Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 04/757-NIFT
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
[Naam vennootschap], gevestigd te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde: mr. R.H.M. Wagemans, advocaat te Maastricht,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 30 december 2003 heeft verweerster de beheerder van [naam beleggingsfonds], te weten [NAAM BEHEERDER] en alle aan haar gerelateerde organen een stille curator aangezegd ingevolge artikel 22 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeksters gemachtigde bij faxbericht van 10 februari 2004 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeksters gemachtigde per faxbericht van 16 maart 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de aanzegging van stille curatele.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2004. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts waren namens verzoekster aanwezig [naam], bestuurder en aandeelhouder van [vennootschap X]. en [naam], bestuurder en aandeelhouder van [vennootschap Y], welke vennootschappen het bestuur van verzoekster vormen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3 van Pro de Wtb zijn de bepalingen van deze wet en de daarop berustende bepalingen ten aanzien van een beleggingsinstelling die een beleggingsfonds is, gericht tot de beheerder.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wtb houden een beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend en de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financiële waarborgen;
c. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering;
d. aan Onze Minister, aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en aan het publiek te verstrekken informatie; en
e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels.
Tot de regels, bedoeld in onderdeel c, behoren niet de effectentypische gedragsregels, bedoeld in artikel 18a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel houden degenen, die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn bestuurders van een beleggingsinstelling respectievelijk van de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, te benoemen of te ontslaan, zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van betrouwbaarheid. Onder bestuurder wordt begrepen een ieder die de beleggingsinstelling of bewaarder krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel binnen de beleggingsinstelling respectievelijk binnen de bewaarder het beleid bepaalt.
Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de Wtb kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) indien bijzondere gebeurtenissen een adequate functionering van de beleggingsinstelling of de bewaarder in gevaar brengen en naar het oordeel van de Minister versterking van de organen van de beleggingsinstelling of de bewaarder wenselijk maken, de Minister schriftelijk aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de beleggingsinstelling of van de bewaarder hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door de Minister aangewezen personen en met inachtneming van de opdrachten van deze personen.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel is met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde aanzegging het volgende van toepassing:
a. de in dat lid bedoelde organen zijn verplicht de door de Minister aangewezen personen alle medewerking te verlenen;
b. de Minister kan de organen toestaan bepaalde handelingen zonder toestemming te verrichten;
c. de Minister kan de aangewezen personen te allen tijde door andere vervangen;
d. voor schade ten gevolge van handelingen welke zijn verricht in strijd met een aanzegging als bedoeld in het eerste lid zijn degenen, die deze handelingen als orgaan van de beleggingsinstelling of van de bewaarder verrichten, persoonlijk aansprakelijk tegenover de beleggingsinstelling of de bewaarder. De beleggingsinstelling of de bewaarder kan de ongeldigheid van deze handelingen inroepen, indien de wederpartij wist, dat de vereiste goedkeuring ontbrak of daarvan niet onkundig kon zijn;
e. de aanzegging blijft van kracht totdat de in het eerste lid bedoelde omstandigheden niet langer aanwezig zijn, doch voor ten hoogste één jaar.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb) dienen de voorwaarden van de beleggingsinstelling ten minste te bepalen hetgeen staat vermeld in de bij dit besluit behorende bijlage A. De betreffende bijlage A bevat ondermeer het voorschrift 2.12. inhoudende dat de beheerder van het beleggingsfonds bij het beheren uitsluitend in het belang van de deelnemers optreedt.
Ingevolge het eerste lid van het op 1 december 2003 in werking getreden artikel 15a van de Btb voeren de beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, een adequaat beleid ter zake van het tegengaan van verstrengeling van tegenstrijdige belangen. De beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, dragen er zorg voor dat dit beleid zijn neerslag vindt in organisatorische en administratieve procedures en maatregelen.
Het eerste lid van het eveneens op 1 december 2003 in werking getreden artikel 15b van de Btb luidt als volgt:
"1. De beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voeren een adequaat beleid dat ertoe strekt dat:
a. betrokkenheid van de beleggingsinstelling bij strafbare feiten die het vertrouwen in de beleggingsinstelling of in de financiële markten in het algemeen schaden, wordt voorkomen;
b. betrokkenheid van de beleggingsinstelling bij handelingen die anderszins in het maatschappelijk verkeer zodanig onaanvaardbaar zijn dat deze het vertrouwen in de beleggingsinstelling of in de financiële markten in het algemeen schaden, wordt voorkomen;
c. niet wegens haar cliënten het vertrouwen in de beleggingsinstelling of in de financiële markten in het algemeen wordt geschaad.".
