Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 02/376, 02/377, 02/467, 02/468,
02/470 t/m 02/472 en 02/474-RIP.
Uitspraak
in het geding tussen
1. Young City Media B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Young City), eiseres (reg.nr. TELEC 02/376-RIP),
gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam;
2. Sun FM, gevestigd te Rotterdam, eiseres (reg.nr. TELEC 02/377-RIP),
gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam;
3. Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Arrow), eiseres (reg.nrs. TELEC 02/467 en 02/468-RIP),
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam;
4. Organisatie van Lokale Omroepen in Nederland, gevestigd te Nijmegen (hierna: OLON), eiseres (reg.nr. TELEC 02/470-RIP),
gemachtigde mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam;
5. Stichting Lokale Omroep Haarlem, gevestigd te Haarlem (hierna: SLOH), eiseres (reg.nr. TELEC 02/471-RIP),
gemachtigde mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam;
6. Omroepvereniging Mercurius, gevestigd te Nijmegen (hierna: Mercurius), eiseres (reg.nr. TELEC 02/472),
gemachtigde mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam;
7. Stichting Amsterdamse Lokale en regionale Televisie- en radio Omroep, gevestigd te Amsterdam (hierna: SALTO), eiseres (reg.nr. TELEC 02/474-TELEC),
gemachtigde mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, inmiddels ten deze opgevolgd door de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen bij de procedures TELEC 02/470 t/m 02/472 en 02/474-RIP:
1. Classic FM Plc., gevestigd te Londen (hierna: Classic FM),
gemachtigde: eerst mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
thans mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag;
2. Sky Radio Ltd., gevestigd te Londen (hierna: Sky Radio),
gemachtigde: eerst mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
thans mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag;
3. Publimusic B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Publimusic),
gemachtigde: eerst mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag,
thans mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam;
4. Wegener Radio en Televisie B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Wegener),
gemachtigde: eerst mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam,
thans mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Met ingang van 22 juli 2002 is de Minister van Economische Zaken belast met de behartiging van de aangelegenheden op het terrein van het telecommunicatie- en postbeleid, voor zover deze zorg voor die datum was opgedragen aan de Minister van Verkeer en Waterstaat. Doordat bij besluit van 25 oktober 2002 de Minister van Economische Zaken de staatssecretaris van zijn departement heeft belast met onder meer het telecommunicatie- en postbeleid treedt de staatssecretaris van Economische Zaken in de plaats van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat. Onder verweerder dient hier tevens te worden verstaan de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat.
Bij besluiten van 17 augustus 2001 heeft verweerder de vergunningen van de commerciële radio-omroepen verlengd tot 1 september 2002 of zoveel eerder als de datum waarop alle vergunninghouders, die bij de algehele herverdeling de vergunning toegewezen hebben gekregen, van hun vergunning gebruik kunnen maken. Van deze besluiten is mededeling gedaan in de Staatscourant van 30 augustus 2001, nr. 167.
Tegen (al) deze besluiten hebben OLON, SLOH, Mercurius en SALTO bij brieven van 28 september 2001 - afzonderlijk - bezwaar gemaakt.
Tegen een aantal met name genoemde besluiten ter zake van (landelijke) commerciële radio-omroepen, heeft ook Arrow bij brief van 26 september 2001 bezwaar gemaakt.
Daarnaast heeft Arrow bij brief van 28 september 2001 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 17 augustus 2001, waarbij de aan haar verleende vergunning voor het gebruik van de (ether)frequentie is verlengd tot 1 september 2002 of zoveel eerder als de nieuwe verdeling van frequenties wordt geïmplementeerd.
Bij afzonderlijke brieven van 30 augustus 2001 hebben Young City en Sun FM bezwaar gemaakt tegen de verlenging van de aan hen verleende vergunning voor het gebruik van een (ether)frequentie tot 1 september 2002 of zoveel eerder als de datum waarop alle vergunninghouders die bij de algehele herverdeling de vergunning toegewezen hebben gekregen van hun vergunning gebruik kunnen maken.
Verweerder heeft bij afzonderlijke besluiten van 10 januari 2002 beslist op de bezwaren van eiseressen. Bij die besluiten zijn de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben de gemachtigden van eiseressen bij brieven van respectievelijk 6 februari 2002 (Young City + Sun FM), 19 februari 2002 (OLON, SLOH, Mercurius en SALTO) en 20 februari 2002 (Arrow) beroep ingesteld.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben Classis FM, Sky Radio, Publimusic en Wegener als partijen aan het geding deelgenomen.
