Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 03/2792-FRC
Uitspraak
in het geding tussen
[Naam belanghebbende], wonende te [naam woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 april 2003 heeft verweerster eiser een boete ten bedrage van € 21.781,- opgelegd wegens het niet naleven van de meldingsplicht als bedoeld in artikel 46b, derde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte 1995) in verbinding met het eerste lid van dat artikel.
Tegen dit besluit heeft eisers gemachtigde bij brief van 19 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 augustus 2003 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eisers gemachtigde bij brief van 17 september 2003, aangevuld bij brief van 20 oktober 2003, beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 29 april 2004 een verweerschrift ingediend.
Eisers gemachtigde heeft bij brief van 28 juni 2004 een nader stuk overgelegd.
Naar aanleiding hiervan heeft verweerster een faxbericht verzonden op 6 juli 2004.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2004. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiser, houder van een groot belang in de beursgenoteerde vennootschap Laurus N.V. (hierna: Laurus) en tevens commissaris van deze vennootschap, heeft aan ING Bank N.V. (hierna: ING) en haar dochtervennootschap Banque Bruxelles Lambert (Suisse) (hierna: BBL) onder meer certificaten van aandelen Laurus verpand als zekerheidsstelling voor kredietovereenkomsten die vanaf 1999 zijn gesloten tussen deze banken en direct dan wel indirect door hem gehouden vennootschappen.
Als gevolg van dalende koersen van de effecten Laurus is eind februari/begin maart 2001 een dekkingstekort ten aanzien van de uitstaande leningen ontstaan, hetgeen heeft geleid tot ‘margin calls’ (verzoeken tot aanzuivering van het dekkingstekort) aan eiser(s) (houdstermaatschappijen) door BBL bij brieven van 23 februari 2001 en 28 februari 2001 en door ING op 1 maart 2001. BBL acht zich blijkens haar laatstgenoemde schrijven zonder nadere waarschuwing vrij per 28 februari 2001 certificaten van aandelen Laurus te verkopen. ING dreigt in haar brief met verkoop van certificaten, maar biedt eiser uitstel in overleg aan.
Bij faxbericht van 12 maart 2001 deelt BBL eiser mede in totaal 284.412 certificaten van aandelen Laurus verkocht te hebben.
ING heeft eiser bij brief van 14 maart 2001 een bevestiging gestuurd van de afspraken, gemaakt tijdens de naar aanleiding van de brieven van 28 februari 2001 en 1 maart 2001 met eiser gehouden bespreking op 13 maart 2001. Mede namens BBL wordt bevestigd dat eiser uitstel is gegeven voor het treffen van maatregelen ter aanzuivering en dat verdere verkopen van certificaten van aandelen Laurus worden opgeschort. Vermeld wordt dat eiser zijn huidig belang in Laurus wenst vast te houden.
Blijkens de gedingstukken hebben partijen vervolgens in de maanden maart en april 2001 verder gecorrespondeerd en vergaderd over de aanzuivering van het dekkingstekort door executie van andere zekerheden. Tot verkopen van de verpande effecten Laurus zijn de banken niet meer overgegaan.
Op 7 augustus 2002 heeft eiser, onder protest van gehoudenheid, melding als bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995 gedaan van de verkoop op 7 maart 2001 van 284.412 verpande certificaten van aandelen Laurus.
Bij beschikking van 8 april 2003 heeft verweerster de boete opgelegd, na het voornemen daartoe aan eiser kenbaar te hebben gemaakt en de zienswijze van eiser te hebben vernomen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerster deze beslissing gehandhaafd.
In beroep is namens eiser aan het dossier toegevoegd een op 28 juni 2004 gedateerde en door J.H.M. Lindenbergh, bestuurder van ING, ondertekende brief, waarin deze het bestaan van een ‘gentleman’s agreement’ tussen ING en eiser bevestigt. Verkort weergegeven verklaart Lindenbergh dat met eiser geruime tijd vóór 28 februari 2001 is afgesproken dat ING bij onderdekking niet eerder zou overgaan tot verkoop van het verpande aandelenpakket Laurus dan nadat eerst de andere zekerheden zouden zijn aangesproken. Bij de aan eiser ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten waren diverse onderdelen van de ING Groep betrokken, waaronder BBL. Dat ondanks het bestaan van deze afspraak door BBL tussen 28 februari 2001 en 14 maart 2001 toch een hoeveelheid aandelen is verkocht valt volgens Lindenbergh te verklaren uit het feit dat BBL destijds meende dat zij hierin een zelfstandig beleid kon voeren. Bevestigd wordt tenslotte dat eiser hierover telefonisch contact heeft opgenomen, waarna deze verkopen zijn gestaakt.