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Uit de stukken, in het bijzonder de feitenweergave in het bestreden besluit, blijkt het volgende.
[Naam beleggingsfonds] (hierna ook: het fonds) is een beursgenoteerd closed-end beleggingsfonds, dat wil zeggen een beleggingsfonds waarvan het aantal participaties in beginsel niet wijzigt. De beheerder als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, van de Wtb is [NAAM BEHEERDER]. Verzoekster is houdster van alle aandelen in het kapitaal van [NAAM BEHEERDER]. Verzoekster maakt op haar beurt onderdeel uit van [naam moedermaatschappij]. Verzoekster heeft om strategische redenen besloten om het beheer over [NAAM BEHEERDER] van de hand te doen en heeft in dit verband een aantal marktpartijen benaderd om de aandelen van [NAAM BEHEERDER] over te nemen. Zij stelt hiertoe een bod van € 15 mln te hebben ontvangen op de middellijk door haar gehouden aandelen in [NAAM BEHEERDER].
Nadat aanvankelijk overname van de aandelen in [NAAM BEHEERDER] door [naam beleggingsfonds] zelf aan de orde was, is vanwege fiscale consequenties daarvan afgezien blijkens een faxbericht van 7 oktober 2003 van mr. P.R. Leenders, de advocaat van het fonds/de beheerder, aan verweerster. In dat faxbericht wordt voorgesteld dat het fonds een nieuw beheercontract aangaat met een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan alle aandelen in het kapitaal gehouden zullen worden door een op te richten stichting. De huidige twee directeuren van [NAAM BEHEERDER] zullen in dat voorstel als eerste bestuurders van beide op te richten rechtspersonen worden benoemd. De beoogde herstructurering zal er blijkens dat faxbericht voorts in voorzien dat de beheerskosten verlaagd worden en de invloed van participanten in het fonds wordt verhoogd. Voorts wordt in dat faxbericht voorgesteld het huidige beheercontract af te kopen. De directeuren van [NAAM BEHEERDER] achten in dat verband een afkoopsom van € 15 mln, waarvan € 1 mln wegens nadelige fiscale consequenties voor verzoekster/[naam moedermaatschappij] reëel. Hiertoe is reeds een overeenkomst afgesloten tussen het fonds en [NAAM BEHEERDER] waarin als ontbindende voorwaarde is opgenomen dat die afkoop uiterlijk 17 november 2003 dient plaats te hebben. In dit verband is een vergadering van participanten gepland voor het einde van oktober 2003. Tenslotte wordt verweerster in dat faxbericht verzocht goedkeuring als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van het Btb te verlenen aan de voorgestelde wijzigingen in de Voorwaarden van beheer en bewaring van het [naam beleggingsfonds] (hierna: de Voorwaarden).
Verweerster heeft naar aanleiding van de haar toegezonden voorgestelde voorwaardenwijziging aangegeven daarmee in te stemmen. Zij heeft echter tevens te kennen gegeven dat de huidige Voorwaarden alsmede het prospectus van het fonds niet de mogelijkheid bieden om de afkoopsom in rekening te brengen bij de participanten van het fonds door dit als beheer van het fondsvermogen aan te merken. Voor de afkoop is derhalve een wijziging van de Voorwaarden nodig, hetgeen slechts mogelijk is met instemming van alle participanten.
Op 6 november 2003 is een advertentie geplaatst waarin een vergadering van participanten in [naam beleggingsfonds] op 21 november 2003 wordt aangekondigd.
Leenders voornoemd heeft vervolgens een voorstel tot opname van een elfde lid in artikel 2b in de huidige Voorwaarden aan verweerster doen toekomen dat luidt:
"Op voorstel van de beheerder kan, krachtens besluit van de vergadering van participanten, de beheerovereenkomst met de beheerder worden beëindigd door het fonds deze te laten afkopen voor het bedrag van € 15 miljoen, tegen het gelijktijdig aangaan van een nieuwe beheerovereenkomst met de beheerder waarin de kostenstructuur zodanig is gewijzigd dat die wijziging (per saldo) leidt tot een aanzienlijke verlaging (ca. 90%) van de managementkosten. Deze bepaling vervalt nadat het in dit artikellid bedoelde besluit is genomen en uitgevoerd.".