De voormalige gemachtigde van Wegener heeft op 24 oktober 2002 een schriftelijke uiteenzetting als bedoeld in artikel 8:43, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 2 juni 2004 een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft aanleiding gezien om de onderhavige zaken, onder toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2004. Eiseressen zijn niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), welke op aanvraag kan worden verleend.
Op grond van artikel 20.3, eerste lid, van de Tw wordt een machtiging die is verleend krachtens artikel 17, eerste lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) gelijkgesteld met een vergunning verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw.
Krachtens artikel 9 van het Besluit overgangsrecht Tw in verbinding met artikel 8 van het Besluit overgangsrecht Tw en artikel 20.3, eerste lid, van de Tw behouden met vergunningen gelijkgestelde machtigingen hun werkingsduur.
In artikel 3.3, negende lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter zake van onder meer de verlenging van vergunningen.
Ingevolge artikel 3.3, tiende lid, van de Tw wordt de vergunning verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn en kan zij worden verlengd met een door de minister te bepalen termijn.
Artikel 9 van het Frequentiebesluit (verder: Fb) luidt:
“1. Onze Minister kan een vergunning die is verleend door middel van een veiling of een vergelijkende toets niet verlengen, tenzij het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging naar het oordeel van Onze Minister vordert en de vergunninghouder uiterlijk een jaar, doch niet eerder dan twee jaar voor het tijdstip waarop de periode waarvoor de vergunning is verleend, is verstreken, schriftelijk om verlenging heeft verzocht.
2. Indien de vergunning betrekking heeft op frequentieruimte bestemd voor de categorie commerciële omroep besluit Onze Minister over een verzoek tot verlenging als bedoeld in het eerste lid, niet dan in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen.
3. In het geval een vergunning wordt verlengd kunnen de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen worden gewijzigd en kunnen nieuwe voorschriften en beperkingen aan de vergunning worden toegevoegd.”
Artikel 16 van het Fb luidt:
“De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op:
(...);
b. het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte;
(..).
2.2. Feiten
Het kabinet is – al sedert in elk geval 1997 – voornemens over te gaan tot een integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base). Wat de (her)verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële omroep betreft, is daarbij steeds uitgangspunt geweest dat zulks door middel van een veiling zal geschieden.
In 1997 heeft een tussentijdse verdeling plaatsgevonden van frequenties bestemd voor de landelijke commerciële omroepen en in 1998 voor de niet-landelijke commerciële omroepen (veelal aangeduid als pakket I, respectievelijk pakket II). Daarbij heeft het kabinet telkens kenbaar gemaakt dat voorafgaand aan zero base geen verdere tussentijdse verdelingen van frequenties meer zouden plaatsvinden.
De implementatie van zero base was aanvankelijk voorzien per 1 september 1999. Door oorzaken van in overwegende mate technische aard is de implementatietermijn enkele malen opgeschoven.
In verband daarmee heeft verweerder in 2000 de destijds in het kader van pakket I en pakket II verleende dan wel verlengde vergunningen met toepassing van artikel 9 van het Frequentiebesluit en artikel 3.3, achtste lid (oud), van de Tw verlengd tot 1 september 2001 of zoveel eerder als de nieuwe verdeling van frequenties wordt geïmplementeerd.
Bij brief van 2 februari 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat de (afronding van de) veiling was voorzien in september 2001 en de (afronding van de) implementatie omstreeks januari 2002. Vervolgens is tussen het kabinet en de Tweede Kamer een discussie ontstaan over – onder meer – het verdelingsmechanisme, welke heeft geleid tot de instelling van de zogenoemde commissie-Bouw. Bij brief van 23 maart 2001 heeft het kabinet het rapport van de commissie-Bouw en het kabinetsstandpunt daaromtrent aan de Tweede Kamer aangeboden. Daarbij is vermeld dat indien uitvoering van de voorstellen van de commissie-Bouw op onoverkomelijke problemen zou blijken te stuiten, het kabinet zou terugvallen op de oorspronkelijke keuze voor verdeling door middel van een veiling.