In reactie op het overleggen van deze verklaring heeft verweerster twee brieven aan het procesdossier toegevoegd. In een brief van 8 augustus 2002 verzoekt verweerster de Raad van Bestuur van ING om informatie omtrent eiser op grond van artikel 29 van Pro de Wte 1995. In de tweede brief d.d. 20 augustus 2002 bericht ING in antwoord hierop dat in de gesprekken die in de periode van 1 februari 2001 tot en met april 2001 tussen ING, BBL en eiser hebben plaatsgevonden de meldingsplicht van artikel 46b van de Wte 1995 niet aan de orde is geweest en dat er voor ING en BBL geen aanleiding bestond deze meldingsplicht aan de orde te stellen.
2.2. Standpunten van partijen
In beroep heeft de gemachtigde van eiser op feitelijke en juridische gronden de stelling van verweerster weersproken, dat eiser door stil te zitten na de ‘margin calls’ van BBL een zodanige invloed op het handelen van deze bank zou hebben uitgeoefend dat hij dat handelen zou hebben ‘bewerkstelligd’ als bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995.
Samengevat weergegeven luidt het standpunt van eiser als volgt.
De bancaire beslissingsbevoegdheid en de mogelijkheid andere zekerheden uit te winnen dan de verpande certificaten van aandelen Laurus maken dat niet kan worden gezegd dat eiser de verkooptransactie heeft ‘bewerkstelligd’. Bovendien was bij eiser geen opzet op de verkoop van de effecten Laurus aanwezig, terwijl voor het ‘bewerkstelligen van een transactie’ in de zin van artikel 46b van de Wte 1995 opzet wel is vereist, een stelling die eiser met verwijzing naar de wetshistorie en met taalkundige argumenten onderbouwt.
Voorzover verweerster uitgaat van voorwaardelijk opzet, waarbij eiser aansluit bij de door de Hoge Raad gegeven uitleg in het arrest van 25 maart 2003 (NJ 2003/552), stelt hij dat er vóór de bespreking van 13 maart 2001 geen aanmerkelijke kans op daadwerkelijke verkoop was, dat eiser zich van die kans niet bewust was en dat uit zijn gedragingen en uit de chronologie der gebeurtenissen is af te leiden dat hij de kans op verkoop niet heeft aanvaard, maar er daarentegen op heeft vertrouwd dat het gevolg van de verkoop niet zou intreden.
In dat verband wordt gewezen op de bestaande afspraak met ING-bestuurder Lindenbergh, welke neerkwam op de toezegging dat er van het pakket certificaten Laurus niets zou worden verkocht. Eiser stelt dat hij erop mocht vertrouwen dat ING-dochter BBL de afspraak gestand zou doen.
Subsidiair en meer subsidiair wordt namens eiser aangevoerd dat verweerster in dit geval van een ‘first offender’ met een waarschuwing had kunnen volstaan. Eiser leidt een bestendige gedragslijn af uit het rapport van de Algemene Rekenkamer (Zicht op prestaties van de AFM, kamerstukken 2003/04, 29 635, nrs 1-2), waarin inzicht wordt gegeven in de wijze van afdoening van overtredingen van de meldingsplicht door verweerster.
Toepassing van het standaardtarief bij de boeteoplegging is voorts naar de mening van eiser onevenredig, gezien de relatieve omvang van de transactie en het navenant geringe belang voor de beleggers bij kennisneming ervan.
Tenslotte merkt eiser op dat verweerster eiser aanvankelijk het verwijt heeft gemaakt van een bewuste overtreding van de meldingsplicht, omdat er tussen BBL en eiser voorafgaand aan het uitwinnen van het pandrecht discussie zou zijn geweest over de vraag of de transactie onderhevig was aan de wettelijke meldingsplicht. Dit verwijt heeft verweerster later teruggenomen. Echter, bij de heroverweging heeft deze omstandigheid niet tot een matiging van het boetebedrag geleid.
Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat met het vestigen van het pandrecht geen meldingsplicht ontstaat voor de ‘insiders’ als bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995, maar dat het uitwinnen van het pandrecht wel als een transactie in de zin van voornoemd wetsartikel moet worden gekwalificeerd. Door een pandrecht te vestigen op de certificaten van aandelen Laurus heeft eiser de mogelijkheid aanvaard dat de effecten zullen worden vervreemd bij niet nakoming van een ‘margin call’. Eiser heeft nagelaten aanvullende zekerheid te stellen met betrekking tot de onderdekking van zijn aandelenfaciliteit en hij heeft aldus een directe, maar zeker indirecte invloed gehad bij het uitwinnen van het pandrecht. Het (niet) handelen van eiser op de ‘margin call’ heeft ertoe geleid dat BBL de aan haar verpande effecten heeft verkocht. Naar de mening van verweerster heeft eiser aldus de verkoop bewerkstelligd; het niet handelen van eiser heeft ertoe geleid dat BBL de verpande effecten heeft verkocht.