Verweerster heeft op 13 november 2003 niet ingestemd met deze voorgestelde wijziging van de Voorwaarden. In dit verband heeft zij aangegeven dat de wijziging van de kostenstructuur meer behelst dan een aanzienlijke verlaging van de managementkosten en dat de participanten door de advertentie van 6 november 2003 niet volledig zijn geïnformeerd omtrent de met de nieuwe beheerovereenkomst gemoeide wijziging van de totale kosten.
Vervolgens is de participantenvergadering van 6 november 2003 geannuleerd en is een nieuwe vergadering gepland voor 31 december 2003. Op de agenda staat het voorstel om [naam beleggingsfonds] te liquideren. In een van de bijlagen bij het voorstel is vermeld dat liquidatie niet in het belang van [NAAM BEHEERDER] is, maar in het belang van de participanten; dat voor liquidatie toestemming van de aandeelhouder van [NAAM BEHEERDER] nodig is, dat die slechts toestemming geeft indien € 15 mln wordt betaald; dat de beheerder, de bewaarder en de Raad van Toezicht van [naam beleggingsfonds] hebben vastgesteld dat betaling van dat bedrag, bij gebrek aan betere alternatieven, onder deze omstandigheden in het belang van de participanten is, als zij liquidatie van het fonds wensen; dat het fonds inmiddels voor € 15 mln de controle over de beheerovereenkomst heeft verworven, waarmee het fonds in feit voor het grootste deel in haar vastgoedbeheer belegt; dat met het rendement daarvan een groot deel van de beheerfee terugkomt bij het fonds; dat alleen op die wijze het voornoemde bedrag van € 15 mln opgebracht kan worden om de weg voor het voor de participanten meest gunstige scenario bestaande uit liquidatie vrij te maken; en dat, als de vergadering van participanten niet met het liquidatievoorstel instemt, deze belegging wordt teruggedraaid en het fonds het bedrag retour ontvangt.
Op 16 december 2003 is een advertentie geplaatst waarin een vergadering van participanten in [naam beleggingsfonds] op 31 december 2003 wordt aangekondigd.
Op 18 december 2003 heeft verweerster een brief ontvangen namens een aantal ontevreden klanten van [naam moedermaatschappij].
Leenders voornoemd heeft verweerster op 19 december 2003 ondermeer bericht dat de betaling van € 15 mln en het besluit daartoe hebben plaatsgehad op 15 december 2003 en dat het bedrag zich op een derdengeldenrekening bij een notaris bevindt in afwachting van de besluitvorming in de participantenvergadering van 31 december 2003.
Op die datum en kort nadien zijn er krantenberichten verschenen waarin wordt bericht omtrent participanten in het fonds die zich ontevreden tonen over de handelswijze van het fonds en [NAAM BEHEERDER].
Bij brief van 23 december 2003 heeft verweerster de directie van [NAAM BEHEERDER] bericht voornemens te zijn haar een stille curator aan te zeggen ingevolge artikel 22 van Pro de Wtb. In de aanbiedingsbrief van dezelfde datum is aangegeven dat het voornemen bestaat tot aanzegging van stille curatele aan [NAAM BEHEERDER] en alle aan haar gerelateerde organen met het verzoek Administratiekantoor Interland B.V. en de Raad van Toezicht van het [naam beleggingsfonds] in kennis te stellen van dit voornemen. In die brief is aangegeven dat een kopie is verzonden aan de Algemene vergadering van Aandeelhouders van [NAAM BEHEERDER], de Raad van Toezicht van het [naam beleggingsfonds], Administratiekantoor Interland B.V. en aan KLegal Advocaten (gemachtigde van het fonds/beheerder).
Op 28 december 2003 is door laatstgenoemde namens [NAAM BEHEERDER] een zienswijze ingediend, gedateerd op 28 december 2003. In die zienswijze is enerzijds aangegeven dat [NAAM BEHEERDER] in het licht van de discussie die in de markt is ontstaan inziet dat sprake is van bijzondere gebeurtenissen en dat versterking van de beheerder door benoeming van een stille curator haar kan steunen in de door haar ingeslagen weg en de communicatie met de AFM kan verbeteren en is anderzijds aangevoerd dat het voornemen tot aanzegging op onjuiste gronden berust.