Op 26 juni 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat inderdaad moet worden vastgehouden aan een veiling als verdelingsmechanisme. Daarbij is, in algemene termen, tevens aangegeven dat het in de brief van 2 februari 2001 opgenomen tijdschema (verder) onder druk is komen te staan. Op 4 en 5 juli 2001 heeft overleg plaatsgevonden tussen het kabinet en de Tweede Kamer. Bij die gelegenheid is de – aldus aangeduide – motie-Wagenaar aanvaard, waarin het kabinet wordt verzocht de technische en juridische merites in kaart te brengen van de mogelijkheden tot verdeling door middel van een vergelijkende toets waarbij soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II worden gehanteerd, alsmede zorg wordt gedragen voor diversiteit door middel van – kort gezegd – compartimentering van enkele kavels.
In verband daarmee heeft verweerder bij (onder meer de onderhavige primaire) besluiten van 17 augustus 2001 wederom de in het kader van pakket I en pakket II verleende dan wel verlengde vergunningen opnieuw verlengd, ditmaal tot 1 september 2002. Tegen die besluiten hebben eiseressen (en anderen) bezwaar gemaakt, waarop verweerder (onder meer) de thans bestreden besluiten heeft genomen.
Blijkens de ontwikkelingen na de primaire besluiten heeft het kabinet bij brief van 31 augustus 2001 aan de motie-Wagenaar uitvoering heeft gegeven. In die brief concludeert het kabinet dat een vergelijkende toets met soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II niet mogelijk is. De gewenste compartimentering staat daar los van en kan zowel bij een veiling als bij een vergelijkende toets worden toegepast. Een breder opgezette vergelijkende toets met toepassing van inhoudelijke/kwalitatieve criteria acht het kabinet op zichzelf wel mogelijk, maar niet wenselijk. Het kabinet houdt daarom vast aan een veiling als verdelingsmechanisme, waarbij het kabinet ervan uitgaat dat de implementatie per 1 september 2002 wordt afgerond.
Anders dan hetgeen zich ten tijde van de bestreden besluiten liet aanzien, heeft een nieuw kabinet, dat op 22 juli 2002 aantrad, gemeend dat de verdeling van de frequenties dient te geschieden op basis van een vergelijkende toets. Vervolgens is tot stand gebracht het Besluit van 12 september 2002 (Stb. 467), houdende wijziging van het Fb in verband met de wijziging van de regeling voor de verdeling van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep, dat met ingang van 14 september 2002 in werking is getreden.
Uiteindelijk zijn, nadat op 24 december 2002 de bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb was gedaan (Stcrt 2002/248) en de verdelingsprocedure was afgerond, op 26 mei 2003 de vergunningen voor commerciële radiofrequenties verleend, met een looptijd van 8 jaar en 3 maanden.
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Verweerder
Verweerder heeft zich bij de bestreden besluiten in algemene zin op het standpunt gesteld dat het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang een verlenging van de vergunningen met de periode van een jaar vorderde omdat het belang van alle (potentiële) marktpartijen het meest gebaat was bij een algehele frequentieverdeling. Daarbij is het uitgangspunt steeds geweest pas tot een algehele herverdeling over te gaan als het onderzoek naar de meest efficiënte verdeling van het frequentiespectrum is afgerond. Daarnaast diende dit frequentiespectrum op een transparante, objectieve en non-discriminatoire wijze verdeeld te worden.
Ook was er volgens verweerder een maatschappelijk belang gelegen in het gegeven dat het niet verlengen van de vergunningen zou leiden tot stiltes in de ether en tot schending van de belangen van luisteraars. Ten aanzien van de belangen van de nieuwkomers heeft verweerder overwogen dat het niet opportuun was voor een korte periode van een jaar een vergunning te verlenen. Wel diende te gelden dat de verlenging van de vergunningen van een beperkte duur zal moeten zijn in afwachting van een algehele herverdeling, teneinde te verzekeren dat deze algemene herverdeling niet haar karakter van algemene verdeling zou verliezen door de aanwezigheid van nog (lang) lopende vergunningen. Met een dergelijke algehele herverdeling zijn, aldus verweerder, de belangen van alle partijen en de algemene belangen immers het best gediend.
2.3.2 Young City en Sun FM (niet-landelijke commerciële omroepen; verder: eiseressen 1 en 2)
Eiseressen 1 en 2 stellen in beroep, op zich geen bezwaar te hebben tegen de verlengingen van de vergunningen van de commerciële radio-omroepen, doch wel tegen de duur van deze verlenging. Naar de mening van eiseressen 1 en 2 had verweerder de vergunningen dienen te verlengen voor een langere duur of althans de duur die nodig is om zero base geïmplementeerd te krijgen.