In de visie van verweerster kan het bovendien niet de bedoeling van de wetgever zijn dat men niet behoeft te melden bij het afbouwen van zijn belang in een onderneming indien men bewust of onbewust zijn verplichtingen jegens de kredietverstrekker niet nakomt, waardoor de laatste het op de effecten rustende pandrecht zal uitwinnen.
Het beroep op een interbancair misverstand met ING/BBL wordt niet gehonoreerd. Het bestaan van een ‘gentleman’s agreement’ tussen eiser, ING én BBL is met de verklaring van ING-bestuurder Lindenbergh niet genoegzaam aangetoond, zodat zulks de verwijtbaarheid aan het stilzitten door eiser niet wegneemt.
Met betrekking tot de opportuniteit van de boeteoplegging stelt verweerster zich op het standpunt dat eiser als ‘insider’ bekend wordt verondersteld met de meldingsplicht als bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995 en de daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen. Bij twijfel daarover had het op zijn weg gelegen navraag te (laten) doen bij de AFM.
Verweerster heeft gemeend geen gebruik te moeten maken van haar matigingsbevoegdheid, nu eiser pas na anderhalf jaar aan zijn meldingsplicht heeft voldaan en er geen aanwijzingen zijn dat oplegging van de door de wetgever aangewezen boete niet was gëindiceerd.
2.3. Beoordeling
De rechtbank overweegt dat het geschil in beroep zich toespitst op de vraag of de verkoop van certificaten Laurus door BBL is aan te merken als een door eiser bewerkstelligde transactie in de zin van artikel 46b van de Wte 1995.
Ingevolge artikel 46b van de Wte 1995 en de hierop gebaseerde regelgeving geldt voor uitgevende instellingen en nader genoemde categorieën van personen, zoals de commissaris en de grootaandeelhouder van de betreffende beursvennootschap, de verplichting de door hen verrichte of bewerkstelligde transacties in eigen effecten onverwijld aan de toezichthouder, verweerster, te melden.
Blijkens de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de wijziging van artikel 46 en Pro de invoering van artikel 46b van de Wte 1995 met ingang van 1 januari 1999 heeft de wetgever met artikel 46b van de Wte 1995 voor ogen gestaan een verplichting in te voeren voor (onder andere) bestuurders en commissarissen om transacties in effecten die betrekking hebben op de eigen instelling te melden aan de toezichthouder, teneinde de controle op de naleving van de strafbepaling (artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995, handel met voorwetenschap) te vergemakkelijken. Omdat de genoemde personen regelmatig over koersgevoelige informatie beschikken of kunnen beschikken wordt hen een meldingsplicht opgelegd (TK 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 10-11).
Blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag met betrekking tot dat wetsvoorstel (TK 1996-1997, 25 095, nr. 5, p. 16) heeft de Minister van Financiën met de term ‘verrichten en bewerkstelligen’ bedoeld alle situaties te dekken waarin iemand gebruik zou kunnen maken van voorwetenschap. ‘Verrichten’ ziet op de gevallen waarin iemand zelf de transactie tot stand brengt, ‘bewerkstelligen’ op de gevallen waarin men het ertoe heeft geleid dat een ander de effectentransactie aangaat.
Aangezien deze omschrijving in de praktijk geen problemen heeft opgeleverd werd wijziging van de wet volgens de Minister op dit punt niet noodzakelijk geacht.
Het in artikel 46b van de Wte 1995 gebezigde woord ‘bewerkstelligen’ geeft naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel, de bedoeling van de wetgever weer dat de persoon die de transacties aangaat daarop zijn opzet heeft gericht. De meldingsplicht dient tot opsporing van gebruik van voorwetenschap in welk kader eveneens opzet op de verrichte transactie is vereist. Taalkundig kan de term ‘bewerkstelligen’ bovendien niet anders worden uitgelegd dan dat het om een doelbewust handelen gaat. De vraag of een effectentransactie niet alleen door actief handelen kan tot standkomen, maar ook door een nalaten kan worden bewerkstelligd, gaat in dit geval op in de bespreking van de vraag of het opzet op een dergelijke transactie is gericht, zoals hieronder zal blijken.