Uit het verslag van de daaropvolgende hoorzitting op 30 december 2003 blijkt dat onder de dreiging van een kort geding de participantenvergadering van 31 december 2003 geen doorgang zal hebben en dat verweerster een last onder dwangsom heeft opgelegd inzake terugdraaiing van de transactie van € 15 mln.
Op de dag van de hoorzitting, 30 december 2003, heeft verweerster het bestreden besluit genomen. Daarin is bepaald dat verweerster [NAAM BEHEERDER] ingevolge artikel 22 van Pro de Wtb aanzegt dat vanaf dagtekening van dit besluit [NAAM BEHEERDER] en alle aan haar gerelateerde organen hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen dan na goedkeuring door een door verweerster aan te wijzen persoon en met inachtneming van de opdrachten van deze persoon. Verweerster heeft er in dat besluit op gewezen dat het besluit en de gronden waarop het berust niet strekt tot een beoordeling van de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bestuurders van [NAAM BEHEERDER].
Bij telefaxbericht van 10 februari 2004 stelt de gemachtigde van verzoekster zowel namens verzoekster als namens [NAAM BEHEERDER] bezwaar te maken tegen het bestreden besluit.
Bij brief van 17 maart 2004 heeft [NAAM BEHEERDER] verweerster bericht dat zij destijds heeft besloten geen bezwaar te zullen aantekenen tegen de stille curatele, dat de gemachtigde van verzoekster ten onrechte is geïnstrueerd door een procuratiehouder van [NAAM BEHEERDER] en het namens haar ingediende verweerschrift (lees: bezwaarschrift) kan worden beschouwd als niet ingediend dan wel ingetrokken.
Het aanvullende bezwaarschrift van 16 maart 2004 alsmede het verzoek om een voorlopige voorziening zijn uitsluitend namens verzoekster ingediend.
2.3. Standpunten van partijen
Verweerster heeft ter motivering van de aanzegging in het bestreden besluit - waarin verweerster is aangeduid als de AFM en het fonds als [naam beleggingsfonds]- ondermeer overwogen:
"Nu het betalen van de € 15 miljoen door het [naam beleggingsfonds] samengaat met het liquidatievoorstel kan dit naar het oordeel van de AFM een constructie opgetuigd met als enig doel het aan de liquidatie verbinden van een afkoopsom ten behoeve van de aandeelhouder van [naam beleggingsfonds].
Het liquidatievoorstel is als agendapunt opgenomen voor de vergadering van participanten op 31 december 2003. Dit liquidatievoorstel is gekoppeld aan het betalen van € 15 miljoen door [naam beleggingsfonds] aan de aandeelhouder van de [NAAM BEHEERDER]. De AFM is van oordeel dat [NAAM BEHEERDER] hiermee in strijd handelt met hetgeen is gesteld in artikel 15a, eerste lid, van het Btb omdat hier sprake is van verstrengeling van tegenstrijdige belangen. Daarnaast is de AFM van oordeel dat hiermee in strijd wordt gehandeld met artikel 15b, eerste lid sub b, van het Btb te weten dat [NAAM BEHEERDER] geen adequaat beleid voert dat ertoe strekt dat de betrokkenheid van [NAAM BEHEERDER], bij handelingen die anderszins in het maatschappelijk verkeer zodanig onaanvaardbaar zijn dat het vertrouwen in [naam beleggingsfonds] of in de financiële markten in het algemeen wordt geschaad, wordt voorkomen, daar [NAAM BEHEERDER] de belangen van haar aandeelhouder laat prevaleren boven de belangen van de beleggers van [naam beleggingsfonds].
Met het hierboven geschetste feitencomplex is sprake van bijzondere gebeurtenissen die een adequate functionering van [naam beleggingsfonds] in gevaar brengen, op grond waarvan de AFM het noodzakelijk acht de organen van [naam beleggingsfonds] te versterken.".