Eiseressen 1 en 2 maken daarnaast bezwaar tegen een nieuw voorschrift welke aan de frequentievergunning is verbonden. Het kan namelijk betekenen dat zij hebben te gedogen dat andere partijen op de frequenties gaan uitzenden, waarmee zij hun publiek hebben opgebouwd, terwijl er voor hen geen andere frequentie ter beschikking staat. Eiseressen 1 en 2 merken in dit kader tevens op dat het er zelfs op lijkt dat er via zero base voor hen mindere frequenties terugkomen dan de frequenties die thans bij hen in gebruik zijn.
2.3.3 Arrow (landelijke commerciële omroep)
De standpunten van Arrow, omtrent de duur en het toegevoegde voorschrift, ter zake van de verlenging van haar (AM-frequentie)vergunning komen met die van eiseressen 1 en 2 overeen.
Ter zake van de verlenging van vergunningen van een aantal zittende partijen met een FM-frequentie is Arrow in de eerste plaats van mening dat de verlenging in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Verweerder heeft volgens Arrow in juli 1999 nog aangegeven, dat de uitwerking van een frequentieplanning aan het eind van 1999 zou zijn afgerond, waarna de definitieve besluitvorming rondom “zero base” begin 2000 zou plaatsvinden. Anders dan Arrow heeft mogen vertrouwen, heeft verweerder de FM-frequenties echter in 2000 niet opnieuw verdeeld. In plaats daarvan zijn de vergunningen met ingang van 1 september 2000 verlengd tot 1 september 2001, waarbij is gesteld dat een kort uitstel van één jaar van de implementatie van de nieuwe verdeling van etherfrequenties noodzakelijk is in verband met aanvullend onderzoek. Doordat verweerder in juni 2000 al had aangegeven, dat eerst na de veiling het implementatieplan ten behoeve van de commerciële omroepen wordt uitgewerkt moesten de bestaande vergunningen per 1 september 2001 opnieuw tijdelijk met één jaar verlengd worden. Anders dan Arrow mocht vertrouwen heeft verweerder de FM-frequenties dan ook in 2001 niet opnieuw verdeeld.
Arrow is daarnaast van mening dat artikel 9 van het Fb niet ziet op de mogelijkheid om bestaande vergunningen steeds weer met één jaar te verlengen. Ook niet op de door verweerder gehanteerde gronden. Van een verlenging kan volgens de Nota van Toelichting alleen sprake zijn als na afweging van alle in aanmerking komende belangen - waaronder die van Arrow - de voordelen van het niet verlengen niet opwegen tegen de nadelen. Daarnaast meent Arrow dat een afweging van belangen plaats dient te vinden met betrekking tot ieder afzonderlijk frequentie(pakket). Immers slechts dan kan rekening worden gehouden met de sinds 1997 essentieel gewijzigde omstandigheden. Dit alles is ten nadele van Arrow niet gebeurd, waardoor FM-frequenties niet mede aan Arrow beschikbaar komen en zij een schade van vele miljoenen lijdt.
Anders dan verweerder is Arrow van mening dat het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang niet heeft gevorderd, dat de reeds verleende vergunningen tot twee keer toe met één jaar zijn verlengd, zonder gelijktijdig de reeds beschikbare FM-frequenties eveneens tijdelijk te verdelen. Daarbij wijst Arrow onder meer naar de aan Jazz Radio in gebruik zijnde FM-frequenties, waarvan het marktaandeel uiterst laag is. Bovendien houdt deze zich niet aan de voorgeschreven programmaformule.
Terwijl Arrow langer en langer verstoken blijft van de mogelijkheid om FM-frequenties in gebruik te nemen, heeft verweerder de zeven omroeporganisaties die wel reeds over FM-frequenties beschikken, door de verlengingen keer op keer bevoordeeld. Arrow wijst daarbij bovendien naar de aan Broadcast Partners en Nozema verleende experimenteervergunningen, waarbij gebruik werd gemaakt van de omroeporganisaties die reeds over FM-frequenties beschikken en die voor deze experimenten ook graag betalen, waardoor het bereik van deze omroepen met miljoenen luisteraars is uitgebreid. Arrow meent voorts dat er vooralsnog geen reëel uitzicht bestaat dat binnen een redelijke termijn ter zake van de algehele verdeling van etherfrequenties een besluit in de zin van artikel 3 van het Fb door verweerder zal worden genomen en dat de verdelingsprocedure binnen afzienbare tijd plaats zal gaan vinden.
