gemeente c.s., HBG c.s. en Saturn c.s. strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Combinatie c.s. in de kosten van het geding. Voornoemde partijen hebben daartoe, voor zover van belang, het volgende aangevoerd.
3.5.1
De ervaringseis zoals opgenomen in het bestek, is de ervaringseis waaraan de inschrijvers op de aanbesteding moeten voldoen. De Combinatie c.s. voldoen met voornoemde referentiewerken niet aan deze eis, nu deze werken niet door Van Hattum en Blankevoort alleen zijn uitgevoerd maar in combinatie met anderen, zodat geen sprake is van de vereiste zelfstandige ervaring.
Voorts heeft geen van deze werken afzonderlijk een waarde van minimaal
€ 30.000.000,-, zodat zij beneden de vereiste omvang blijven. Er mogen niet meerdere referentiewerken bij elkaar worden opgeteld om aan de eis te voldoen.
In tegenstelling tot hetgeen de Combinatie c.s. stellen mogen de totale waarden van de referentiewerken niet in zijn geheel aan Van Hattum en Blankevoort worden toegerekend. De door haar opgedane ervaring moet naar rato worden toebedeeld, overeenkomstig de juridische participatieverhouding, zodat zij bij de projecten "Tweede Heinenoordtunnel" en "Botlekspoortunnel" ervaring heeft opgedaan waaraan waarden van ongeveer € 9 miljoen respectievelijk € 13 miljoen moeten worden toegekend. Het feit dat de combinanten bij voornoemde projecten hoofdelijk voor de totale aanneemsom waren verbonden jegens de opdrachtgevers van de werken, doet daaraan niet af.
3.5.2
De ervaringseis is objectief en eenduidig en staat, gelet op de complexiteit van het werk, in redelijke verhouding tot de aard en omvang van het werk.
4. De beoordeling
in de incidenten tot voeging
4.1
Om te kunnen worden toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van de Gemeente c.s. is vereist dat een beslissing ten nadele van de Gemeente c.s. tot gevolg dreigt te hebben dat de rechten of de rechtspositie van HBG c.s. en Saturn c.s. worden benadeeld.
4.2
De voorzieningenrechter laat HBG c.s. en Saturn c.s. toe tot voeging aan de zijde van de Gemeente c.s. aangezien voldoende aannemelijk is geworden dat HBG c.s. en Saturn c.s. een eigen belang hebben bij afwijzing van de vordering van de Combinatie c.s.
In de hoofdzaak
4.3
Kern van het geschil tussen partijen is of de Combinatie c.s., en meer in het bijzonder Van Hattum en Blankevoort B.V., voldoen aan de ervaringseis. Alvorens deze vraag te beantwoorden moet een aantal subvragen geformuleerd en beantwoord worden, teneinde te weten wat die ervaringseis precies inhoudt.
4.4
De eerste vraag is: Moet de ervaringseis in het bestek gelijkluidend zijn aan die in de aankondigingen. Daarin wordt enkel gerept over het hebben uitgevoerd van "een of meer werken onder vergelijkbare omstandigheden", terwijl in het bestek hieraan is toegevoegd, dat de werken "zelfstandig" moeten zijn uitgevoerd.
De voorzieningenrechter is van oordeel, dat volgens artikel 10 lid 3 van Pro het ten deze toepasselijke UAR hetgeen in het bestek staat geldend is, "tenzij in de bekendmaking is vermeld, dat de daarin gegeven opsomming van eisen ….. uitputtend is." In de bekendmakingen van de aanbesteding staat niet vermeld, dat de opsomming van eisen uitputtend is. Derhalve is de ervaringseis zoals omschreven in het bestek geldend, inclusief het woord zelfstandig.
4.5
De tweede vraag is: Voldoet de ervaringseis in het bestek aan het bepaalde in artikel 11 lid 1 UAR Pro, concreter geformuleerd dient deze vraag te luiden; is de ervaringseis niet in strijd met de vereisten van objectiviteit, eenduidigheid en proportionaliteit als bedoeld in genoemd artikel?
De eisen van objectiviteit en eenduidigheid hebben de Combinatie c.s. blijkens hun pleitnota (de nummers 18, 19, 22 en 23) teruggebracht tot een kwestie van een redelijke uitleg van de gestelde ervaringseis.
4.6
Anders dan de Combinatie c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel, dat het minimale bedrag van € 30.000.000,00 behaald dient te worden uit één werk. Immers de woorden "een of meer werken" gelezen in de context waarin ze staan, dienen enkel aldus begrepen te worden, omdat anders het woord "elk" iets verderop in de zin geen betekenis zou hebben. Het woord "elk" betekent namelijk niets anders dan "elk werk" en daarmee wordt tevens duidelijk, waarop het minimale bedrag betrekking heeft, namelijk op elk werk afzonderlijk.
Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel, dat voor het berekenen van in het verleden opgedane ervaring, de waarde van die ervaring alleen dan volledig meerekent, wanneer de inschrijver die ervaring ook volledig meebrengt. Dit is niet het geval wanneer de inschrijver die ervaring in het verleden samen met een combinant heeft opgedaan en de ervaring van die combinant niet inbrengt in het werk in geschil. De door de Gemeente c.s. in dit verband toegepaste toerekening op basis van de destijds in de combinatie in verhouding opgedane ervaring, komt de voorzieningenrechter redelijk voor.
4.7
Aan de eis van proportionaliteit voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter de ervaringseis eveneens. Dit ware wellicht anders, wanneer het begrip "slappe grond" beperkt zou moeten worden uitgelegd, namelijk als grond zoals aangetroffen in de bodem van West Nederland. Voor een dergelijke beperkte uitleg is geen aanleiding. Immers het betreft hier een Europese aanbesteding en onder "slappe grond of soft soil" wordt op internationaal niveau - zo is tussen partijen in confesso - enkel verstaan "iedere grond behalve rotsbodem".
Kortom er is dan ook geen sprake van disproportionaliteit in de zin dat met de ervaringseis in geschil de concurrentie geweld wordt aangedaan. Er zijn namelijk voldoende aannemers op de Europese markt - in ieder geval 10, zo hebben de Gemeente c.s. onweersproken gesteld - die aan de gestelde ervaringseis, zoals in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 nader is aangegeven, voldoen.
4.8
De volgende vraag is of de Combinatie c.s. in de persoon van Van Hattum en Blankevoort voldoet aan het vereiste van "zelfstandig" uitgevoerd werk. Meer toegespitst luidt deze vraag: kan Van Hattum en Blankevoort bogen op ervaring op het gebied van ruwbouw geboorde tunnel in die zin dat Van Hattum en Blankevoort tenminste voor minimaal € 30.000.000,- zelfstandig dergelijk werk heeft uitgevoerd. Voor de betekenis van het begrip "zelfstandig" verwijst de voorzieningenrechter naar rechtsoverweging 4.4.
4.9
De Combinatie c.s. hebben voor deze ervaringseis verwezen naar de betrokkenheid van Van Hattum en Blankevoort bij de "Botlekspoortunnel" en de "Tweede Heinenoordtunnel". De omzet van deze referentiewerken bedraagt
€ 106.382.000,- respectievelijk € 50.347.000,-.
De hoofdelijke aansprakelijkheid voor beide werken in zijn geheel levert, anders dan de Combinatie c.s. betogen, geen ervaring op, maar enkel aansprakelijkheid.
De vraag die resteert is: welk bedrag van de referentiewerken moet worden toegerekend aan Van Hattum en Blankevoort?
De Gemeente c.s. hebben als maximum bedragen € 14.000.000,- respectievelijk
€ 10.000.000,- genoemd, welke bedragen door de Combinatie c.s. niet anders dan door het bestrijden van de uitleg door de Gemeente c.s. van de ervaringseis, zijn weersproken. Aangezien de voorzieningenrechter het met die uitleg, gelet op het hiervoor overwogene, eens is, gaat de voorzieningenrechter dan ook uit van een ervaring van Van Hattum en Blankevoort van maximaal € 24.000.000,-, welk bedrag niet voldoet aan de ervaringseis. Door deze slotsom komt de voorzieningenrechter niet toe aan de vragen of optellen van (de waarde van) ervaring is geoorloofd en of bij de berekening van de waarde van de referentiewerken onder meer de kosten van de start- en ontvangstschacht en de op- en afritten al dan niet in aanmerking moeten worden genomen.
4.1
Nu is komen vast te staan dat de Combinatie c.s. niet aan de door de Gemeente c.s. gestelde eisen, in het bijzonder de ervaringseis, voldoen, zal de voorzieningenrechter de vordering van de Combinatie c.s. afwijzen. De Combinatie c.s. zullen daarbij als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
in de incidenten
wijst de vorderingen tot voeging van HBG c.s. en Saturn c.s. toe;
veroordeelt de Combinatie c.s. in de kosten van deze incidenten, aan de zijde van HBG c.s. begroot op nihil aan verschotten en op € 705,- aan salaris voor de procureur en aan de zijde van Saturn c.s. begroot op nihil aan verschotten en op € 705,- aan salaris voor de procureur;
in de hoofdzaak
wijst af de vordering van de Combinatie c.s.;
veroordeelt de Combinatie c.s. in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente c.s. bepaald op € 205,- aan vastrecht en op € 705,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.G. Poell, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. N. Oosterveld, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1572