Ter weerlegging van de zienswijze heeft verweerster in het bestreden besluit voorts ondermeer overwogen:
[..] [NAAM BEHEERDER] had binnen de door haar geschetste context, de participanten op een adequate wijze dienen te betrekken in de besluitvorming omtrent alle aspecten behorende bij het voorstel omtrent de liquidatie. Door de betaling van € 15 miljoen aan haar aandeelhouder niet als separaat agendapunt ter besluitvorming aan haar participanten voor te leggen en een voorschot te nemen op de besluitvorming in de participantenvergadering omtrent dit punt door reeds op 15 december 2003 het besluit te nemen en het bedrag op een derdengeldrekening bij een notaris onder te brengen, heeft [NAAM BEHEERDER] de belangen van haar aandeelhouder zwaarder laten wegen dan die van haar participanten.".
In het verzoekschrift is - samengevat - ondermeer het volgende aangevoerd:
- door het bestreden besluit - dat zich mede tot verzoekster als orgaan van [NAAM BEHEERDER] richt - wordt verzoekster, wiens financiële belangen samenvallen met die van [NAAM BEHEERDER], onevenredig in haar belang getroffen;
- in een situatie als hier aan de orde, waarin enerzijds sprake is van een hoge intrinsieke waarde van het fonds en er anderzijds geen positieve verwachtingen ten aanzien van de zeer lage beurswaarde van de participaties zijn, zijn de participanten uitsluitend gediend bij liquidatie van het fonds en verdeling van de opbrengsten onder participanten. In casu realiseert het merendeel van de participanten daarmee winst omdat zij meer zullen ontvangen dan de instapkoers, terwijl de overigen daarmee hun verlies beperken;
- uit het systeem van de wet en de daarop gebaseerde Voorwaarden komt de dubbele positie van [NAAM BEHEERDER] als beheerder tot uitdrukking. Enerzijds dient zij het beheer over het fonds te voeren in het belang van de participanten en anderzijds is zij geen liefdadige instelling en ontvangt zij uit dien hoofde een vergoeding. De belangentegenstelling is aldus dat de vergoeding aan de beheerder altijd ten koste gaat van de totale waarde van het fonds. De beheerder heeft aldus een eigen zelfstandig financieel belang bij voortzetting van het fonds, nu liquidatie slechts mogelijk is met medewerking van de beheerder, is het volstrekt begrijpelijk dat de [NAAM BEHEERDER] als beheerder slechts haar medewerking verleent indien haar compensatie wordt geboden in de vorm van een afkoopsom die door onafhankelijke adviseurs is begroot op circa € 15 mln;
- over de liquidatie is intensief coverleg gevoerd met verweerster. Ook verweerster meent dat liquidatie in het belang is van de participanten, maar zij meent dat [NAAM BEHEERDER] grootmoedig afstand moet doen van haar rechten en het beheercontract zonder enige vergoeding moet prijsgeven;
- nadat een participantenvergadering was aangekondigd waarin de participanten zich over de liquidatie en de afkoopsom konden uitspreken greep verweerster in met de aanzegging van stille curatele;
- [NAAM BEHEERDER] is feitelijk lam gelegd nu de benoemde stille curator zichzelf ziet als een soort rechter-commissaris die onderzoek verricht en geen enkele beslissing wenst te nemen. [NAAM BEHEERDER] kan geen beslissingen meer nemen waardoor het beheer van het fonds in gevaar komt;
- aanzienlijke bedragen worden uitgegeven aan door de curator gewenst onderzoek;
- [NAAM BEHEERDER] en verzoekster hebben er belang bij dat zo snel mogelijk tot liquidatie wordt overgegaan;
- verweerster heeft de bevoegdheid als bedoeld in artikel 22 van Pro de Wtb aangewend voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven. Alvorens een dergelijke aanzegging kan worden gedaan moet sprake zijn van bijzondere gebeurtenissen. Blijkens de wetsgeschiedenis is hier gedoeld op de situatie dat de infrastructuur gevaar loopt, waarbij wordt gedacht aan de tijdelijke vervulling van bestuursplaatsen bij verdenking van een bestuurder van onwettige handelingen, niet geregelde opvolging bij overlijden of ziekte van een bestuurder en dergelijke. Een dergelijk situatie is niet aan de orde en is ook niet ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit. Het niet kunnen onderschrijven van de inhoud van de genomen besluiten door [NAAM BEHEERDER] kan geen grondslag zijn voor de aanzegging;
- uit de Wtb volgt niet dat een beheerder van een beleggingsfonds zonder enige vergoeding akkoord moet gaan met liquidatie van dat fonds;
- het vooruitlopen op de beslissing van de participanten door reservering van € 15 mln op een geblokkeerde rekening had geen andere bedoeling dan de afwikkeling vlot te laten verlopen en is na het lam leggen van de organen van [NAAM BEHEERDER] onmiddellijk weer teruggedraaid;
- de stelling van verweerster dat de participantenstemming in casu unaniem in plaats van bij volstrekte meerderheid van stemmen moet zijn vindt geen steun in de wet of de Voorwaarden en is gelet op het aantal participanten (meer dan 4 mln) ook absurd.