2.3.4 OLON, SLOH, Mercurius en SALTO (lokale publieke omroepen; verder: eiseressen 4 t/m 7)
Eiseressen 4 t/m 7 stellen zich op het standpunt dat destijds bij de verdeling van de beschikbare FM en AM etherfrequenties geen, althans onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van de lokale publieke omroepen. Doordat de toenmalige machtigingen (thans: vergunningen) wederom worden verlengd, zonder een heroverweging van de betrokken belangen, worden ook bij deze besluiten de belangen van hen niet (voldoende) meegewogen.
Eiseressen 4 t/m 7 stellen zich verder op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft veronachtzaamd dat het besluit tot verlenging van de vergunningen een nieuw besluit is dat met de nodige wettelijke waarborgen omkleed had moeten zijn. Verweerder heeft niet de moeite genomen eiseressen te horen over het voornemen de vergunningen te verlengen en heeft hierdoor de hoorplicht ex artikel 4:8 van de Awb geschonden alsmede onvoldoende kennis vergaard omtrent relevante feiten en belangen. Er had volgens eiseressen 4 t/m 7 een beslissing moet worden genomen met een nieuwe weging van belangen, waarbij acht moet worden geslagen op de inmiddels ontstane situatie.
Eiseressen 4 t/m 7 hebben bovendien bezwaar tegen de oprekking van het begrip “tijdelijk”. Nu verweerder sinds 31 augustus 1998 een bepaalde situatie in stand houdt, kan niet meer van een tijdelijke verdeling van de etherfrequenties worden gesproken. De oorspronkelijke verlening van de machtigingen aan de commerciële niet-landelijke radio-omroepen was in 1998 uitdrukkelijk als tijdelijk tot uiterlijk 1 september 2000 bedoeld. Eiseressen menen dat de tijdelijkheid van de vergunningen door verweerder wordt aangewend om de belangen van eiseressen een geringer gewicht te geven dan wanneer er sprake zou zijn van een eenmalige vergunningverlening voor een vergelijkbare langere duur. Eiseressen wijzen er in dit kader verder nog op dat in de beroepsprocedure tegen de verlening van de machtiging de rechtbank betekenis heeft toegekend aan het feit dat het gaat om een tijdelijke verlening voor een beperkte periode. De onderhavige verlenging tot 1 september 2002 toont evenwel aan dat de verdeling van 1998 steeds minder tijdelijk lijkt te worden.
2.4. Beoordeling
Voorop staat dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten moet worden uitgegaan van de situatie ten tijde van het nemen daarvan, dat wil zeggen op 10 januari 2002. Feiten en omstandigheden van nadien kunnen bij die beoordeling geen rol spelen.
Verweerder heeft tot de onderhavige verlengingen besloten, nadat was vastgesteld dat (de implementatie van) zero base niet zou kunnen plaatsvinden vóór het einde van de eerste verlenging van de oorspronkelijke looptijd van de frequentievergunningen, te weten 1 september 2001. Verweerder heeft daarbij (wederom) gekozen voor verlenging voor een korte duur, te weten één jaar.
In de onderhavige gedingen is ten aanzien van Young City, Sun FM en Arrow - onder meer - aan de orde of de beperking van de duur van de verlengingen tot één jaar rechtmatig is, hetgeen voornoemde eiseressen betwisten.
De rechtbank overweegt dienaangaande allereerst dat verweerder terecht artikel 9 van het Fb aan de verlengingsbesluiten ten grondslag heeft gelegd. Daarbij heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij haar uitspraak van 5 juni 2002, reg.nr. TELEC 01-2005-SIMO, ter zake van de eerste verlenging tot 1 september 2001 van de vergunningen voor het gebruik van (ether)frequenties, en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 4 mei 2004, LJN: AO9551, waarbij haar voornoemde uitspraak is bevestigd. Met de gelijkstelling van machtigingen die zijn verleend op grond van artikel 17, eerste lid, van de WTV met vergunningen verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw heeft de wetgever immers een zo groot mogelijke continuïteit tot stand willen brengen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de wijze waarop destijds de met vergunningen gelijkgestelde machtigingen zijn verleend dan wel verlengd, materieel niet anders kan worden geduid dan als een vergelijkende toets, zodat artikel 9 van het Fb met het daarbij behorende toetsingskader van toepassing is.