Steun voor de opvatting dat opzet een vereiste is biedt voorts de totstandkomingschiedenis van het vóór de overbrenging naar de Wet toezicht effectenverkeer en nadien de Wte 1995 in het Wetboek van Strafrecht opgenomen wetsartikel met betrekking tot de strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap, het voormalige artikel 336a van dat wetboek. Uit die totstandkomingsgeschiedenis volgt dat de term ‘bewerkstelligen’ in de wettekst is opgenomen met het doel de strafrechtelijke deelnemingsvormen ‘doen plegen’, ‘uitlokking’ en ‘medeplichtigheid’ te kunnen omvatten (TK 1987-1988, 19 935, nr. 3, p. 7 en nr. 8, p. 3).
De rechtbank stelt vast dat voor de strafbaarheid van de hierboven genoemde deelnemingsvormen opzet is vereist.
Verweerster stelt zich op het standpunt dat eiser aan het opzetvereiste heeft voldaan in de vorm van voorwaardelijk opzet. De rechtbank kan verweerster hierin niet volgen en onderschrijft het standpunt van de gemachtigde van eiser.
Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 (NJ 2003/552) is voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in dit geval de effectentransactie bestaande uit de uitwinning van het pandrecht door BBL - aanwezig indien de betrokkene zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en hij dat gevolg bewust heeft aanvaard.
In weerwil van de brief van 28 februari 2001 heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet een aanmerkelijke kans op verkoop van de Laurus-certificaten in het leven geroepen door niet aanstonds aanvullende zekerheden te stellen. De afspraak van eiser met ING, zoals bevestigd door de brief van ING-bestuurder Lindenbergh van 28 juni 2004, stond aan de uitwinning van het pandrecht in de weg en eiser mocht erop vertrouwen dat ING-dochter BBL zich daaraan niet zou onttrekken. Uit de latere loop der gebeurtenissen, de opschorting van verdere verkopen van certificaten Laurus, blijkt dat BBL zich dan ook naar de met ING gemaakte afspraak heeft gericht.
De enkele vaststelling dat eiser, door de vestiging van het pandrecht en de daaropvolgende ‘margin calls’, wist dat het nalaten aanvullende zekerheid te stellen het risico van de uitwinning van het pandrecht meebracht, kan voorts naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer het oordeel dragen dat hij die kans op verkoop, zoal aanmerkelijk, bewust heeft aanvaard.
Bovendien kunnen de gedragingen van eiser, voorzover uit de feiten af te leiden, niet anders worden uitgelegd dan als pogingen om de verkoop tegen te houden. Immers, het aangekondigde uitstel van de verkoop en het aanbod tot overleg bij brief van ING van 1 maart 2001 heeft geresulteerd in een bespreking met eiser op 13 maart 2001 over verdere opschorting van de verkoop van certificaten Laurus. In meergenoemde brief van ING-bestuurder Lindenbergh wordt bovendien bevestigd dat eiser aangaande de verkopen door BBL telefonisch contact had opgenomen, waarna de verkopen zijn gestaakt. Op welke datum bedoeld telefoongesprek heeft plaatsgevonden is niet duidelijk. Wel is op grond van de schriftelijke verklaring zonder meer aannemelijk dat eiser telefonisch contact opnam in reactie op de aandelenverkopen door BBL en dat deze door eiser niet werden aanvaard.
De slotsom moet zijn dat de uitwinning van het pandrecht door BBL door verkopen van certificaten van aandelen Laurus tussen 28 februari 2001 en 12 maart 2001 in geen enkel opzicht een door eiser bewerkstelligde effectentransactie betreft, zodat hiervoor niet de meldingsplicht als bedoeld in artikel 46b van de Wte 1995 geldt.
Reeds hierom wordt het ingestelde beroep gegrond verklaard en moet het bestreden besluit, waarin ten onrechte is besloten tot handhaving van de boete voor overtreding van de meldingsplicht door eiser, worden vernietigd. De overige tegen het bestreden besluit aangevoerde grieven behoeven derhalve geen bespreking meer.
De rechtbank zal voorts - doende hetgeen verweerster had behoren te doen - met inachtneming van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepalen dat het primaire besluit tot boeteoplegging wordt herroepen.
In verband hiermee ziet de rechtbank aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van zijn beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Daarnaast dient verweerster het door eiser gestorte griffierecht te vergoeden.
Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende,
verklaart het beroep van eiser gegrond en vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiser tegen het aan hem gerichte primaire besluit van 8 april 2003 gegrond is en dit besluit wordt herroepen,
bepaalt dat verweerster aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 166,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en mr. E.F.C. Francken en mr. F. Stuurop als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.