Ter zitting is van de zijde van verweerster nog benadrukt dat zij niet vindt 'dat [NAAM BEHEERDER] grootmoedig afstand moet doen van haar rechten en het beheercontract zonder enige vergoeding prijs moet geven', maar dat waar (i) deze vergoeding niet wordt betaald door de overnemer van het beheercontract, maar door de participanten van het fonds, (ii) het prospectus en de Voorwaarden zwijgen over de mogelijkheid van afkoop van het beheercontract en een (daaraan gekoppelde) beëindigingsovereenkomst voor (de aandeelhouder van) de beheerder en (iii) participanten geen inzage krijgen in de wijze waarop de hoogte van de vergoeding (€ 15 mln, dat wil zeggen € 3 per participatie bij een cashuitkering van € 27) is bepaald, bij de besluitvorming recht moet worden gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van de participanten.
2.4. Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt voorop dat, hoewel de vereisten van zorgvuldige besluitvorming en de rechtszekerheid met zich brengen dat verweerster niet kon volstaan met een algemene duiding van de adressanten tot wie het bestreden besluit zich richt door te spreken van [NAAM BEHEERDER] en alle aan haar gerelateerde organen, maar ook die organen - voor zover verweerder daarmee bekend is of bekend behoort te zijn - zelf uitdrukkelijk had dienen te benoemen, zij van oordeel is dat verzoekster door deze omissie niet in haar belang is getroffen. Niet alleen kon voor verzoekster redelijkerwijs duidelijk zijn dat mede op haar werd gedoeld met de term 'alle aan haar gerelateerde organen', maar tevens heeft hier te gelden dat het belang van verzoekster samenvalt met dat van [NAAM BEHEERDER] nu zij enig aandeelhouder is van [NAAM BEHEERDER], zoals ook van de zijde van verzoekster is aangevoerd. Tevens volgt hieruit dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aangenomen dient te worden dat verzoekster door het bestreden besluit rechtstreeks in haar belang is getroffen.
Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster op dit moment geen spoedeisend belang heeft. Verzoekster heeft 77 dagen na de aanzegging stille curatele stilgezeten en na indiening van het pro forma bezwaarschrift 35 dagen gewacht met een verzoek om voorlopige voorziening.
Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat het spoedeisend belang niet gelegen kan zijn in de wijze waarop de curator gebruik maakt van zijn bevoegdheid, nu daarmee over het al dan niet rechtmatig zijn van de aanzegging stille curatele niets wordt gezegd. Wel volgt de voorzieningenrechter verzoekster in haar stelling dat het spoedeisend belang ziet op het ombuigen van het in toenemende mate in de in markt ontstane negatieve sentiment. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding in te gaan op de vraag of naar haar voorlopig oordeel het bestreden besluit in bezwaar in stand zal kunnen blijven.
Dat [NAAM BEHEERDER] als beheerder zelf uitdrukkelijk heeft berust in het bestreden besluit brengt gelet op het vorenstaande dan ook geen inhoudelijke beperkingen met zich mee inzake de beoordeling van het voorliggende verzoek waar het betreft de vraag of verweerster bevoegd was tot de aanzegging van stille curatele aan [NAAM BEHEERDER].
De voorzieningenrechter overweegt dat [NAAM BEHEERDER] in strijd met de in bijlage A als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Btb neergelegde voorwaarde 2.12 en met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Voorwaarden heeft gehandeld door aan het liquidatievoorstel een afkoopsom te koppelen op de wijze zoals zij heeft gedaan. Onmiskenbaar heeft de [NAAM BEHEERDER] daarmee immers haar eigen belangen boven die van de participanten gesteld. Hetgeen verzoekster heeft aangevoerd omtrent het in de wet verankerd zijn van tegengestelde belangen kan hier niet aan afdoen. De Wtb en in haar voetspoor de Btb geven immers het wettelijke kader aan waarbinnen [NAAM BEHEERDER] als beheerder diende te opereren. Verzoekster miskent dat het [NAAM BEHEERDER] als beheerder nu juist verboden was om haar belangen, althans die van haar aandeelhouder, veilig te stellen zoals zij heeft trachten te doen.