Zowel uit de tekst en het stelsel als uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Tw en het Fb volgt dat vergunningen slechts voor een beperkte duur worden verleend en in beginsel ook niet worden verlengd. Indien frequentieruimte voor de commerciële omroep vrijvalt of nieuw beschikbaar komt, geldt als hoofdregel dat deze – althans indien sprake is van schaarste – (opnieuw) wordt verdeeld, en wel door middel van een van de procedures veiling of vergelijkende toets. Verlenging is in beginsel niet mogelijk, tenzij zich een – uitzonderlijke – situatie als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van het Fb voordoet. Voor toepassing van artikel 9 van het Fb is allereerst vereist dat het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang naar het oordeel van verweerder verlenging van een vergunning vordert. Dit criterium geldt tevens voor de maximale omvang van de verlenging. Bij de daarop volgende besluitvorming over de vraag of inderdaad van de bevoegdheid tot verlenging gebruik wordt gemaakt (en zo ja, voor welke termijn), dient verweerder vervolgens de betrokken daarvoor in aanmerking komende belangen af te wegen. Daarbij diende verweerder ook uitdrukkelijk rekening te houden met de belangen van nieuwkomers. Deze belangenafweging kan ertoe leiden dat – niettemin – van verlenging wordt afgezien of dat de verlenging tot een korte periode wordt begrensd. In beginsel kan de belangenafweging er echter niet toe leiden dat verlenging zou plaatsvinden voor een langere periode dan door het door verweerder waargenomen algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang gevorderd wordt. Dat zou slechts anders zijn als gezegd zou moeten worden dat verweerder, een verlenging eenmaal noodzakelijk achtend, deze in redelijkheid – gelet op alle daarbij betrokken belangen – niet voor een zo korte termijn zou kunnen vaststellen als door het genoemde belang gevorderd wordt.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op de in de bestreden besluiten en het verweerschrift uitvoerig uiteengezette gronden, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat noch in hetgeen Young City, Sun FM en Arrow ter zake hebben aangevoerd, noch in andere feiten en omstandigheden, een grond is gelegen om vast te stellen dat sprake is van algemene maatschappelijke, culturele of economische belangen die vorderen dat de vergunningen van hen voor een – veel – langere periode dan één jaar verlengd hadden moeten worden.
Zoals ook het CBb bij haar uitspraak van 4 mei 2002 heeft overwogen wijst de rechtbank er bovendien op dat het verlengen van een afgegeven vergunning voor een korte periode, omdat het opnieuw uitgeven van vergunningen tijdelijk niet aan de orde kan zijn, niet gelijk is te stellen met het afgeven van een vergunning voor een korte termijn. De betrokken vergunninghouder heeft op de frequentie die tijdelijk in zijn bezit blijft, reeds een luisteraarspubliek opgebouwd en heeft een aantal investeringen in het gebruik van die frequentie reeds kunnen terugverdienen. Indien een ondernemer het gebruik van een verlengde frequentie gedurende de verlengingsperiode economisch niet lonend acht, zou hij de verlenging kunnen weigeren.
De rechtbank voegt hier nog aan toe dat verweerder zich steeds op het standpunt heeft gesteld, dat hij – mede gelet op de belangen van derden – slechts voor een beperkte, uitdrukkelijk afgebakende periode tot verlenging wenste over te gaan, waarbij de implementatie van het zero-base-onderzoek de uiterste grens voor verlenging zou vormen. Niet gebleken is dat verweerder bij eiseressen de stellige verwachting gewekt heeft dat een andere koers gevolgd zou worden.
De omstandigheid dat verweerder bij de bestreden besluiten reeds kon weten dat het zero-base-onderzoek niet op korte termijn afgerond zou zijn en tot verdere besluitvorming zou leiden, doet er niet aan af dat verweerder heeft mogen kiezen voor een uitdrukkelijk afgebakende periode van verlenging. Mede gelet op de rechtsbescherming van derden acht de rechtbank verweerders benadering om, nu ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar een nieuwe verdere verlenging geboden werd geacht, daartoe niet bij de bestreden besluiten over te gaan, doch dit in een nieuw primair besluit neer te leggen, niet onredelijk.
Ter zake van de grief van Young City, Sun FM en Arrow aangaande het nieuwe voorschrift aan de frequentievergunningen overweegt de rechtbank - voor zover deze eiseressen daartoe overigens nog enig belang hebben, nu blijkt dat deze bepaling gedurende de looptijd van de vergunningen niet is ingeroepen - als volgt.
Dit nieuwe voorschrift luidt aldus:
“Gedurende de looptijd van de vergunning is de vergunninghouder verplicht actieve medewerking te verlenen aan frequentiewijzigingen ten behoeve van de uitvoering van het herverdelen van de radiofrequenties ten behoeve van de uitvoering van het herverdelen van de radiofrequenties in het kader van de implementatie van zero base. De implementatie van zero base kan voor de vergunninghouder betekenen dat tijdens de looptijd van de verlenging er wijzigingen aangebracht zullen moeten worden in hoeveelheid frequenties en/of technische parameters, behorende bij het gebruik van de frequentieruimte waarvan de vergunninghouders gedurende de looptijd van de verlenging gebruik maakt. “
Ingevolge het derde lid, van artikel 9 van het Fb staat het verweerder vrij aan de frequentievergunning nieuwe voorschriften en beperkingen toe te voegen. Een dergelijk voorschrift dient evenwel betrekking te hebben op één van de in artikel 16 van het Fb genoemde onderwerpen, waaronder het doelmatig gebruik van de frequentieruimte. Nu niet kan worden betwist dat dit nieuwe voorschrift op dit laatste ziet en verweerder daarbij bovendien heeft gewezen op de mogelijkheid van het verkrijgen van nadeelcompensatie bij eventueel te leiden schade, is de rechtbank van oordeel dat eiseressen hierdoor niet onevenredig in hun belangen worden geschaad zodat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten het nieuwe voorschrift aan de frequentievergunningen te verbinden.
Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor zover sommige eiseressen bezwaar hebben gemaakt tegen de aan de looptijd van de vergunning verbonden beperking tot 1 september 2002 of zoveel eerder als de datum waarop alle vergunninghouders, die bij de algehele herverdeling een vergunning toegewezen hebben gekregen, van hun vergunning gebruik kunnen maken.
De grieven van Arrow aangaande het gebrek aan belangenafweging ter zake van de aan de zittende partijen verleende verlengingen van de frequentievergunningen snijden naar het oordeel van de rechtbank geen hout, nu verweerders beslissingen om over te gaan tot slechts een korte verlenging van de frequentievergunningen zijn ingegeven door de overtuiging zoveel mogelijk rekening te houden met de belangen van nieuwkomers, waaronder Arrow. De rechtbank voegt hier aan toe dat in het onderhavige geval zich de bijzondere omstandigheid van zero base voordoet. Gelet op het integrale, omvattende karakter van deze operatie en op het zeer omvangrijke en gecompliceerde proces van internationale coördinatie dat deze vergt, acht de rechtbank het door verweerder ten tijde van de bestreden besluiten gekozen - beleidsmatige - uitgangspunt van slechts een korte verlenging in het licht van het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang, op zichzelf, in beginsel gerechtvaardigd. Daarenboven is de rechtbank van oordeel dat de wens van verweerder om te komen tot een definitieve verdeling van het frequentiespectrum ten behoeve van commerciële omroepen, waarbij alle geïnteresseerde partijen de gelegenheid wordt geboden een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte te verwerven, haar niet onredelijk voorkomt.
Dit wil overigens niet zeggen dat de ruimte voor tijdelijke verlengingen onbegrensd is. Er zal een reëel uitzicht dienen te bestaan dat binnen een, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, redelijke termijn de implementatie van de uitkomst van de veiling of de vergelijkende toets binnen afzienbare tijd plaats zal vinden. Het een en ander mag niet leiden tot het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten niet een reëel uitzicht bestond dat binnen een redelijke termijn de implementatie zou plaatsvinden. Evenmin kan worden gezegd dat op dat moment - al - sprake was van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. Bovendien kan gelet op het hiervoor in deze uitspraak in het kort weergegeven proces dat op 26 mei 2003 tot de uiteindelijke vergunningverlening voor commerciële radiofrequenties heeft geleid, niet worden gesteld dat verweerder onrechtmatig tijd heeft willen rekken.
De rechtbank is bovendien van oordeel dat verweerder het uitgangspunt mocht hanteren dat voorafgaand aan zero base geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden, alsmede dat er geen aanleiding bestaat om ten aanzien van Arrow een uitzondering op dit uitgangspunt te maken.
Ter zake van de grief omtrent het gebruik van de frequentie van Jazz Radio is de rechtbank met Arrow van oordeel dat het door haar bestreden besluit in die zin niet deugdelijk is gemotiveerd. De rechtbank heeft evenwel geconstateerd dat verweerder in haar verweerschrift hieraan uitvoerig aandacht heeft besteed, waarbij voorts verwezen is naar een nieuwe beslissing op bezwaar van 10 april 2003, genomen als gevolg van de uitspraak van de rechtbank van 5 juni 2002 (LJN-nummer: AE 3729) in het kader van de zogenoemde eerste verlenging van de frequentievergunningen. Het voornoemde besluit van 10 april 2003 is uitvoerig gemotiveerd, waarbij onder meer is overwogen dat er doorslaggevende maatschappelijke belangen in het geding waren die een korte tijdelijke verlenging van de bestaande vergunning van Jazz Radio vorderde. Bovendien zou beëindiging van de radio-uitzendingen stiltes in de ether opleveren – intrekking van de vergunning van Jazz Radio betekent immers niet automatisch toekenning ervan aan Arrow - en zou het niet verlengen van de vergunning onaanvaardbare economische gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van Jazz Radio. Tegen het besluit van 10 april 2003 heeft Arrow geen beroep ingesteld. Nu een nieuwe beslissing op bezwaar niet meer tot gevolg kan hebben dat de vergunningverlenging van Jazz Radio de facto met terugwerkende kracht wordt ingetrokken en Arrow op basis van het uitgangspunt dat er geen tussentijdse verdeling meer plaats diende te vinden niet achteraf alsnog een frequentievergunning zou zijn verleend, en bovendien niet is komen vast te staan dat Arrow dienaangaande wegens het gemis aan een deugdelijke motivering in haar belangen is geschaad, ziet de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 Awb geen grond om het bestreden besluit te vernietigen.
Ter zake van de grief van eiseressen 4 t/m 7 omtrent het gemis aan belangenafweging ten behoeve van de lokale publieke omroepen wijst de rechtbank op de uitspraak van het CBb van 7 augustus 2002, LJN-nummer: AE6682, waaruit volgt dat verweerder bij de uitgifte van pakket II de belangen van de lokale publieke omroepen voldoende heeft meegewogen. Hierdoor mist die beroepsgrond doel.
Dat verweerder eiseressen 4 t/m 7 niet heeft gehoord omtrent het voornemen de frequentievergunningen te verlengen kan evenmin tot vernietiging van de bestreden besluiten leiden. Immers naast dat voorafgaand aan de bestreden besluiten al vele malen informatie is uitgewisseld hebben eiseressen bovendien in het kader van de bezwaarprocedure hun zienswijze schriftelijk en mondeling naar voren kunnen brengen. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiseressen door het niet vooraf horen niet zijn benadeeld.
Ook de grief van eiseressen dat er geen sprake meer is van een “tijdelijke” verdeling wordt door de rechtbank niet gevolgd. Dat de afronding van het zero base-onderzoek meer tijd in beslag heeft genomen dan was voorzien betekent evenwel niet dat ten tijde van de bestreden besluiten niet meer kan worden gesproken van een tijdelijke situatie. De implementatie van het zero base-onderzoek heeft daarbij steeds de uiterste grens gevormd voor de verlenging. Ook het CBb heeft in haar uitspraak van 4 mei 2004 uitdrukkelijk overwogen dat het verweerder vrij stond om in afwachting van het zero base-onderzoek de in 1998 verleende vergunningen te verlengen. Zodra het onderzoek zou zijn afgerond en er definitieve politieke besluitvorming zou zijn bereikt, zouden de frequenties worden verdeeld, hetwelk is geschied bij de besluiten van 26 mei 2003. Daarmede is aan de tijdelijke verlengingen van de frequentievergunningen daadwerkelijk een einde gekomen.
Nu ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kunnen de bestreden besluiten in rechte standhouden en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als rechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
1 juli 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – waaronder in elk geval eiseressen worden begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.