Met dat liquidatievoorstel en het alvast nemen van een weliswaar omkeer besluit omtrent de vergoeding van € 15 mln heeft [NAAM BEHEERDER] voorts in strijd heeft gehandeld met de in artikel 15a en 15b van het Btb neergelegde integriteitsbepalingen die ten tijde van die gedragingen van toepassing waren geworden. Het beleid van [NAAM BEHEERDER] was immers gericht op het hoe dan ook prioriteit geven aan de belangen van haar aandeelhouder zoals ook blijkt uit de aan het liquidatievoorstel voorafgaande voorstellen. Daarmee is een integere bedrijfsvoering in het geding gekomen, hetgeen ook daadwerkelijk heeft geleid tot de nodige onrust, blijkend uit publicaties en de eerdere dreiging van een kort geding.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is verweerster gelet hierop op goede gronden tot het oordeel gekomen dat hiermee sprake is van bijzondere gebeurtenissen die een adequate functionering van de beleggingsinstelling in gevaar brengen als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtb en is zij binnen haar wettelijke bevoegdheden gebleven door een stille curator aan te zeggen. Uit de wetsgeschiedenis van de Wtb kan weliswaar worden afgeleid dat de wetgever onder bijzondere gebeurtenissen als bedoeld in die bepaling voor ogen heeft gestaan situaties waarin de infrastructuur van de instelling of de bewaarder gevaar loopt (TK 1988-1989, 21 127, nr. 3, p. 23 en nr. 6, p. 8), maar daaruit volgt niet zondermeer dat een dergelijke situatie uitsluitend aan de orde is ingeval zich een van de in de Memorie van Toelichting gegeven voorbeelden voordoet. Temeer is er ook thans geen aanleiding voor een dergelijk beperkte limitatieve uitleg van het begrip bijzondere gebeurtenissen. In de Memorie van Toelichting (TK 2001-2002, 28 373, nr. 3, p. 5) bij de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtswetten is met betrekking tot stille curatele ondermeer overwogen dat artikel 28 van Pro de Wet toezicht kredietwezen, anders dan ondermeer artikel 22 van Pro de Wtb, niet voorziet in de mogelijkheid van stille curatele in het geval van ontwikkelingen die de integere bedrijfsvoering van de kredietinstelling in gevaar brengt, zodat artikel 28 van Pro de Wet toezicht kredietwezen zodanige aanpassing behoeft. De voorzieningenrechter leidt hier uit af dat de wetgever (inmiddels) van oordeel is dat ook indien de integere bedrijfsvoering van de beleggingsinstelling in het geding is stille curatele aan de orde kan zijn.
Tekenend in dit verband acht de voorzieningenrechter nog dat de beheerder zelf meent dat de onrust, ondermeer blijkend uit publicaties, op zichzelf bijzondere gebeurtenissen zijn die een adequate functionering van de beleggingsinstelling in gevaar brengen als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtb.
Anders dan verweerster is de voorzieningenrechter van voorlopig oordeel dat de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid niet met zich meebrengt dat participanten slechts bij unanimiteit de Voorwaarden kunnen wijzigen. Naar het voorlopig oordeel kan met verwijzing naar artikel 11, vijfde lid in verbinding met artikel 12, eerste lid, van de Voorwaarden volstaan worden met volstrekte meerderheid, waarbij participanten op een zorgvuldige wijze dienen te worden voorgelicht en betrokken bij de besluitvorming. Een en ander doet echter niet af aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit zelf.
Bij beantwoording van de vraag of verweerster heeft kunnen besluiten tot aanzegging van stille curatele zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen groot gewicht, laat staan doorslaggevend gewicht, worden toegekend aan de gestelde financiële belangen van verzoekster. De doelstellingen van de Wtb, een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van de (potentiële) beleggers op die markten, staan daaraan in de weg.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Niferick als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: